Public procurement qualification criteria: Prohibition of mandatory national professional certifications requiring acceptance of equivalent EU-recognized documents

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea adresată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal înregistrată sub nr. x/2016 din 3 mai 2016, reclamanta UAT Judeţul Suceava în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 308 din 26 octombrie 2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Unitatea Soluţionare Contestaţii POR, solicitând anularea acesteia.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 208 din 7 septembrie 2016 Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea având ca obiect "anulare act administrativ" formulată de Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Suceava prin Vicepreşedintele Consiliului Judeţean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile atacate a formulat recurs Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Suceava prin Consiliul Judeţean Suceava, criticând soluţia instanţei de fond, din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În concret, recurenta a susţinut că cele reţinute de prima instanţă reprezintă o aplicare greşită a legii, această afirmaţie fiind motivată de prevederi cuprinse în acte normative aflate în vigoare la data iniţierii şi desfăşurării procedurii atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii, după cum urmează:

- art. 7 alin. (1) din Ordinul nr. 1496/2011 al Ministrului Dezvoltării Regionale şi Turismului prevede imperativ că autorizaţia reprezintă documentul oficial emis de Inspectoratul de Stat în Construcţii - ISC care dă dreptul titularului de a de a desfăşura o activitate de dirigenţie de şantier în domeniul/subdomeniul autorizat;

- art. 1 din Ordinul nr. 2495/2010 al Ministrului Culturii şi Patrimoniului Naţional impune de asemenea ca intervenţiile asupra monumentelor istorice să fie efectuate numai de specialişti, experţi şi verificatori tehnici atestaţi, înscrişi în registrele speciale.

Apreciază recurenta că introducerea în documentaţia de atribuire - Fişa de date a achiziţiei - şi în anunţul de participare a cerinţelor de calificare criticate sunt nerestrictive, în sensul confirmat de prevederile Ordinului nr. 509/2011 a preşedintelui ANRMAP.

Din motivarea sentinţei pronunţate şi în raport cu susţinerile sale privind verificarea ex-ante a documentaţiei de atribuire de către ANRMAP, reiese aprecierea conform căreia corecţia ar fi fost acordată şi prin raportare la dreptul autorităţii de management de a aplica reduceri procentuale sau corecţii financiare fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP (fost ANRMAP). În accepţiunea recurentei şi aceste considerente reprezintă o aplicare greşită a legii motivat de faptul că Hotărârea Guvernului a fost adoptată în anul 2015 fiind publicată în Monitorul Oficial nr. 488 din 3 iulie 2015, în condiţiile în care procedura de atribuire a contractului de servicii a fost desfăşurată în perioada octombrie 2013 - august 2014.

În ceea ce priveşte Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, se apreciază că forţa juridică a acesteia este inferioară în raport cu ordinele mai sus menţionate, iar, prin necorelarea prevederilor acestei instrucţiuni cu alte dispoziţii cuprinse în alte acte normative superioare în ierarhia actelor normative, rezultatul este că prevederile instrucţiunii sunt ineficiente şi neaplicabile.

În final, se mai arată că în conformitate cu prevederile art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 "criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potenţial care trebuie sa reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventuale dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare. Ori, în speţa dedusă judecăţii se constată că aceste criterii au fost justificate şi necesar a fi îndeplinite încă din faza prezentării ofertei în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Se susţine că, în speţă, autoritatea contractantă a impus ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, care poate conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări, încălcând astfel prevederilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii referitoare la personalul de specialitate de care dispune, nu echivalează cu impunerea unor anumite atestări pentru personalul propus, care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării şi depunerii unor documente echivalente valabile în statele membre ale Uniunii Europene.

Prin impunerea acestor certificări specifice statului român, Autoritatea contractantă condiţionează participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea unor atestate emise de instituţii din România şi nu a unor "certificate emise de către autoritatea publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respecta standarde europene de certificare", valabil la data deschiderii ofertelor.

Contrar prevederilor art. 178 şi coroborat cu prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a impus potenţialilor ofertanţi demonstrarea capacităţii tehnice prin solicitarea, în mod nejustificat, a unei cerinţe minime de calificare care conduce, la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

În acest fel, participarea potenţialilor ofertanţi străini este condiţionată de deţinerea la data derulării achiziţiei a certificatelor/autorizaţiilor emise de Ministerul Culturii şi Cultelor şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, nefiind specificată nicio altă posibilitate de îndeplinire a condiţiei impuse de către autoritatea contractantă.

Astfel, cerinţa autorităţii contractante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experţii menţionaţi sa fie autorizaţi în domeniile respective (fără a preciza ca se acceptă o autorizare echivalentă), este considerată excesivă şi discriminatorie, deoarece defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre şi/sau pe cei care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

Intimatul apreciază că autoritatea contractantă nu a ţinut cont de principiile promovării concurenţei, a tratamentului egal şi recunoaşterea reciprocă, atunci când a impus operatorilor economici ca, indiferent din ce stat provin, odată cu depunerea ofertei să prezinte certificarea specifică statului român, fără a face nicio referire la posibilitatea recunoaşterii certificării experţilor din statele membre (caz în care orice potenţial ofertant străin se află în imposibilitatea îndeplinirii cerinţei minime solicitate).

Este lipsită de relevanţă afirmaţia recurentei-reclamante prin care aceasta invoca revederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 (pag. 26 din Monitorul Oficial nr. 687/2011, Partea), întrucât acestea se referă la solicitarea unor "certificări, atestate, autorizaţii, etc. în funcţie de specificul contractului ..." (specifice statului român), iar motivul pentru care această cerinţă a fost considerată restrictivă în cazul de faţă, vizează faptul că nu a fost prevăzută posibilitatea prezentării şi depunerii unor documente echivalente valabile în statele membre le Uniunii Europene (în condiţiile existenţei unui anunţ de participare în JOUE şi a participării nor ofertanţi străini).

Astfel, se susţine că, având în vedere faptul că anunţul de participare se adresează potenţialilor ofertanţi membri ai Uniunii Europene, autoritatea contractantă avea obligaţia, în scopul promovării operatorilor concurenţei între operatorii economici, al respectării tratamentului egal şi al respectării recunoaşterii reciproce, de a indica în documentaţia de atribuire toate informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte indiferent de statul din care provin.

Totuşi, necontestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţele minime de calificare, intimatul remarcă că acestea trebuie impuse conform art. 8, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, doar sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din revederile legale invocate mai sus.

În speţă s-a constatat însă, lipsa din Nota justificativă nr. x din 10 octombrie 2013 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare, a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

Se mai arată că, şi în situaţia în care cheltuielile au fost declarate eligibile la momentul acceptării cererilor de rambursare, acest aspect nu afectează dreptul instituţiei intimate de a stabili corecţii financiare şi de a constata existenţa unor creanţe bugetare, în cadrul termenului de prescripţie de 5 ani prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Precizează că în diferite faze de verificare efectuate în calitate de Autoritate de Management, intimatul analizează doar anumite elemente privind modalitatea de organizare şi desfăşurare a procedurilor de achiziţii publice, care trebuie sa fie în concordanţă cu prevederile legale în materie de achiziţii publice.

În speţă, nu sunt relevante susţinerile recurentei-reclamante privind efectuarea de către IRMAP a unui control prealabil al documentaţiei de atribuire, întrucât acest aspect nu poate conduce la imposibilitatea efectuării unei verificări ulterioare de către intimat, în temeiul dreptului conferit de contractul de finanţare. Totodată, controlul general efectuat de IRMAP asupra documentaţiei de atribuire nu poate avea un caracter irevocabil faţă de autoritatea de Management (MDRAP), care a finanţat proiectul respectiv.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Înalta Curte reţine că prin actul de control contestat s-a reţinut în sarcina recurentei faptul că, în calitate de autoritate contractantă a impus potenţialilor ofertanţi să deţină personal specializat care să fie atestat de Ministerul Culturii şi Cultelor şi Ministerul Dezvoltării Regionale, fără a exista vreo menţiune cu privire la posibilitatea de a fi acceptată şi o calificare similară "echivalentă", prin prezentarea unor documente care respectă standarde europene de certificare pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie formulate.

S-a statuat în actul administrativ şi confirmat de prima instanţă că, prin impunerea acestor certificări specifice statului român, autoritatea contractantă a condiţionat participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea unor atestate emise de instituţii din România şi nu a unor "certificate emise de către o autoritate publica competenta sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare", valabil la data deschiderii ofertelor, aşa cum se prevede în mod expres la art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la greşita aplicare a normelor de drept substanţial, aceasta apreciind că au fost încălcate în cauză prevederile art. 7 alin. (1) din Ordinul nr. 1496/2011 a Ministrului Dezvoltării Regionale şi Turismului şi art. 1 din Ordinul nr. 2495/2010 a ministrului Culturii şi Patrimoniului Naţional, care statuează în mod imperativ că autorizaţia reprezintă documentul oficial emis de Inspectoratul de Stat în Construcţii - ISC şi că intervenţiile asupra monumentelor istorice vor fi efectuate numai de specialişti, experţi şi verificatori tehnici atestaţi, înscrişi în registrele speciale.

Pentru a răspunde argumentelor recurentei, Înalta Curte va porni de la prevederile legale incidente în cauză.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte în mod relevant că: (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

Totodată potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3), din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări (...); informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări. Astfel, în interpretarea acestor prevederi legale enunţate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

Invocarea legislaţiei secundare, de genul celor două Ordine de care se prevalează recurenta, nu poate impieta asupra normelor cu caracter general citate mai sus, deoarece autoritatea, chiar în condiţiile existenţei unor condiţionări cum sunt cele indicate, avea obligaţia legală de a accepta certificări echivalente, care să nu încalce principiul liberului acces la procedura de achiziţie.

Astfel, în acord cu cele statuate de instanţa de fond, o atare justificare nu poate fi primită, tocmai datorită caracterului imperativ al prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar pentru respectarea normelor indicate de recurentă, aceasta putea indica în anunţul de participare/documentaţia de atribuire a acceptării de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române, aşa cum de altfel s-a stabilit şi în nota de constatare.

Prin urmare, actele normative indicate nu pot constitui o justificare pentru stabilirea unor cerinţe suplimentare, cu atât mai mult cu cât, recurenta, în calitate de autoritate contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea acestora.

Din această perspectivă, oricare posibil ofertant care ar fi putut prezenta un document echivalent atestatului MCPN pretins ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare care să limiteze/restricţioneze dreptul de a fi invitat să depună oferte în cadrul acestei proceduri de atribuire.

Mai susţine recurenta că hotărârea de guvern în baza căreia s-a aplicat corecţia financiară a fost publicată în M.Of. în anul 2015, iar procedura de achiziţie a avut loc în perioada octombrie 2013 - august 2014, invocând în fapt o aplicare retroactivă a legii.

Nici această apărare nu poate fi primită, având în vedere că toate textele de lege citate mai sus şi invocate în actul de control erau în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică, iar normele în materie de achiziţii publice prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, Directiva 2004/18/CE erau în vigoare la data publicării anunţului în SEAP.

A mai invocat recurenta faptul că forţa juridică a Instrucţiunii ANRMAP nr. 1/2013 este inferioară în raport cu ordinele mai sus menţionate, iar prin necorelarea prevederilor acestei instrucţiuni cu alte dispoziţii cuprinse în alte acte normative superioare în ierarhia actelor normative face ca prevederile instrucţiunii să fie ineficiente, neaplicabile.

În acord cu statuările primei instanţe, se constată că cele două ordine invocate de recurentă nu pot fi considerate ca având o forţă juridică superioară în ierarhia legislativă, dimpotrivă, dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum au fost citate mai sus, reprezintă o reglementare specială în materia ce a făcut obiectul controlului, ce prevalează asupra dispoziţii cu caracter incident.

Pe de altă parte, Instrucţiunea nr. 1/2013 emisă de ANRMAP conţine norme cu caracter special aplicabile în procedura achiziţiilor publice şi nu puteau fi ignorate de agentul economic implicat, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile invocate de acesta nu vin în conflict cu norma de mai sus, autoritatea neavând altceva de făcut decât să indice acceptarea în procedură a unor certificări echivalente.

În final recurenta a mai susţinut că aceste criterii au fost justificate şi necesar a fi îndeplinite încă din faza prezentării ofertei în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii.

Cu privire la prima apărare, se constată că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Or, în speţă s-a constatat lipsa din Nota justificativă nr. x din 10 octombrie 2013 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare (aflată în copie la dosar fond), a unei detalieri temeinice asupra motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

Ca atare, se apreciază că în mod corect a fost aplicată o corecţie financiară de 5% (minimul prevăzut de lege) din valoarea contractului de servicii de supraveghere a lucrărilor nr. 16814 din 4 august 2014, intimata nesăvârşind un abuz de autoritate în această privinţă, iar sentinţa instanţei de fond fiind legală, în raport de criticile invocate în prezentul recurs.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004, va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă ca nefondat, cu consecinţa menţinerii, ca legală, a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Suceava prin Consiliul Judeţean Suceava împotriva Sentinţei nr. 208 din 7 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 septembrie 2019.

GGC - LM