Ineligibility of free software for European funded projects lacking contractual sustainability guarantees

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20 decembrie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta Societatea A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a solicitat anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 6 septembrie 2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 118 din 24 martie 2017, Curtea de Apel Cluj a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale-Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 06 septembrie 2016 şi a obligat pârâtul să îi plătească reclamantei suma de 4.850 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Prin încheierea din 24 februarie 2017, Curtea de Apel Cluj a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată, invocată de pârât prin întâmpinare.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 118 din 11 aprilie 2017 şi Încheierii din 24 februarie 2017, pronunţate de instanţa de fond, a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă în principal, ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.

A arătat recurentul-pârât că, potrivit art. 50 alin. (1) O.U.G. nr. 66/2011, decizia de soluţionare a contestaţiei este definitivă în sistemul căilor administrative de atac şi poate fi atacată la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, conform prevederilor Legii nr. 554/2004. Faţă de aceste dispoziţii legale, dat fiind faptul că intimata-reclamantă a înţeles să conteste în prezentul demers judiciar procesul-verbal de stabilire a creanţelor nr. x din 6 septembrie 2016, fără a contesta şi decizia de soluţionare a contestaţiei îndreptate împotriva acestui act administrativ fiscal, a înţeles recurentul-pârât să susţină şi în calea recursului excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocată în faţa primei instanţe şi soluţionate prin respingerea acesteia, ca nefondată.

Cât priveşte respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată, a susţinut recurentul MCIS (Ministerul Comunicaţilor şi Societăţii Informaţionale) că i-a aplicat intimatei Societatea A. SRL o corecţie financiară de 50% din valoarea contractului de finanţare nr. x, având în vedere că reclamanta nu a îndeplinit indicatorii "număr de module funcţionale ale sistemului informatic:12" şi "număr de servicii/produse proiectate pe calculator: 2", indicatorii având o pondere de 50%. Afirmă recurentul-pârât că beneficiarul finanţării şi-a asumat obligaţia de a respecta indicatorii stabiliţi prin cererea de finanţare, iar achiziţionarea gratuită a unei aplicaţii CAD nu poate garanta îndeplinirea acestor indicatori, cât timp soluţiile gratuite nu asigură niciun control asupra evoluţiei indicatorului prevăzut în proiectul propus, nu conferă dreptul de proprietate asupra programului respectiv, iar garanţia şi mentenanţa sunt inexistente în cazul unei soluţii gratuite.

Prin urmare, s-a considerat de către autoritatea de management că beneficiarul nu şi-a îndeplinit indicatorul "număr de produse/servicii proiectate pe calculator: 2", iar în legătură cu acest fapt s-a reţinut că nu se justifică nici achiziţia unei imprimante A3. S-a mai arătat în calea recursului că proiectul trebuie să fie viabil pe o perioadă de 3 ani de la data implementării, acesta fiind motivul pentru care se cer contracte de mentenanţă la depunerea ultimei cereri de rambursare, pentru echipamente şi soluţia informatică. Or, aceste consecinţe nu pot fi garantate prin alegerea unei soluţii informatice gratuite, fiind, astfel, nerespectate prevederile art. 7 alin. (17) teza a doua din Contractul de finanţare nr. x din 17 decembrie 2013. Au mai fost menţionate ca fiind relevante pentru corecta soluţionare a cauzei prevederile art. 10 alin. (2) şi cele ale art. 12 alin. (1) din contractul de finanţare nr. x/17.12.2013, în raport de care a fost justificată măsura aplicării unei corecţii financiare în procent de 50% din valoarea eligibilă a acestui contract. A făcut trimitere recurentul-pârât şi la prevederile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora era în sarcina sa verificarea eligibilităţii cheltuielilor efectuate în realizarea proiectului finanţat cu fonduri europene.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Societatea A. SRL a depus note scrise, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În privinţa excepţiei inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată, corect respinsă, în opinia sa, de către judecătorul fondului, arată intimatul-reclamant că, astfel cum reiese din prevederile art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, contestaţia împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este o cale administrativă de atac şi nu înlătură dreptul la acţiune al celui care se consideră vătămat în drepturile sale printr-un act administrativ, drept la acţiune ce a fost exercitat în prezentul dosar.

A mai susţinut intimata-reclamantă că, de la bun început, a ales să urmeze calea prevăzută de Legea nr. 554/2004, iar nu cea reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, contestaţia îndreptată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 6 septembrie 2016 având semnificaţia formulării procedurii prealabile, prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Pe fondul cauzei, a arătat intimata-reclamantă că bugetul proiectului nu prevedea achiziţia contra cost a unei aplicaţii CAD, iar aplicaţia gratuită a fost utilizată pentru îndeplinirea indicatorului "număr de produse sau servicii proiectate pe calculator: 2", fiind depuse la dosar contracte ale serviciilor prestate (Contractul nr. x din 7 mai 2014 şi Contractul nr. x din 20 mai 2014). De altfel, susţine intimata că nici Ghidul solicitantului, nici contractul de finanţare nu interzic implementarea soluţiilor gratuite, importantă fiind îndeplinirea indicatorilor asumaţi prin proiectul depus. Cât priveşte asigurarea mentenanţei, Societatea arată că nu s-a făcut nicio probă în privinţa faptului că nu ar fi fost respectate aceste prevederi de către beneficiarul finanţării, iar aplicaţia B., chiar dacă este un soft gratuit, acordă licenţă pe timp de un an, care poate fi, la cerere, reînnoită.

În referire la eligibilitatea cheltuielii efectuate pentru achiziţia imprimantei A3, a menţionat intimata-reclamantă că aceasta era necesară pentru implementarea proiectelor lucrate cu aplicaţia CAD, fără a avea relevanţă faptul că această aplicaţie era una gratuită, relevant fiind, după cum a reţinut şi prima instanţă, să se obţină, folosească şi implementeze această aplicaţie, dacă aceasta funcţionează în aceiaşi parametri ca şi una contra cost, cu asigurarea tuturor beneficiilor pe car le poate obţine utilizatorul pentru realizarea obiectivelor sale.

5. Aspecte procedurale

La termenul de judecată din data de 15 ianuarie 2020, Înalta Curte, luând implicit act de transmisiunea calităţii procesuale care a operat în cauză, în temeiul art. 5 din O.U.G. nr. 68/2019, a dispus înlocuirea în citativ a Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale cu Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 16 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 15 ianuarie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin recursul declarat de pârâtul MTIC împotriva încheierii din data de 24 februarie 2017 a fost criticată soluţia primei instanţe de respingere a excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, soluţie pe care instanţa de control judiciar o va menţine, astfel cum a fost pronunţată.

Din cuprinsul actelor aflate la dosarul cauzei se reţine că Societatea A. SRL a contestat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 6 septembrie 2016 în calea administrativă de atac, prin contestaţie înregistrată la MCSI (actual MTIC) sub nr. x din 11 octombrie 2016, iar la data de 20.12.2016, în lipsa unui răspuns la contestaţia formulată, a fost introdusă cererea de chemare în judecată prin care s-a solicitat anularea actului administrativ reprezentat de procesul-verbal din 6 septembrie 2016.

Invocând excepţia inadmisibilităţii prin întâmpinarea depusă la fondul cauzei, MTIC a pretins o neconformare a beneficiarului de fonduri europene la dispoziţiile art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, fără însă a fi diligent cu îndeplinirea propriilor atribuţii, în concret nefiind soluţionată contestaţia administrativă în termenul de 30 de zile de la data înregistrării ei, reglementat de art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Aşadar, la momentul formulării acţiunii pendinte nu era emisă decizia de soluţionare de către organul competent, în calea administrativă de atac, iar până la momentul soluţionării cauzei această decizie nu a fost comunicată reclamantei A. SRL, pentru ca aceasta să-şi poată preciza acţiunea în raport de finalizarea procedurii administrative. Prin urmare, la data pronunţării soluţiei pe fondul cauzei, reclamanta era în imposibilitate de a-şi întregi obiectul cererii de chemare în judecată cu un capăt de cerere prin care să solicite anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei, conform prevederilor ar. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

În actuala situaţie, în care doar în calea recursului s-a făcut dovada soluţionării contestaţiei administrative, prin emiterea Deciziei nr. 691 din 14 februarie 2017, fără a se cunoaşte data comunicării acestui act administrativ (pentru a se verifica dacă anterior pronunţării sentinţei recurate, beneficiarul finanţării primise Decizia nr. 691 din 14 februarie 2017, pentru a-şi putea completa obiectul acţiunii în anulare cu cererea îndreptată şi împotriva acestei decizii), iar soluţia pronunţată prin această decizie a fost cea de respingere a contestaţiei ca neîntemeiată, reţine Înalta Curte că, în situaţia în care ar prevala formalismul chestiunilor de ordin procedural, s-ar impune infirmarea soluţiei pronunţate de prima instanţă asupra excepţiei inadmisibilităţii acţiunii.

Însă, fiind învestită instanţa de control judiciar cu recursul pârâtului MTIC, trebuie ţinut seama de cerinţa interesului în declararea căii de atac, nefiind posibilă o soluţie de admitere a recursului prin care, în realitate, să se ajungă la pronunţarea unei soluţii mai favorabile părţii adverse, care are doar poziţia de intimat în prezenta cale de atac.

Astfel stând lucrurile în această situaţie particulară, Înalta Curte reţine că interesul recurentului-pârât este cel de a obţine în favoarea sa, cu titlu definitiv, o soluţie pronunţată pe fondul cauzei, iar cerinţa de a fi atacată expres decizia emisă în soluţionarea contestaţiei, prin care s-a respins, ca neîntemeiată, această contestaţie, este una care, formal, împiedică accesul la o soluţie definitivă.

Prin urmare, Înalta Curte consideră că, faţă de împrejurările relevate anterior, este chemată a verifica fondul cauzei, pentru a cântări dacă hotărârea primei instanţe este corectă sau nu în referire la legalitatea actului administrativ contestat, iar în raport de rezultatul acestui control judiciar, se va justifica şi soluţia asupra excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, în raport de prevederile art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Nu pot fi primite susţinerile intimatei-reclamante în sensul uzitării de calea dreptului la acţiune conferită de prevederile art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011, cât timp procedura prealabilă a fost finalizată prin emiterea unei decizii ce poate forma obiectul contestaţiei în faţa instanţei de contencios administrativ şi fiscal, iar epuizarea acestei etape a căilor administrative de atac determină incidenţa prevederilor art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cauzei, soluţia pronunţată de prima instanţă este eronată, fiind dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 6 septembrie 2016 s-a reţinut în sarcina beneficiarului A. SRL că, deşi în cuprinsul proiectului tehnic ce a stat la baza cererii de finanţare în cadrul programului SMIS 46643, a menţionat la capitolul C4 Descrierea tehnică a proiectului necesitatea achiziţiei unei aplicaţii CAD, în bugetul proiectului nu s-a prevăzut această achiziţie, o astfel de soluţie software nefiind cumpărată de către intimata-reclamantă. Chestiunea legată de neîndeplinirea indicatorilor privind "număr de module funcţionale ale sistemului informatic:12" şi "număr de produse/servicii proiectate pe calculator:2" a fost centrată pe analiza conformităţii folosirii unei aplicaţii CAD gratuite în raport de clauzele contractului de finanţare şi de regulile generale de finanţare în cadrul proiectului declarat eligibil pentru a fi finanţat din fonduri europene.

Contrar soluţiei primei instanţe, care a reţinut că nu se interzice prin contractul de finanţare utilizarea unei soluţii informatice gratuite, fiind relevantă analiza beneficiilor pe care le poate furniza o astfel de achiziţie, Înalta Curte observă că, fără a fi necesară o astfel de limitare expresă prin clauzele contractului, folosirea unei aplicaţii gratuite CAD poate împiedica implementarea proiectului propus de către Societatea A. SRL.

Alegând să descrie în proiectul tehnic propus pentru finanţare europeană necesitatea unei achiziţii CAD, beneficiarul urma să includă în bugetul proiectului cheltuiala aferentă acestei achiziţii, ceea ce ar fi însemnat, la momentul cumpărării soluţiei software folositoare pentru realizarea indicatorilor propuşi, asigurarea mentenanţei acestui program informatic, garanţia produsului achiziţionat şi rezolvarea oricăror impedimente cauzate în utilizarea aplicaţiei respective în cadrul conferit prin clauzele contractului de achiziţie încheiat conform uzanţelor comerciale.

Utilizarea unei aplicaţii software oferită gratuit nu garantează niciun fel de continuitate a viabilităţii sale pe durata de implementare a proiectului tehnic propus de către intimata-reclamantă, nefiind condiţionată existenţa unei asemenea soluţii informatice pe un anumit interval de timp de niciun cadru contractual încheiat între titularul aplicaţiei şi utilizatorii săi.

Prin urmare, s-a reţinut corect în cuprinsul Procesului-verbal nr. x din 6 septembrie 2016 că achiziţia aplicaţiei CAD nu s-a realizat, deşi necesitatea sa a fost relevată în proiectul tehnic ce a stat la baza cererii de finanţare formulată de către Societatea A. SRL. Tot în legătură cu aplicaţia CAD s-a justificat în proiectul tehnic şi achiziţia unor echipamente, dintre care o imprimantă multifuncţională A3, pentru "multiplicare, scanare şi imprimare color a proiectelor elaborate cu aplicaţia CAD până în formatul A3", iar în condiţiile în care o achiziţie a aplicaţiei CAD nu s-a realizat, nu poate fi reţinută nici eligibilitatea imprimantei A3, a cărei necesitate în realizarea indicatorilor proiectului s-a grefat pe utilizarea aplicaţiei CAD, ce ar fi trebuit achiziţionată conform cerinţelor din proiect, cu prevederea corespunzătoare a costurilor destinate acestei tranzacţii.

Omiterea unei asemenea prevederi financiare în bugetul aferent proiectului propus nu poate fi acoperită prin găsirea unei soluţii de utilizare a unei aplicaţii gratuite, nefiind similare cele două proceduri prin care se ajunge la folosirea soluţiei software pentru realizarea indicatorilor stabiliţi prin proiectul tehnic ce a fundamentat obţinerea finanţării intimatei-reclamante cu fonduri europene.

Potrivit Ghidului solicitantului (pag. 39), "1. Contractul/contractele încheiate de beneficiar cu diverşi furnizori pentru garanţia şi mentenanţa aplicaţiei trebuie să asigure obligativitatea funcţionării permanente a acesteia în perioada de post-implementare (3 ani după implementarea proiectului, cu excepţia perioadelor de mentenanţă planificate). Acest lucru va fi prevăzut şi în caietele de sarcini întocmite pentru organizarea procedurii de achiziţie publică a diverselor componente ale aplicaţiei pentru care s-a solicitat finanţarea (hardware şi software). 2. Contractul încheiat de beneficiar cu furnizorul soluţiei electronice trebuie să prevadă achiziţionarea de către beneficiar a dreptului de utilizare/licenţă asupra aplicaţiei software customizate pentru care se solicită finanţare pentru o durată de timp cel puţin egală cu perioada de sustenabilitate a proiectului sau a obligativităţii prelungirii contractului, astfel încât să se asigure sustenabilitatea proiectului."

Prin urmare, aceste cerinţe stabilite prin Ghidul solicitantului nu au fost respectate de către Societatea care a accesat fonduri europene, astfel că, în mod corect, autoritatea de management a reţinut neregula săvârşită în derularea proiectului "Creşterea eficienţei proceselor interne şi îmbunătăţirea deciziilor manageriale în firma A. SRL prin implementarea unui sistem ERP", constând în neîndeplinirea indicatorilor propuşi, care decurgeau în mod direct prin utilizarea aplicaţiei CAD achiziţionată conform cerinţelor din proiectul tehnic propus spre finanţare cu fonduri nerambursabile.

Deşi au fost depuse la dosar cele două contracte de servicii încheiate între Societatea A. SRL şi diverşi beneficiari, pentru a căror realizare a fost necesară executarea unor desene cu ajutorul aplicaţiei B., Înalta Curte reţine că nu pot fi valorificate aceste contracte în sensul realizării indicatorului "număr de produse sau servicii proiectate pe calculator:2", cât timp furnizarea acestor servicii a depins de utilizarea unei aplicaţii pentru care beneficiarul finanţării a eludat cerinţele proiectului, soluţia software nefiind achiziţionată conform necesităţilor identificate prin documentaţia tehnică ce a fundamentat acordarea sprijinului nerambursabil solicitat.

În consecinţă, se confirmă neregula identificată de recurentul-pârât MTIC, actul administrativ contestat fiind legal întocmit, fapt ce determină menţinerea soluţiei pronunţate de prima instanţă asupra excepţiei inadmisibilităţii acţiunii şi, admiţând recursul pârâtului, se va casa sentinţa recurată, iar în rejudecare, cererea de chemare în judecată va fi respinsă ca neîntemeiată.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele arătate anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., coroborat cu cele ale art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor împotriva Sentinţei civile nr. 118 din 11 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, urmând a casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată, formulată de Societatea A. SRL, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor împotriva încheierii din 24 februarie 2017, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor împotriva Sentinţei civile nr. 118 din 11 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă atacată şi, rejudecând, respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. SRL, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 ianuarie 2020.

GGC - LM