Eligibility for SME funding based on status as affiliated enterprises under concurrent control

Şedinţa publică din data de 8 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, se constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal la data de 15.12.2015 sub nr. x/2015, astfel, cum a fost modificată, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", anularea Deciziei nr. 2717/24.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 27.08.2015 privind proiectul "Retehnologizare sector producţie echipamente tehnologice A." emis de Direcţia Generală Programe Competitivitate Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" şi comunicat la data de 01.09.2015, prin care s-a dispus obligarea Reclamantei la restituirea sumei de 1.713.301,67 RON, constituind valoarea creanţei bugetare rezultate din nereguli; exonerarea reclamantei de la plata sumei de 1.713.301,67 RON; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

La termenul din 18.03.2016, Curtea a luat act de precizarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, prin Ministerul Finanţelor Publice, prin consilier juridic, în sensul că, potrivit O.U.G. nr. 107/2013, reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene în litigiile aflate pe rolul instanţelor naţionale se realizează prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3382 din 4 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, astfel cum a fost modificată, ca nefondată.

Totodată, s-a respins cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată, ca nefondată.

3. Recursul

Împotriva sentinţei nr. 3382 din 4 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.. A solicitat admiterea căii de atac promovate, cu consecinţa casării sentinţei recurate, iar pe fond, admiterea acţiunii formulate, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivului de casare invocat, recurenta arată următoarele:

Într-o primă critică, recurenta reclamantă a susţinut că hotărârea recurată este nelegală, întrucât instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit prevederile art. 21 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011- aspect de nelegalitate de ordin procedural sancţionat cu nulitatea în temeiul art. 175 alin. (1) C. proc. civ.

Din perspectivă strict formală, procesul-verbal trebuia să cuprindă în mod obligatoriu poziţia structurii de control faţă de punctul de vedere al societăţii controlate, potrivit art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, iar lipsa acestei menţiuni, alături de celelalte elemente prevăzute de textul normativ evocat, este de natură să atragă nulitatea actului.

Intimata nu a exprimat o astfel de poziţie, ci s-a rezumat exclusiv la copierea textului din punctul de vedere exprimat de societate, fără a răspunde argumentelor de fapt şi de drept prezentate în cuprinsul acestuia.

Prin urmare, instanţa de fond validează în mod greşit raţionamentul pârâtei, afirmând că "Faptul că au fost reluate constatările iniţiale nu conduce la o nulitate de formă, atâta vreme cât acestea au fost susţinute şi de comisia de soluţionare a contestaţiei" (pag. 11 para.final din sentinţa recurată), având în vedere că simpla reluare a constatărilor iniţiale nu corespunde cerinţelor de formă impuse de art. 21 alin. (21), raportat la art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

O altă neregularitate de ordin procedural constă în încălcarea dreptului la apărare al reclamantei prin nerespectarea principiului contradictorialităţii şi egalităţii armelor în cursul etapei administrative. Astfel, nu i-au fost comunicate actele pregătitoare care au stat la baza luării deciziei de către autoritate (Adresa nr. x şi Răspunsul Consiliului Concurenţei, precum şi Raportul de audit).

Prin Adresa nr. x/08.09.2015, B. a comunicai faptul că societatea a luat la cunoştinţă despre aceste documente din cuprinsul proiectului de proces-verbal, respectiv din procesul-verbal, motiv pentru care solicitarea documentelor ar fi trebuit adresată către DGPC.

Acest refuz al B. de furnizare a documentelor solicitate ce au stat la baza emiterii Procesului-verbal este complet nejustificat, având în vedere că, astfel cum reiese în mod clar din cuprinsul proiectului de proces-verbal, OI POS CCE (i.e. B.) este organul care a întocmit atât adresa către Consiliul Concurenţei, cât şi cel care a solicitat situaţiile financiare ce au făcut obiectul Raportului de audit.

Prima instanţă a reţinut în mod greşit că neprezentarea, de către DGPC, în cursul procedurii administrative, a unor acte esenţiale ce au stat la baza emiterii procesului-verbal, nu au produs societăţii nicio vătămare, de vreme ce acestea au fost prezentate ulterior, în cursul judecăţii.

Prezentarea ulterioară a actelor nu înlătură, sub nicio formă, încălcarea flagrantă a dreptului la apărare din cursul fazei administrative, acesta fiind golit de conţinut ca urmare a faptului că nu şi-a putut exprima opinia şi nu a putut aduce apărările corespunzătoare în decursul acestei etape.

Conchide că şi sub acest aspect au fost încălcate, sub sancţiunea nulităţii, dispoziţiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină în mod obligatoriu poziţia exprimată de structura de control competentă faţă de punctul de vedere al societăţii controlate, prezentarea ulterioară, în cadrul judecăţii, a unor acte faţă de care societatea nu s-a putut apăra în cursul procedurii administrative, nefiind aptă a acoperi vătămarea pricinuită.

In aceste condiţii, consideră că toate aceste obligaţii prevăzute în sarcina structurii de control, dar şi drepturile societăţii garantate de legislaţia naţională şi europeană - dreptul la apărare şi dreptul de a fi ascultat în mod efectiv şi eficient pe durata controlului instituit de art. 41 alin. (1) şi (2) litt. a) din Carta drepturilor fundamentale UE -au fost pe deplin ignorate în speţă. Astfel, potrivit:

Jurisprudenţei naţionale - Decizia Curţii Constituţionale nr. 12/22.01.2013, care interpretează art. 41 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, conchide că orice persoană are dreptul de a fi ascultată înaintea de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere. Scopul final al acestei norme este acela de a preîntâmpina riscul congestionării rolului instanţelor judecătoreşti în cauze ce ar putea fi stinse prin simpla ascultare a persoanei implicate.

Jurisprudenţei CEJ - în cauza Republica Franceză împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, Curtea a reţinut că "pentru ca o asemenea încălcare a dreptului la apărare să atragă după sine anularea deciziei, este necesar să se demonstreze că, în absenţa acestei nereguli, procedura ar fi putut conduce la un rezultat diferit". Această situaţie este pe deplin incidenţă în prezenta cauză, deoarece argumentele şi înscrisurile prezentate de Societate conduc la concluzia că interpretarea oferită de DGPC noţiunii de "întreprinderi legate", respectiv "întreprindere mare" este una eronată şi că în realitate nu există nicio încălcare a criteriilor de eligibilitate ce trebuiau îndeplinite la momentul aprobării cererii de finanţare.

Consideră că nu pot fi reţinute afirmaţiile instanţei de fond, în sensul că orice vătămare produsă reclamantei prin necomunicarea înscrisurilor ce au fost avute în vedere de pârâtă la emiterea procesului-verbal de constatare a neregulii a fost acoperită prin depunerea lor la dosar, reclamanta având posibilitatea să formuleze apărări concrete legate de aceste acte.

Prin cea de-a doua critică, încadrată tot la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă a susţinut că hotărârea atacată, prin însuşirea raţionamentului DGPC, potrivit căruia societatea nu era eligibilă la data contractării fondurilor, întrucât nu se încadra în categoria IMM, este dată cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 - aspecte de nelegalitate de ordin substanţial care rezultă din următoarele:

- Analizată în mod autonom/individual, Societatea îndeplineşte toate condiţiile pentru a fi calificată ca IMM.

- "Legăturile" pe care aceasta le are cu societăţile Tess S.R.L. şi C. - fosta Tess E. nu sunt de natură să schimbe această calificare.

- Caracterul de întreprinderi legate (absolut esenţial în caracterizarea faptei reţinută în sarcina A.) nu poate fi stabilit în abstract, ci prin raportare la metode economice şi la probe materiale concrete şi efective.

- "Piaţa relevantă" pe care acţionează întreprinderile reprezintă unul dintre elementele fundamentale care stau la baza analizei, stabilirea eronată a pieţei relevante de către autoritate infirmând întregul raţionament avut în vedere la aplicarea sancţiunii.

- In condiţiile în care din probele administrate în prezenta cauză rezultă faptul că cele trei entităţi - A., Tess S.R.L. şi C. - fosta Tess E. - nu activează pe aceeaşi piaţă relevantă (a se vedea Raportul Consiliului Concurenţei, depus la dosarul cauzei), simpla afirmaţie/constatare că aceste societăţi s-ar afla sub controlul aceloraşi persoane fizice nu este suficientă pentru a reţine incidenţa dispoziţiilor art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004.

- Textul de lege este extrem de clar în a lega calitatea de "întreprinderi legate" de desfăşurarea activităţii acestora pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

- în plus, "controlul comun" exercitat de persoanele fizice este un aspect care trebuie dovedit. Or, în prezenta cauză nu a fost administrată nicio probă concludentă în acest sens.

Potrivit art. 44 alin. (1) lit. a)-d) din Legea nr. 346/2004 sunt întreprinderi legate întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a. o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b. o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c. o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d. o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

Potrivit art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, "întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente."

Întreprinderile între care unicul element comun îl reprezintă o persoană fizică/grup de persoane fizice pot fi considerate întreprinderi legate doar în ipoteza îndeplinirii a două condiţii cumulative:

i) exercitarea controlului de către aceste persoane, de comun acord şi ii) desfăşurarea activităţii pe aceeaşi piaţă relevantă/pieţe relevante adiacente.

În acest context subliniază că legea nu instituie nicio prezumţie cu privire la îndeplinirea acestor condiţii. Atât exercitarea controlului în mod efectiv, cât şi derularea activităţii pe aceeaşi piaţă relevantă/piaţă relevantă adiacentă trebuie probate în mod concret.

Consideră că raţionamentul instanţei este contradictoriu prin raportare la probele încuviinţate şi chiar considerentele sentinţei recurate. Astfel, C. şi A. nu îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă/pe pieţe relevante adiacente, astfel cum a fost stabilit şi prin Punctul de vedere emis de către Consiliul Concurenţei.

Contradicţia care marchează considerentele instanţei de fond rezultă din aceea că aceasta a reţinut faptul că "A. S.A. şi C. S.A. (fosta Tess E. SRL) nu au fost prezente pe aceleaşi pieţe relevante şi nici pe pieţe adiacente" (pag. 13 para. 7 din sentinţa recurată), fără ca această constatare ducă la concluzia că societatea reclamantă şi C. nu sunt societăţi legate.

Având în vedere că între A. şi C. nu exista o relaţie de natura celor de la art. art. 44 alin. (1) anterior evocat, pentru a demonstra faptul că aceste două întreprinderi sunt întreprinderi legate era necesar a se face dovada îndeplinirii condiţiei suplimentare - aceea ca aceste întreprinderi să îşi desfăşoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe relevante adiacente, precum şi exercitarea controlului în mod concertat de către membrii F..

În cauză nu s-a dovedit în nici un mod exercitarea controlului în mod concertat în cele două societăţi. Or, aceasta nu se prezumă.

Consideră că afirmaţia instanţei de fond, conform căreia societăţile sunt "întreprinderi legate" pentru simplul fapt că "Reclamanta, Tess S.R.L. şi C. S.A. sunt controlate de un grup de persoane fizice (G. şi H.) care acţionează în mod concertat. " (pag. 15 para. 3 din Sentinţa recurată), este lipsită de orice fundament.

Noţiunea de "grup de societăţi" (sau "grup de persoane fizice") nu cunoaşte o recunoaştere legislativă, iar noţiunea nu se suprapune noţiunii de "întreprinderi legate" din Legea nr. 346/2004.

Aşa fiind, instanţa de fond aplică în mod nepermis analogia, făcând următorul raţionament: "Este evident că nu există o suprapunere completă între noţiunea de grup de societăţi din ordinul de mai sus (n.n. Ordinul nr. 385/05.08.2010 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind concentrările economice) şi cea de întreprinderi legate din Legea nr. 346/2004. Dar, în urma analizării situaţiei de fapt, Curtea constată că ceea ce a constatat Consiliul Concurenţei ca fiind grup de societăţi în cauza de faţă reprezintă, totodată, şi întreprinderi legate." (pag. 14 para. 4 din sentinţa recurată).

Pin afirmaţia formulată în cuprinsul Punctului de vedere, în sensul că "din perspectiva legislaţiei în materie de concurentă, cele două societăţi sunt parte a aceluiaşi grup de întreprinderi, fiind controlate, direct sau indirect, de Ioan şi H."(pag. 4 para. final din Punctul de vedere), Consiliul Concurenţei şi-a limitat afirmaţia la domeniul dreptului concurenţei, aceasta fiind, de altfel, şi competenţa atribuită acestui organ administrativ de către legiuitor, extinderea concluziilor Consiliului şi la domenii ce exced ariei de competenţă a acestuia (a întrerpinderilor legate) reprezintă o analogie ce contravine în mod flagrant principiilor de drept şi normei prevăzute la art. 10 C. civ.

În jurisprudenţa Curţii de Apel Bucureşti s-a reţinut că: "Potrivit jurisprudentei CJUE menţionată anterior, aspectele învederate pot constitui eventual, indicatori de frauda sau nereguli, rămânând autorităţii obligaţia de a demonstra faptul afirmat, anume ca entităţile identificate in actul atacat au acţionat concertat spre realizarea obiectivelor si scopului unei entităţi juridice unice, urmărind depăşirea plafonului maxim nerambursabil de 200.000 euro".

Prin urmare, concluzia instanţei, fundamentată exclusiv pe simple prezumţii, în lipsa analizării oricărui mijloc de probă care să indice existenţa unei înţelegeri între societăţile din "grupul E.", este vădit eronată, contrară atât legii, cât şi jurisprudentei CJUE aplicabile în materie.

Simplul fapt că între persoanele fizice care deţin acţiuni/părţi sociale în aceste societăţi există legătură nu este susceptibil de plano a conduce la afirmaţia că aceste societăţi sunt întreprinderi legate, de vreme ce cele două societăţi nu acţionează pe aceeaşi piaţă relevată, respectiv pe pieţe relevante adiacente, desfăşoară activităţi independente una faţă de cealaltă, nu au nici furnizori şi nici clienţi comuni şi fiecare dintre acestea îşi coordonează propria activitate în mod independent -aspecte confirmate de Consiliul Concurenţei şi reţinut şi în consideretele instanţei, iar simpla apartenenţă la un grup de societăţi nu conduce la prezumţia unei acţiuni concertate a membrilor grupului.

Prin cea de-a treia critică a susţinut că instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile art. 2 din legea nr. 346/2004 - aspect de ordin substanţial, ignorând cu totul faptul că activitatea societăţii A. (fostă Tess SRL) era suspendată încă din data de 14.12.2009.

Or, nici Legea nr. 346/2004 si, nici Recomandarea Comisiei Europene din 6 mai 2013 privind definiţia microîntreprinderilor şi întreprinderilor mici si mijlocii (2003/361/CE) ("Recomandarea") şi nici ghidurile elaborate în baza acesteia nu conţin lămuriri referitoare la situaţia unei întreprinderi fără activitate, respectiv dacă aceasta îndeplineşte criteriile legii de a "desfăşura o activitate pe aceeaşi piaţă sau pe o piaţă adiacentă", astfel cum se reţine de altfel şi în Proiectul de Proces-verbal: "Ghidurile emise de CE privitor la definiţia IMM-urilor nu reglementează acest aspect".

În speţă, întrucât activitatea A. S.R.L. era suspendată la data semnării Contractului de finanţare, nu poate fi considerată ca îndeplinind cel de-al doilea criteriu - şi anume să "îşi desfăşoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente".

Conform prevederilor art. 2 din Legea nr. 346/2004, "În sensul prezentei legi, prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ (...), respectiv: societăţi reglementate de Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, societăţi cooperative, persoane fizice autorizate, întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale şi întreprinderile familiale, autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare, care desfăşoară activităţi economice".

Este important de amintit că, din prisma dreptului societăţilor comerciale, o societate a cărei activitate este suspendată nu poate desfăşura nicio activitate comercială, aflându-se într-o stare de inactivitate temporară:

Drept urmare, prin interpretarea per a contrario a prevederilor art. 2 citat din Legea nr. 346/2004, reiese ca societatea A. (fostă Tess S.R.L) nu este o "întreprindere" în sensul Legii 346/2004, aceasta nefiind autorizată să desfăşoare nicio activitate economică pe durata suspendării activităţii, astfel încât nu se poate susţine faptul că această societate ar activa pe o piaţă (care să se dovedească la o analiză ulterioară ca fiind piaţă relevantă sau adiacentă).

În concluzie, având în vedere situaţia concretă a acţionarului majoritar al A., A. (fostă Tess SRL), nu se poate considera că această societate ar fi activat pe aceeaşi piaţă relevantă ca şi Tess E., neputându-se stabili între aceste două entităţi "legătura" prevăzută de art. 44 din Legea nr. 346/2004, astfel încât calitatea de IMM a A. nu poate fi pusă în discuţie nici din această perspectivă.

În final, solicită instanţei de recurs să constate faptul că instanţele au statuat în cauze similare cu privire la nelegalitatea Proceselor-verbale de constatare a neregulilor emise de către DGPC, menţionând, cu titlu de exemplu, sentinţa nr. 197/28.09.2016 pronunţată de Curtea de Apel Oradea în Dosarul nr. x/2016, prin care instanţa a dispus în sensul anulării actelor administrative emise de către autoritate şi exonerării beneficiarului de la plata sumelor supuse restituirii.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentată prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând recursul reclamantei, actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de pârâtă, Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Reclamanta S.C. A. S.A. a sesizat instanţa de contencios administrativ în vederea exercitării controlului de legalitate cu privire la Decizia nr. 2717/24.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei, precum şi la Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 27.08.2015 privind proiectul "Retehnologizare sector producţie echipamente tehnologice A." emis de Direcţia Generală Programe Competitivitate Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", prin care s-a dispus obligarea reclamantei la restituirea sumei de 1.713.301,67 RON, constituind valoarea creanţei bugetare rezultate din nereguli, solicitând totodată exonerarea sa de la plata sumei de 1.713.301,67 RON cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă încheiat la data de 26.08.2015 privind proiectul "Retehnologizare sector producţie echipamente tehnologice A.", s-a reţinut::

La data semnării contractului de finanţare, reclamanta avea următorii acţionari persoane juridice: A. (fosta TESS SRL), cu o cotă de participare de 50,85%; I. S.R.L., cu o cotă de participare de 31,17%; J. S.A., cu o cotă de participare de 13, 19%; A. S.A., cu o cotă de participare de 4,79%.

Prin "Declaraţia privind încadrarea întreprinderilor în categoria IMM", reclamanta s-a declarat întreprindere legată cu TESS S.R.L. (actuală A. SRL) şi întreprindere parteneră cu I. S.R.L.. La data semnării contractului de finanţare, TESS S.R.L. (actuală A. SRL) avea următorii acţionari: K. cu cota de 1,20%; G., cu cota de 49,20%; H. cu cota de 49,60%. Societatea are activitatea suspendată din 14.12.2009. La data semnării contractului de finanţare, I. S.R.L. avea următorii acţionari: L., cu 40%; M., cu 20%; N., cu 20%; O. cu 20%; P., administrator cu drepturi depline.

În cadrul societăţii TESS E. S.R.L., acţionariatul era următorul: H., cu 96,38 %; Q., cu 0,9 %; G., cu 2,71 %.

S-a mai constatat că cei trei acţionari ai Tess S.R.L. deţin împreună cote de participare în următoarele societăţi: 59,51 % din pachetul de acţiuni al E. DISTRIBUITON S.R.L.; 40 % din pachetul de acţiuni al R. S.R.L.; 100 % din pachetul de acţiuni al E. INTERNATIONAL S.R.L.; 99,09 % din TESS E. S.R.L.. S-a mai reţinut că TESS S.R.L. şi TESS E. S.R.L. au acelaşi domeniu principal de activitate.

Pârâta a procedat la adunarea cifrelor de afaceri şi a numărului de salariaţi pe anii 2012 şi 2013 pentru S.C. A. S.A., S.C. TESS S.R.L., S.C. I. S.R.L. şi S.C. TESS E. S.R.L. (aceasta din urmă în plus faţă de cele două declarate de reclamantă) şi a mai reţinut că reclamanta este membră din anul 2002 a grupului de firme E. alături de E. S.R.L., TESS E. S.R.L., E. DISTRIBUTION, S. S.A., T. S.A., U. S.A.. Având în vedere indicatorii bilanţieri pe anii 2012 şi 2013, s-a concluzionat că beneficiarul era întreprindere mare, iar nu IMM, astfel că nu trebuie să beneficieze de ajutor nerambursabil aplicabil IMM-urilor.

Contestaţia administrativă, prin care reclamanta a solicitat anularea Procesului Verbal întocmit a fost respinsă de pârâtul DGPC prin Decizie, aceasta reţinând, în principal, că Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare contestat a fost întocmit cu respectarea tuturor condiţiilor de formă stabilite de Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011; S.C. A. S.A. a avut posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere asupra constatărilor echipei de control cuprinse în Proiectul Procesului-verbal; S.C. TESS E. S.R.L. este legată cu S.C. TESS S.R.L. prin intermediul unui grup de persoane fizice care deţin pachetul majoritar de acţiuni cât şi a pieţelor adiacente pe care acţionează şi S.C. A. S.A. este legată cu S.C. TESS S.R.L. (acţionar majoritar al S.C. A. SA), se constată că S.C. A. S.A. este legată în mod indirect şi cu S.C. TESS E. S.R.L.; deoarece A. S.A. face parte dintr-un grup de firma, se poate prezuma că membrii grupului acţionează în comun.

Prin sentinţa recurată prima instanţă a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta A., reţinând următoarele considerente, criticate prin cererea de recurs formulată:

- "autoritatea publică emitentă a respectat principiul motivării actului administrativ. (...) Faptul că au fost reluate constatările iniţiale nu conduce la o nulitate de formă, atâta vreme cât acestea au fost susţinute şi de comisia de soluţionare a contestaţiei." (pag. 11 para. 9 din Sentinţa recurată)

- "Ca urmare a faptului că reclamanta a invocat faptul că nu i-au fost comunicate mai multe acte pregătitoare ale Procesului-verbal [...] Curtea constată că la dosar a fost depusă Suspiciunea de neregulă nr. 16725/28.07.2015 care conţine extrase din Raportul de audit întocmit ca urmare a misiunii de audit, lista de verificare eligibilitate şi răspunsul nr. 8933 emis de Consiliul Concurenţei. Astfel, orice vătămare produsă reclamantei prin necomunicarea acestor înscrisuri ce au fost avute în vedere de pârâtă la emiterea procesului-verbal de constatare a neregulii a fost acoperită prin depunerea lor la dosar; reclamanta a putut formula apărări concrete legate de aceste acte, astfel că şi-a putut exercita efectiv dreptul la apărare" (pag. 12 para. 1 şi 6 din Sentinţa recurată)

- "(...) Curtea va avea în vedere, ca probă relevantă, pentru soluţionarea prezentului motiv, răspunsul dat de Consiliul Concurenţei la adresa emisă de instanţă, în cadrul probatoriului încuviinţat de instanţă." (...) "Curtea va reţine că cele două societăţi A. S.A. şi C. S.A. (fosta TESS E. SRL) nu au fost prezente pe aceleaşi pieţe relevante si nici pe pieţe adiacente." (pag. 12 para. 9, respectiv pag. 13 para. 7 din Sentinţa recurată)

- "Reclamanta se află în confuzie, atunci când afirmă că pârâta a reţinut faptul că reclamanta şi C. S.A. (fosta TESS E. SRL) acţionează pe pieţe adiacente;

pârâta a reţinut acest aspect cu privire la grupul de persoane fizice care deţin pachetul majoritar de acţiuni la C. S.A. şi S.C. TESS S.R.L.. Cu alte cuvinte, funcţionarea pe pieţe adiancete a fost reţinută doar cu privire la aceste două societăţi. Ca urmare, deşi reclamanta face o afirmaţie corectă, cele două societăţi A. S.A. şi C. S.A. nu au fost prezente pe aceleaşi pieţe relevante şi nici pe pieţe adiacente, aceasta nu duce la dovedirea netemeiniciei deciziei şi a procesului-verbal atacat, cât timp pârâta nu susţinuse contrariul." (pag. 13 para. 9 din Sentinţa recurată) - "Reclamanta, Tess S.R.L. şi C. S.A. sunt controlate de un grup de persoane fizice (G. şi H.) care acţionează în mod concertat." (pag. 15 para. 3 din Sentinţa recurată).

Înalta Curte împărtăşeşte constatarea primei instanţe în sensul că autoritatea publică emitentă a respectat principiul motivării actului administrativ, aceasta arătând temeiurile de fapt şi de drept care au condus la adoptarea măsurii de sancţionare, astfel că nu se poate reţine producerea faţă de reclamantă a unei neregularităţi procedurale care să îi provoace vreo vătămare.

În acest context Înalta Curte reţine că susţinerea recurentei reclamante, în sensul că structura de control competentă s-a limitat să redea punctul său de vedere fără să-şi exprime şi poziţia faţă de aceste critici, ar putea constitui un motiv de nulitate numai în măsura în care instanţa de contencios administrativ, în cadrul controlului de legalitate efectuat, ar fi putut conchide că o analiză adecvată a acestui punct de vedere în cadrul procedurii administrative ar fi putut conduce organul de soluţionare a contestaţiei la o altă concluzie decât cea la care a ajuns autoritatea emitentă. Concluzia se impune având în vedere şi faptul că cerinţele de formă impuse de prevederile imperative ale art. 21 alin. (21), raportat la art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt cerinţe care ocrotesc interese particulare, ale căror nerespectare poate atrage sancţiunea nulităţii relative, virtuale, condiţionat de justificarea unei vătămări.

În ceea ce priveşte critica de nelegalitate referitoare la încălcarea dreptului la apărare, nerespectarea principiului contradictorialităţii şi a egalităţii armelor, pe motiv că autoritatea emitentă nu a comunicat mai multe acte pregătitoare ale Procesului Verbal (Adresa nr. x şi Răspunsul Consiliului Concurenţei, precum şi Raportul de audit), Înalta Curte îşi însişeşte opinia primei instanţe în sensul că această neregularitate nu constituie un motiv care să atragă de drept nulitatea actelor atacate, având în vedere că recurenta reclamanta a luat cunoştinţă de conţinutul acestor acte, atât în etapa procedurii administrative cât şi în cursul judecăţii. Prin urmare, necomunicarea unor înscrisuri ale căror conţinut a rezultat din actele care i-au fost comunicate de către autorităţi, faţă de care reclamanta s-a putut apăra, nu a fost de natură să-i producă o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea hotărârii recurate, întrucât vătămarea reclamată vizează etapa procedurii administrative şi a fost acoperită.

Înalta Curte mai observă, în această ordine de idei, că deşi a invocat nulitatea actelor de procedură în temeiul dispoziţiilor art. 175 alin. (1) C. proc. civ., recurenta reclamantă nu a formulat critici în ceea ce priveşte aplicarea de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 177 alin. (3) din Noul C. proc. civ., potrivit cărora, "actul de procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunţării asupra excepţiei de nulitate a dispărut cauza acesteia.

Prin ce-a de-a două critică, recurenta reclamantă a invocat nelegalitatea hotărârii pentru greşita aplicare a dispoziţiilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 în fundamentarea concluziei în sensul că, la data semnării contractului de finanţare, societatea A. S.A. nu îndeplinea condiţiile de eligibilitate pentru obţinerea finanţării, întrucât era o intreprindere mare, concluzie la care s-a ajuns în urma analizării indicatorilor bilanţieri pe anii 2012-2013 a Grupului de firme E. (E. S.R.L., TESS E. S.R.L., E. DISTRIBUTION, S. S.A., T. S.A. şi U. SA).

În esenţă, consideră că DGPC, pornind de la declaraţia sa iniţială în sensul că este legată cu societatea Tess S.R.L. (actuala A.), a concluzionat în mod greşit că este legată indirect şi cu societatea C. S.R.L. datorită faptului că numiţii H. şi G. deţin cote de participare în ambele societăţi.

În acest sens a susţinut că societatea C. nu desfăşoară activităţi pe aceeaşi piaţă relevantă pe care acţionează reclamanta sau pieţe relevante adiacente, prima condiţie impusă de art. 44 alin (4) din Legea nr. 346/2004, nefiind indicată nici modalitatea în care persoanele fizice cu putere decizională în cele două întreprinderi s-ar fi coordonat într-o manieră care să nască presupunerea că cele două întreprinderi nu ar fi independente una faţă de cealaltă, în contextul în care acestea nu au furnizori şi nici clienţi comuni şi fiecare îşi coordonează activităţile în mod independent, pe pieţe relevante diferite.

Pentru a răspunde la apărările reclamantei referitoare la încadrarea sa în categoria IMM-urilor, prima instanţă a evidenţiat că în realitate pârâta a susţinut, în plus faţă de cele declarate de reclamantă cu ocazia depunerii cererii de finanţare, că aceasta fiind legată cu S.C. TESS S.R.L. şi parteneră cu I. S.R.L., este legată (indirect) şi cu S.C. TESS E. S.R.L., chiar dacă cele două societăţi - A. S.A. şi fosta TESS E. S.R.L. nu au fost prezente pe aceleaşi pieţe relevante şi nici pe pieţe adiacente şi nu este întrunită ipoteza de la art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004.

În acest context prima instanţă a evidenţiat că reclamanta este membră din anul 2002 a grupului de firme E. alături de E. S.R.L., TESS E. S.R.L., E. DISTRIBUTION, S. S.A., T. S.A., U. S.A. şi că S.C. TESS E. S.R.L. este legată cu S.C. TESS S.R.L. prin intermediul unui grup de persoane fizice care deţin pachetul majoritar de acţiuni şi a pieţelor adiacente pe care acţionează; a mai reţinut că S.C. A. S.A. este legată (direct) cu S.C. TESS S.R.L., astfel că A. S.A. este legată indirect şi cu S.C. TESS E. S.R.L..

În mod corect a avut în vedere prima instanţă punctul de vedere al Consiliului Concurenţei ce a fost comunicat instanţei la data de 10.08.2016 - dresa nr. 10146/28.07.2016 conform căreia, din perspectiva legislaţiei în materie de concurenţă, cele două societăţi sunt parte a aceluiaşi grup de întreprinderi, fiind controlate, direct sau indirect, de Ioan şi H..

Concluzia primei instanţe, în sensul că nu este necesar să există o suprapunere completă între noţiunea de "grup de societăţi" din legislaţia concurenţei şi cea de "întreprinderi legate" din Legea nr. 346/2004), în cauză prezentând relevanţă situaţia de fapt constatată Consiliul Concurenţei în sensul ne aflăm în prezenta unui grup de societăţi care sunt din punct de vedere economic şi competiţional întreprinderi legate, nu încalcă dispoziţii de drept substanţial sau jurisprudenţa europenă incidentă.

La data semnării contractului de finanţare, Tess S.R.L. (actuală A. SRL) avea ca acţionari cu 98,80 % pe G. şi H.. Aceştia din urmă, de asemenea, deţineau 99,09 % din capitalul social al TESS E. S.R.L. (actuala C. SA). Ambele societăţi aveau ca obiect de activitate producţia de piese şi accesorii pentru autovehicule şi pentru motoare de autovehicule. Astfel, cele două societăţi funcţionează pe aceeaşi piaţă relevantă şi sunt controlate de aceleaşi persoane fizice: G. şi H.. Totodată, Tess S.R.L. (actuală A. SRL) este acţionarul majoritar al societăţii reclamante A. S.A., cu 50,85 % din capitalul social.

Rezultă că, prin intermediul grupului de persoane fizice G. şi H., cele trei societăţi fac parte din acelaşi grup, fiind lipsit de relevanţă faptul că, la data semnării Contractului de finanţare, A. (fostă Tess SRL) avea activitatea suspendată. Altfel spus, ceea ce prezintă relevanţă este structura acţionariatului societăţilor partenere şi legate direct sau indirect, structură prin prisma căreia societăţile în cauză îşi puteau influenta deciziile manageriale în aşa manieră încât, chiar şi în lipsa derulării unor raporturi juridice, economice sau comerciale în comun se poate deduce că acestea nu sunt independente una faţă de cealaltă. Drept, urmare, pentru a verifica încadrarea reclamantei ca IMM, în mod corect s-a efectuat o analiză pe baza situaţiilor financiare anuale ale întreprinderilor partenere şi legate.

De asemenea, în mod corect a reţinut prima instanţă că cele trei societăţi, reclamanta A. S.A., Tess S.R.L. şi C. S.A. fiind controlate de un grup de persoane fizice (G. şi H.), care acţionează în mod concertat, se află în situaţia reţinută de CJUE prin Hotărârea din 27 februarie 2014 în cauza C-110/13, având ca obiect o cerere de decizie preliminară, prin care a reţinut următoarele:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări".

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu poate fi reţinut în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3382 din 4 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 octombrie 2019.