Public procurement audit penalty: disproportionate qualification criteria and breach of strict concordance requirements between invitation and technical specifications.

Şedinţa publică din data de 7 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a contestat Decizia nr. 359/04.12.2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a fost respinsa plângerea prealabilă formulată împotriva Notei de neconformitate SVAPCI 60983/22.09.2015, înregistrată la sediul reclamantei sub nr. x/29.09.2015.

Prin Nota de neconformitate s-a stabilit o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/20.10.2014, în cuantum de 47.927,05 RON.

Prin sentinţa civilă nr. 3018 din 12 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea promovată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Împotriva sentinţei menţionate, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi a formulat recurs.

Prin rezoluţia din data de 22 octombrie 2018, completul învestit cu soluţionarea dosarului a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 septembrie februarie 2019, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Aspectele de nelegalitate invocate au fost încadrate de recurenta-reclamantă în dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor din O.U.G. nr. 34/2006 şi a dispoziţiilor din H.G. nr. 925/2006, respectiv greşita aplicare şi interpretare a normelor de drept material de către prima instanţă.

Se arată că soluţia de respingere recurată, prin care au fost menţinute actele emise de autoritatea pârâtă, respectiv Decizia nr. 359/4.12.2015 şi Nota de conformitate din 4.12.2015, este nelegală, deoarece pe fond nu se poate reţine acordarea unui tratament preferenţial ofertantului câştigător în ceea ce priveşte achiziţia publică finalizată prin atribuirea contractului de furnizare nr. 13281/20 octombrie 2014, nefiind încălcate de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, obligaţiile legale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi de H.G. nr. 925/2006 în ceea ce priveşte procedura de achiziţie publică finalizată prin atribuirea contractului de furnizare nr. 13281/20 octombrie 2014, în cadrul Proiectului Reabilitarea, modernizarea dezvoltarea Ambulatoriului Spitalului de Psihiatrie judeţul Călăraşi.

În cadrul recursului se reiau aspectele de fapt privind achiziţia publică în raport de care s-au constatat nereguli, arătându-se că în cauză nu a fost aplicat greşit criteriul de atribuire nefiind avantajat ofertantul câştigător.

Se solicită admiterea recursului şi casarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.

La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de aspectele analizate invocate, Curtea îl apreciază, pentru următoarele considerente, ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Sentinţa atacată este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a legii, în cauză fiind constatate corect abateri săvârşite de reclamantă de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice.

Situaţia de fapt privind neregulile constatate prin nota de conformitate nr. x/2.09.2015 nu este contestată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, aceasta susţinând în esenţă că aspectele reţinute ca fiind abateri de la legalitate în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 nu reprezintă nereguli, neexistând cerinţe restrictive menţionate în caietul de sarcini în raport de invitaţia de participare

Prin Nota de neconformitate nr. x/02.09.2015, în urma verificării documentaţiei aferente contractului de finanţare pentru proiectul cod SMIS 12887, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea şi dezvoltarea Ambulatoriului Spitalului de Psihiatrie Săpunari, judeţul Călăraşi", beneficiară fiind reclamanta UAT Călăraşi, autoritatea cu competenţe in gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, după cum urmează:

- criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei de participare nr. 363849/20.08.2014 au fost completate în caietul de sarcini, pe lângă autorizaţia de punere pe piaţă fiind solicitate şi autorizări pentru activitatea de reparare, verificare şi punere în funcţiune - criteriile de calificare şi selecţie precizate în documentaţia de atribuire nu au fost aceleaşi cu cele precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare;

- solicitarea autorizaţiei de punere pe piaţă a fiecărui produs ofertat este disproporţionată în raport de obiectul contractului, deoarece produsele care fac obiectul achiziţiei nu impun obţinerea unei astfel de autorizaţii. Astfel, unele din produsele ce fac obiectul achiziţiei nu se încadrau în categoria echipamentelor medicale ce se supun Directivei EC 93/42: aparatele de aer condiţionat - 8 buc (ErP 2009/125 CE), teste psihologice (kit+licenţe), cerinţa fiind nerelevantă pentru aceste produse;

- deşi în procesul-verbal de deschidere a ofertelor este bifat ca fiind prezentate documente de calificare de către ofertantul declarant câştigător, din avizele depuse de acesta, nu reiese ca ar fi autorizat şi pentru activitatea de reparare, verificare şi punere în funcţiune.

Cu toate acestea, oferta a fost declarată acceptabilă fără a fi solicitate clarificări referitor la acest aspect.

În conformitate cu prevederile pct. 4 lit. B) Partea 1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat reclamantei UAT Călăraşi o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de furnizare nr. x/20.10.2014, încheiat de aceasta cu S.C. A. S.R.L, în cuantum de 47.927,05 RON.

Curtea nu va reţine apărările reiterate de reclamantă în cererea de recurs, verificările efectuate de ANRMAP, în limitele competenţei sale nefiind de natură a înlătura neregulile contestate

Referitor la invitaţia de participare nr. 363849/20.08.2014, prin care s-a solicitat autorizaţia de funcţionare eliberată de Ministerul Sănătăţii şi autorizarea de punere pe piaţă a fiecărui produs ofertat, fiind analizate comparativ cerinţele din invitaţia de participare şi cele din caietul de sarcini, prima instanţă a constatat în mod corect că nu există corespondenţă între acestea, în fapt reclamanta procedând la completarea, prin caietul de sarcini, a cerinţelor de calificare şi selecţie specificate în invitaţia de participare nr. 363849/20.08.2014, în sensul că, pe lângă autorizaţia de punere pe piaţă, a fost solicitată şi o autorizare pentru activităţile de reparare, verificare şi punere în funcţiune a echipamentelor ofertate.

Din această perspectivă, nu poate fi primită critica recurentei-reclamante în sensul că acestea pot fi considerate echivalente şi, pentru acest motiv, a apreciat cerinţa îndeplinită.

Au fost încălcate astfel prevederile art. 33 alin. (3) şi art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, susţinerile privind modelul de contract aprobat de ANRMAP neputând fi primite, întrucât, pe de o parte, reclamanta trebuia să prevadă prin invitaţia de participare toate cerinţele de calificare şi selecţie, astfel încât acestea să corespundă cu cele din caietul de sarcini, iar pe de altă parte, la momentul la care ANRMAP a verificat invitaţia de participare, acesta nu era în măsură să cunoască faptul că, ulterior, prin caietul de sarcini, vor fi prevăzute cerinţe suplimentare.

În ceea ce priveşte motivul de recurs privind faptul că achiziţia publică analizată a fost verificată de ANRMAP, în mod just instanţa de fond a reţinut incidenţa prevederilor art. 324 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008, text legal ce a fost interpretat în practică în sensul că beneficiarul finanţării este singurul responsabil de nerespectarea condiţiilor legale în materie de achiziţii publice, iar faptul că ANRMAP a verificat cerinţele de calificare şi le-a acceptat ca atare nu este în măsură să o exonereze de răspundere pe reclamantă în situaţia în care autoritatea de management a constatat încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice, inclusiv în privinţa cerinţelor de calificare verificate de ANRMAP.

Relativ la critica recurentei-reclamante privind cerinţa din Caietul de sarcini "Declaraţie de conformitate CE că produsul ofertat este conform cu Directiva 93/42 CEE" este o cerinţă parţială a celei specificate în Fişa de date, iar aceasta din urmă primează, trebuie observat că nu este combătută constatarea hotărârii recurate pe acest aspect, care a avut în vedere că prevederile legale sunt clare şi neechivoce în sensul că aceste cerinţe trebuie să fie aceleaşi - art. 33 alin. (3) şi art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 - deci să fie pe deplin concordante, şi nu în relaţie parte-întreg.

În privinţa solicitării din invitaţia de participare nr. 363849/20.08.2014, Secţiunea Cerinţe minime de calificare, punctul lll. 2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, cerinţa 2:

"Autorizaţie de funcţionare eliberată de Ministerul Sănătăţii şi Autorizare de punere pe piaţă a fiecărui produs ofertat, valabile la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor", prima instanţă a constatat întemeiat ca este disproporţionată în raport cu obiectul contractului, având în vedere că unele dintre produsele care fac obiectul achiziţiei nu impun obţinerea unei autorizaţii de punere pe piaţă, conform legislaţiei incidente - trusa medicala uz general, cărucior medicament, teste psihologice, trusa laborator, aparat aer condiţionat.

Contrar opiniei recurentei-reclamante, instanţa a avut în vedere că nu are relevanţă faptul că în legătură cu aceste produse nu au fost solicitate clarificări din partea posibililor ofertanţi, întrucât aceasta reprezintă opţiunea exclusivă a ofertanţilor, iar faptul că aceştia nu şi-au exercitat dreptul de a solicita clarificări nu înlătură caracterul disproporţionat al cerinţei.

În privinţa abaterii constând în modificarea în faza de selecţie a procedurii pentru oferta depusă de S.C. A. S.R.L., Curtea constată ca fiind corecte cele reţinute în nota de conformitate, oferta fiind declarată acceptată, fără a fi solicitate clarificări.

Ofertantul câştigător deţine avizul de funcţionare nr. x/14.01.2013 prin care este autorizat pentru activităţi import, comercializare şi depozitare dispozitive medicale. Pentru activitatea de verificare, reparare şi punere în funcţiune este autorizat subcontractantul Centrul Judeţean de Aparatură Medicală Olt, conform avizului de funcţionare x/28.12.2009.

Contrar celor susţinute de recurenta-reclamantă prin cererea de recurs, acordul de subcontractare nr. x/28.08.2014/610/28.08.2014 încheiat între ofertantul câştigător S.C. A. S.R.L. şi Centrul Judeţean de Aparatură Medicală Olt are ca obiect activitatea de service în garanţie şi post garanţie a produselor, nu şi activitatea de punere în funcţiune a echipamentelor.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi împotriva sentinţei civile nr. 3018 din 12 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 7 octombrie 2019.