Recovery of FEADR funds: insufficiency of artificial condition creation and linked enterprise status under EU Regulations 65/2011 and 1698/2005

Şedinţa publică din data de 30 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată la data de 03 aprilie 2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, anularea Deciziei nr. 3080/28.01.2015 emisă de pârâtă, a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la A.F.I.R. sub nr. x/26.11.2014, a tuturor actelor care au stat la baza acestuia şi a actelor subsecvente, cu consecinţa stingerii creanţei în cuantum de 849 253,56 RON şi a penalităţilor de întârziere.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3125 pronunţată în data de 24 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a anulat Decizia nr. 3080/28.01.2015 emisă de pârâtă, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la A.F.I.R., sub nr. x/26.11.2014 şi actele care au stat la baza acestuia şi a respins cererea de anulare a actelor subsecvente ca neîntemeiată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În drept, recurenta-reclamantă a criticat hotărârea instanţei de fond invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv nerespectarea dispoziţiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR

În dezvoltarea motivului de recurs, recurenta-pârâtă a invocat următoarele critici:

- instanţa de fond nu a identificat şi reţinut elementele de legătură dintre beneficiar/beneficiari şi alte entităţi juridice implicate care să arate modalitatea concertată a beneficiarilor cu scopul clar de a eluda normele legale şi procedurale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile;

- instanţa de fond nu a reţinut avantajul necuvenit creat în favoarea reclamantei, respectiv împrejurarea că acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, creează beneficiarului/grupului de persoane care acţionează de comun acord, un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenţei pe piaţă, iar conform art. 72 din Regulamentul CE nr. 1698/2005, sumele comunitare nu vor rămâne blocate într-un proiect ce creează un avantaj necuvenit unei întreprinderi sau unei colectivităţi publice;

- instanţa de fond a reţinut în mod greşit incidenţa prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 65/2011 prin prisma faptului că deşi nu au apărut informaţii noi, recurenta a emis totuşi un titlu de creanţă cu implicaţii financiare;

- instanţa de fond a reţinut în mod greşit respectarea de către beneficiar a criteriului de selecţie S2 privind locurile de muncă create;

- instanţa de fond a reţinut în mod inexistenţa legăturilor dintre societăţi, astfel cum sunt acestea reglementate de art. 44 din Legea nr. 346/2004.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat excepţia nulităţii recursului pentru neîncadrarea motivelor în prevederile art. 488 C. proc. civ. şi în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

La termenul de judecată din 17 septembrie 2019, intimata a renunţat la invocarea excepţiei nulităţii recursului.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale este nefondat, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală, în prezent abrogat prin Regulamentul (UE) nr. 640/2014, dar în vigoare în perioada supusă controlului, "fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste de plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Aceste dispoziţii din legislaţia europeană au fost interpretate prin Hotărârea CJUE C-434/12, în sensul că punerea în aplicare a dispoziţiilor din Regulament necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, respectiv elementul obiectiv, este necesar să se identifice împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă, rezultând astfel că este obligaţia autorităţii cu atribuţii de control să demonstreze că în fapt beneficiarul proiectului supus controlului nu poate atinge obiectivul măsurii accesate.

Potrivit celui de al doilea element, respectiv elementul subiectiv, este necesar să se identifice elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate.

În considerentele Hotărârea CJUE C-434/12 s-a reţinut că dispoziţiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretate în sensul că se opun ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că existenţa acestor două elemente la care face referire Hotărârea CJUE C-434/12 nu a fost dovedită de către reclamantă.

În cauză, recurenta nu a făcut dovada existenţei elementului obiectiv, din moment ce proiectele în discuţie, respectiv al intimatei şi al S.C. Axa Pres S.R.L., au caracter de sine stătător, cele două societăţi acţionând în interes propriu, fără să colaboreze pentru realizarea aceleiaşi lucrări, iar utilajele pe care le-au achiziţionat nu sunt complementare, produsele realizate de intimată fiind destinate unui alt segment de piaţă decât cel vizat de produsele S.C. Axa Pres S.R.L..

Nici elementele comune care au fost enumerate în procesul-verbal nu fac dovada coordonări deliberate a entităţilor juridice implicate şi a existenţei unor condiţii artificiale în scopul obţinerii unui ajutor financiar nerambursabil necuvenit, astfel cum susţine recurenta.

Chiar în situaţia în care s-ar reţine existenţa unei divizări artificiale a investiţiei, aceasta nu constituie, în sine, un motiv de respingere a finanţării sau de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil, decât în măsura în care ar avea drept consecinţă faptul că obiectivele prevăzute de art. 52 lit. a) pct. ii din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (Feader), în prezent abrogat prin Regulamentul (UE) nr. 1305/2013, dar în vigoare în perioada supusă controlului, respectiv înfiinţarea şi dezvoltarea microîntreprinderilor în scopul promovării spiritului antreprenorial şi consolidării mediului economic, nu pot fi atinse.

Astfel, obiectivele operaţionale ale acestei măsuri au fost realizate de intimată prin activitatea desfăşurată, fiind organizată ca microîntreprindere care realizează activităţi în sectorul non-agricol, în spaţiul rural.

În ceea ce priveşte elementul subiectiv, Înalta Curte apreciază că legătura de rudenie între asociaţii/reprezentanţii legali ai beneficiarilor finanţării din fondurile europene şi legăturile juridice dintre aceşti beneficiari, privind sediul social şi locul de instalare a utilajelor, nu constituie o dovadă că beneficiarii au urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, cu atât mai mult cu cât legislaţia nu reglementează o interdicţie ca membrii aceleiaşi familii să depună cereri de finanţare pentru a obţine fonduri nerambursabile în cadrul aceleiaşi scheme de ajutor.

În consecinţă, dispoziţiile art. 72 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 nu sunt aplicabile în cauza dedusă judecăţii.

În conformitate cu dispoziţiile art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 65/2011:

"1. În cazul efectuării unei plăţi necuvenite, beneficiarul rambursează suma respectivă împreună cu dobânda aferentă acesteia, calculată în conformitate cu alin. (2).

2. Dobânda se calculează pentru perioada dintre data notificării beneficiarului cu privire la obligaţia de rambursare şi data rambursării efective sau a deducerii sumei care trebuie rambursată.

Rata dobânzii aplicabile se calculează în conformitate cu legislaţia naţională, dar nu poate fi mai mică decât rata dobânzii aplicabile prevăzută de dispoziţiile naţionale pentru recuperarea sumelor necuvenite.

3. Obligaţia de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil.

Cu toate acestea, în cazul în care eroarea este legată de date faptice pertinente pentru calculul ajutorului în cauză, primul paragraf se aplică numai în situaţiile în care decizia de rambursare nu a fost comunicată în termen de 12 luni după efectuarea plăţii"

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că recurenta-pârâtă a efectuat două verificări ale proiectului în urma cărora au fost încheiate procesele-verbale nr. x/21.03.2013 şi nr. y/19.11.2013 în care s-a arătat că nu se confirmă suspiciunea de creare în mod artificial de condiţii necesare pentru a beneficia de finanţare în cadrul FEADR.

Cu toate acestea, deşi nu au apărut informaţii noi care să justifice aplicarea unei corecţii financiare, pârâta încheie procesul-verbal contestat, în care menţionează că s-au creat condiţii artificiale.

Înalta Curte reţine că recurenta, analizând aceleaşi documente, a exprimat puncte de vedere opuse prin cele două procesele-verbale anterior menţionate şi prin procesul-verbal contestat de către intimată, în care menţionează că s-au creat condiţii artificiale, fără să fi apărut informaţii noi care să justifice aplicarea unei corecţii financiare, astfel că devin aplicabile în cauză dispoziţiile art. 5 alin. (3) par. 1 din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, conform cărora obligaţia de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi depistată de beneficiar în mod rezonabil.

Hotărârile pronunţate de CJUE în Cauza C-46S/10 Ministre de l'Interieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011 şi în Cauza C-94/05 Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, invocate de către recurentă, nu sunt aplicabile în cauză deoarece se referă la domeniul achiziţiilor publice.

Recurenta mai susţine că intimata nu a menţinut criteriile de selecţie pentru care proiectul a primit punctaj, întrucât o parte din angajaţi nu au normă întreagă şi, nu a fost respectată structura posturilor personalului care a fost prevăzută în cererea de finanţare.

Înalta Curte constată că această neregulă nu poate fi reţinută având în vedere că Ghidul solicitantului, în forma în vigoare la data depunerii cererii de finanţare de către intimată, nu prevedea condiţia ca locurile de muncă ce sunt create de beneficiar să fie cu normă întreagă.

După încheierea contractului de finanţare, Ghidul solicitantului a fost modificat în sensul că se vor lua în considerare doar locurile de muncă nou create, cu normă întreagă, dar această modificare nu este aplicabilă intimatei deoarece nu poate avea efect retroactiv.

În ceea ce priveşte nerespectarea structurii posturilor personalului prevăzută în cererea de finanţare, instanţa de fond a reţinut în mod corect că, potrivit memoriului justificativ, anexă la cererea de finanţare, graficul de personal va putea fi afectat eventual de alte nevoi sau priorităţi ale intimatei-reclamante, independente de realizarea acestui proiect.

În consecinţă, intimata şi-a rezervat dreptul de a modifica structura de personal, astfel încât nu se poate reţine încălcarea acestui criteriu de selecţie.

Noţiunea de "întreprindere legată" este definită de dispoziţiile art. 3 alin. (3) din Anexa la Recomandarea (CE) nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii:

"(3) Sunt "întreprinderi legate" întreprinderile între care există una din următoarele relaţii:

(a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor unei alte întreprinderi;

(b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului administrativ, de conducere sau de supraveghere al unei alte întreprinderi;

(c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra unei alte întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu aceasta sau al unei clauze din statutul acesteia;

(d) o întreprindere acţionară sau asociată a unei alte întreprinderi controlează singură, în temeiul unui acord încheiat cu alţi acţionari sau asociaţi ai acestei alte întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor acesteia.

Prezumţia cu privire la existenţa unei influenţe dominante există în cazul în care investitorii menţionaţi la alin. (2) al doilea paragraf nu se amestecă direct sau indirect în gestionarea întreprinderii în cauză, fără a aduce atingere drepturilor pe care le deţin în calitate de acţionari sau asociaţi.

Întreprinderile între care există una din relaţiile prevăzute la primul paragraf prin intermediul uneia sau mai multor întreprinderi sau cu investitorii prevăzuţi la alin. (2) sunt, de asemenea, considerate legate.

Întreprinderile între care există una din aceste relaţii prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, în măsura în care aceste întreprinderi îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitatea lor pe aceeaşi piaţă sau pe pieţe adiacente.

Se consideră piaţă adiacentă piaţa unui produs sau a unui serviciu care se situează direct în amonte sau în aval de piaţa în cauză."

Această recomandare a fost transpusă în legislaţia naţională prin dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004:

"(1) Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

(2) Se prezumă că nu există o influenţă dominantă dacă investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42 nu sunt implicaţi direct sau indirect în conducerea întreprinderii respective, fără ca drepturile pe care le deţin în calitatea lor de acţionar sau asociat să fie prejudiciate.

(3) Sunt considerate întreprinderi legate şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42.

(4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

(5) O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză."

Recurenta a mai susţinut neeligibilitatea proiectului intimatei prin prisma completării greşite a Declaraţiei privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, deoarece reclamanta nu era o întreprindere autonomă, ci o întreprindere legală în sensul dispoziţiilor art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004.

Recurenta a reţinut incidenţa acestor dispoziţii legale în raport de împrejurarea că B., administratorul societăţii intimate, deţine calitatea de administrator cu puteri depline la S.C. Axa Steel S.R.L., către care reclamanta a prestat servicii în anii 2012-2014, precum şi la S.C. Axa Center S.R.L., exercitând o influenţă dominantă în cadrul acestora.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004 în condiţiile în care între societăţile la care se referă recurenta-pârâtă nu există raporturi de natura celor descrise în alin. (1) - (3) ale acestui articol, astfel că nu se impune analizarea susţinerilor recurentei referitoare la desfăşurarea activităţii sau a unei părţi din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

Este adevărat că prin Hotărârea pronunţată de CJUE în Cauza C-110/13 HaTeFo GmbH versus Finanzamt Haldensleben (cerere de decizie preliminară formulată de Bundesfinanzhof) s-a reţinut că art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din Anexa la Recomandarea nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate ca fiind afiliate, în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă.

S-a mai reţinut că se consideră că acţionează în mod concertat, în sensul art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă, persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic, iar îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări.

În cauza dedusă judecăţii, recurenta nu a adus nicio dovadă că persoanele fizice menţionate în cererea de recurs acţionează în mod concertat, astfel cum este interpretat acest concept în lumina considerentelor Hotărârii pronunţată de CJUE în Cauza C-110/13, astfel încât societăţile menţionate să constituie o entitate economică unică.

În consecinţă, Înalta Curte constată că sentinţa atacată nu a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Pentru aceste considerente, reţinând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta AGENŢIA PENTRU FINANŢAREA INVESTIŢIILOR RURALE împotriva sentinţei civile nr. 3125 din 24 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 30 septembrie 2019.