Deductibility of share acquisition costs and arm's length interest on affiliated intercompany loans under the Fiscal Code

Şedinţa publică din data de 26 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 10.06.2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator special B. şi prin administrator judiciar CII C. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Direcţia Generală de Soluţionare a Contestaţiilor din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, anularea, în tot, a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 512/24.12.2015 şi anularea, în parte, a Deciziei de impunere nr. x/07.10.2015, pentru suma de 1.919.639 RON, reprezentând impozit pe profit şi accesorii aferente.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3761 din 28 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea, ca nefondată.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în tot, a hotărârii atacate şi, pe fond, admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului său, reclamanta susţine că hotărârea primei instanţe este dată cu greşita interpretare a dispoziţiilor art. 20 lit. a) şi b) Codul fiscal, pornindu-se de la premisa greşită, în sensul că achiziţia de acţiuni ale unei persoane juridice reprezintă o investiţie susceptibilă de a aduce venituri, fie sub forma dividendelor, fie sub aceea a sporului de valoare ce poate fi înregistrat de titlurile respective de participare, aceste venituri fiind neimpozabile la calculul profitului impozabil astfel că şi cheltuielile aferente sunt nedeductibile.

Consideră recurenta că aprecierea instanţei de fond este neîntemeiată, întrucât achiziţia de acţiuni efectuată de către D. de la E. S.A. a avut ca scop final obţinerea de venituri impozabile. S-a efectuat aceasta tranzacţie numai in scopul obţinerii de profit, respectiv venit impozabil, prin derularea unui proiect imobiliar.

In acest sens, sunt in egala măsura neîntemeiate susţinerile instanţei de fond in sensul ca: "Deşi realizarea unui proiect imobiliar reprezintă, in mod indiscutabil, o activitate aducătoare de venituri impozabile, aceasta presupune cheltuieli de o cu totul alta natură, cum ar fi cele cu proiectarea, materialele, construcţia etc, iar pentru derularea respectivului proiect imobiliar de către reclamanta nu era necesar ca aceasta sa achiziţioneze acţiuni ale E., ci, eventual, terenurile deţinute de aceasta ori să încheie o anumită formă de parteneriat".

In primul rând, cheltuielile ocazionate de edificarea unui proiect imobiliar sunt foarte multe şi diversificate, însă toate încep prin dobândirea terenurilor pe care respectivul proiect se va edifica. Legiuitorul nu a limitat modalitatea si nici tipul tranzacţiei sau al actului in urma căruia o persoana juridica (in cazul de fata) a decis sa intre in posesia terenurilor pe care va construi ulterior un anumit proiect imobiliar.

In al doilea rând, recurenta a optat pentru obţinerea terenurilor pe care a dorit sa construiască un ansamblu imobiliar prin dobândirea pachetului majoritar de acţiuni la E., tranzacţie care ii aducea in patrimoniu cota aferenta din bunurile deţinute de aceasta societate in patrimoniu, respectiv interesau terenurile din Bucureşti, str. x, aflate in vecinătatea unor terenuri proprietatea D.. Prin unirea acestor suprafeţe se obţinea o suprafaţa foarte mare (pentru o zona buna a Bucureştiului), care permitea construirea unui ansamblu imobiliar de anvergura si care, astfel cum însăşi instanţa de fond afirma, reprezintă o activitate aducătoare de venituri.

Susţine recurenta ca veniturile impozabile pe care D. le putea obţine in derularea proiectului imobiliar demarat in Bucureşti, str. x, nu ar fi constat in dividende, ci ar fi fost vorba despre venituri obţinute ca urmare a activităţii economice derulate de aceasta societate in edificarea respectivului proiect, societatea având astfel de activităţi in obiectul de activitate.

De altfel, chiar instanţa de fond apreciază in cuprinsul hotărârii atacate asupra faptului ca: "... societatea deţinea resurse financiare si mijloacele necesare construirii ansamblurilor rezidenţiale, respective dotare materiala, personal calificat, experienţa in construcţii si deci putea obţine profit in nume propriu din oportunităţile pe care le oferea piaţa imobiliara in perioada 2007-2008".

In consecinţă, in mod eronat a apreciat instanţa de fond ca singurele venituri pe care le-ar fi obţinut recurenta in derularea proiectului imobiliar in vederea implementării căruia a achiziţionat acţiuni la E. S.A. ar fi fost din dividende, câtă vreme rezulta ca D. ar fi desfăşurat activităţi economice aflate in obiectul sau de activitate si aducătoare de venituri impozabile. Având resurse materiale, financiare si umane, precum si experienţa in construcţii, este evident ca recurenta ar fi realizat toate activităţile economice aferente construirii unui proiect imobilar, iar aceste activităţi ar fi generat venituri impozabile, la fel cum au generat cheltuieli deductibile.

Pe lângă alte omisiuni, ceea ce nu are deloc in vedere instanţa de fond, este momentul incheierii tranzacţiei. Despre ce fel de tranzacţii se poate suspecta ca "nu au conţinut economic"? In principiu, daca la data tranzacţiei obţinerea unui profit este exclusa, motivul perfectării ei neputând fi deci unul economic, tranzacţia s-ar califica pentru aceasta încadrare din punct de vedere fiscal.

Pe de o parte, este complet greşită, din punct de vedere juridic, afirmaţia referitoare la faptul ca achiziţia de acţiuni ale E. Sa nu a fost finalizata. Potrivit contractelor de vanzare-cumparare de acţiuni, se precizează foarte clar faptul ca D. a devenit proprietara acţiunilor achiziţionate de la E. S.A. la momentul semnării celor 2 contracte. Acest aspect a fost menţionat la acea data si la Registrul Comerţului Bucureşti, astfel încât nu se poate susţine ca achiziţia de acţiuni nu a fost finalizata. Pe de alta parte, faptul ca plata contravalorii acţiunilor a fost prevăzuta a se efectua in rate, nu a avut influenta asupra transferului acţiunilor care au fost transferate către D. imediat după semnarea contractelor.

Aşadar, coroborând dispoziţiile legale care prevăd ca trebuie sa avem in vedere "data incheierii tranzacţiei" cu faptul ca la data încheierii acesteia D. a devenit proprietarul respectivelor acţiuni, fiind aşadar fără dubiu conţinutul economic al tranzacţiei, este evident faptul ca ANAF a apreciat eronat lipsa conţinutului economic al tranzacţiei, făcând o grava confuzie intre momentul finalizării acesteia si aspecte ulterioare care ţin de o alta chestiune juridica, respectiv executarea garanţiei de către E. S.A., ca urmare a imposibilităţii D. de a achita integral, in decursul anilor următori, sumele stipulate in contracte, aspect preluat întocmai de către instanţa de fond. Fata de aspectele învederate, in mod evident instant de fond a apreciat greşit asupra aplicării normelor de drept material in speţă si a făcut o apreciere eronata a probatoriului administrat in speţa.

Daca la data tranzacţiei obţinerea unui profit era exclusa, se putea discuta despre lipsa de conţinut economic a tranzatiei, ceea ce este exclus in speţă de fata.

S-ar fi putut suspecta ca exista o astfel de "tranzacţie artificiala" daca, de exemplu, la momentul încheierii acesteia, D. ar fi ipotecat cea mai mare parte a bunurilor sale in vederea achiziţionării acţiunilor de la E. S.A., iar ulterior nu ar mai fi achitat contravaloarea ratelor, astfel încât toate bunurile ipotecate sa rămână in posesia E. S.A., ori alte operaţiuni de aceasta natura.

Toate înscrisurile depuse la dosar, emanate de la autorităţi publice, daca sunt analizate obiectiv si nepărtinitor, dovedesc fără echivoc faptul ca D. a urmărit un scop economic la încheierea respectivelor tranzacţii, respectiv realizarea unor proiecte imobiliare de anvergura, care ar fi adus, in condiţiile de la momentul încheierii tranzacţiilor un profit substanţial societăţii, acesta fiind singurul scop urmărit la momentul perfectării tranzacţiilor.

Este fără putinţă de tăgada faptul ca aceste tranzacţii, in spatele cărora se afla o serie întreagă de documente emise de autorităţi publice in vederea perfectării acestora, nu au cum sa reprezinte un aranjament pur artificial, lipsit de realitate economica, efectuat cu unicul scop de a obţine un avantaj fiscal.

Se poate susţine despre o tranzacţie ca nu poate fi utilizata in mod normal in cadrul unor practici economice obişnuite daca reprezintă o operatiune"anormala de management."

ANAF ar fi putut suspecta ca exista o astfel de "tranzacţie artificiala" daca, de exemplu, la momentul încheierii acesteia, D. ar fi ipotecat cea mai mare parte a bunurilor sale in vederea achiziţionării acţiunilor de la E. S.A., iar ulterior nu ar mai fi achitat contravaloarea ratelor, astfel încât toate bunurile ipotecate sa rămână in posesia E. S.A., ori alte operaţiuni de aceasta natura.

In acest context, nu este anormala încheierea de contracte de vânzare-cumpărare de acţiuni cu plata preţului in rate, dublate de încheierea unui contract de garanţie reala mobiliara, ci este o practica obişnuită in aceasta materie, nu este niciun mecanism sofisticat si ocult.

Fata de argumentele anterior prezentate, susţinute de înscrisurile depuse la dosarul cauzei, apreciază recurenta ca in mod nelegal si netemeinic instanţa de fond a considerat ca intre efectuarea cheltuielilor cu achiziţionarea acţiunilor de la E. S.A. si eventualele venituri generate de derularea unui proiect residential nu exista o legătura.

Recurenta reclamantă consideră, in egala măsura, ca fiind nelegala si netemeinica aprecierea instanţei de fond in ce priveşte tratamentul fiscal aplicat diferentelor de curs valutar aferente tranzacţiei anterior prezentate, in urma căruia a fost obligata de oatre ANAF sa achite un impozit pe profit in cuantum de 105.256 RON.

Instanţa de fond a făcut aceeaşi apreciere eronata, considerând ca achiziţia unor titluri de participare la o alta persoana juridica nu se încadrează ca fiind efectuata in scopul realizării de venituri impozabile si deci deductibile din perspectiva opozitului pe profit.

Este total eronata aceasta concluzie, având in vedere cele anterior prezentate fata de faptul ca tranzacţia încheiata cu E. S.A. in vederea achiziţionării pachetului majoritar de acţiuni la aceasta societate de către A. S.R.L. a fost perfectata in valuta (EURO), a condus, la momentul efectuării plaţii ratelor din preţul contractului, la diferenţe de curs valutar, atât pozitive, cat si negative. Acestea au fost in mod corect evidenţiate in contabilitatea A. S.R.L., iar pierderea neta in suma de 900.924 RON ca urmare a diferenţelor de curs valutar a fost in mod corect înregistrata in categoria veniturilor impozabile, având in vedere dispoziţiile Ordinului nr. 3055/2009 pentru aprobarea Reglementarilor contabile conforme cu directivele europene.

Instanţa de fond in mod nelegal si netemeinic revine si in aceasta situaţie cu precizarea ca veniturile obţinute din achiziţia de acţiuni ale altei persoane juridice reprezintă investiţie susceptibila de a aduce venituri sub forma dividendelor sau sub aceea a sporului de valoare ce poate fi înregistrat de respectivele titluri de valoare si ajunge la o concluzie eronata, aceea ca respectivele venituri sunt neimpozabile la calculul venitului impozabil, astfel încât si cheltuielile aferente sunt nedeductibile.

Nu a precizat instanţa de fond in hotărârea atacata niciun text de lege care sa consacre in mod expres un astfel de principiu, iar acesta nici nu exista, însă instanţa se mărgineşte sa facă o apreciere simplista a textelor legale, fără coroborare cu situaţia de fapt si cu dovezile prezentate.

Cu referire la împrumuturile acordate către S.C. F. S.R.L. si S.C. G. S.R.L., recurenta arată că societatea nu a înregistrat venituri din acordarea acestor împrumuturi, însă acesta a fost scopul a urmărit la momentul încheierii contractelor de împrumut: sa susţină economic respectivele entităţi afiliate, in vederea finalizării proiectelor aflate in derulare, astfel încât, la finalizarea acestora, sa îşi recupereze împrumuturile plus dobânzile aferente, ba chiar si dividende, in calitate de asociat.

Aceste considerente, susţinute de dovezi consistente, conduc fără dubiu la concluzia ca aceste împrumuturi au urmărit un scop economic la momentul încheierii si derulării acestora, iar faptul ca nu au adus venituri impozabile nu poate fi imputat societăţii, fata de aspectele de notorietate prezentate si cunoscute la nivel mondial. Fiind vorba si despre proiecte care se derulau in timp, pe mai mulţi ani, era imposibil de anticipat in 2007, la momentul demarării acestora, ca nu se vor finaliza profitabil.

Ceea ce însă a determinat D. sa efectueze toate aceste tranzacţii a fost, in mod evident, urmărirea unui scop economic, acela de a obţine profit din oportunităţile pe care le oferea in anii 2007-2008 piaţa imobiliară.

Faptul ca aceste operaţiuni economice nu s-au finalizat cu succes, respectiv cu realizarea unor venituri impozabile, nu este nicidecum de natura sa formeze convingerea ca respectivele tranzacţii au fost artificiale, ca nu au avut un scop economic si nu s-a urmărit obţinerea unor venituri la momentul încheierii acestora. D. a finanţat aceste proiecte tocmai cu speranţa ca, in final, se vor redresa si vor deveni profitabile.

In acelaşi sens sunt si consideraţiile BNR, care precizează faptul ca, atâta vreme cat operaţiunea de împrumut are caracter ocazional si nu are ca sursa fonduri rambursabile atrase de la public, ea poate fi realizata in mod liber, nefiind supusa in niciun fel reglementarilor speciale in materie.

In egala măsura, prevederile Ordonanţei nr. 13/2011 privind dobânda legala remuneratorie si penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum si pentru reglementarea unor masuri financiar-fiscale in domeniul bancar fac referire in art. 1 alin. (1) la faptul ca părţile sunt libere sa stabilească, in convenţii, rata dobânzii atât pentru restituirea unui împrumut al unei sume de bani, cat si pentru întârzierea la plata unei obligaţii băneşti, iar art. 2) al aceleiasi Ordonanţe stipulează ca:"ln cazul in care, potrivit dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi remuneratorii si/sau penalizatoare, dupa caz, si in absenta stipulaţiei exprese a nivelului acestora de către părţi, se va plăti dobânda legala aferenta fiecăreia dintre acestea." De reţinut si prevederile art. 6 din O.G. nr. 13/2001, care precizează ca "Dobânda trebuie sa fie stabilită prin act scris. In lipsa acestuia se datorează numai dobânda legala."

Este clar ca raportarea la regulile privind deductibilitatea si limitarea deductibilităţii reprezintă o practica des întâlnita in rândul autorităţilor fiscale, dar nu neapărat si cea mai corecta. O analiza riguroasa presupune verificarea condiţiilor imprumuturilor, iar atunci când se analizează dobânda trebuie luate in considerare suma si durata împrumutului, natura si scopul împrumutului, precum si alte circumstanţe de acordare a împrumutului.

Analiza împrumuturilor presupune in primul rând considerarea opţiunilor debitorului, care sunt caracteristicile pieţei de pe care ar putea obţine finanţare si ce forma poate îmbracă acesta - credit bancar, capitaluri proprii, alegere de investitori particulari etc.

Analiza opţiunilor debitorului - in cazul de fata F. S.R.L. si G. S.R.L. -, indica de unde ar putea fi extrase tranzacţii comparabile pentru analiza împrumutului si indica substanţa economica a tranzacţiei, cu implicaţii asupra reîncadrării acesteia in măsura in care se stabileşte ca cea mai buna opţiune pentru debitor nu ar fi constat in finanţare prin împrumut.

Or, daca ar fi analizat in mod obiectiv si prin raportare la circumstanţele acordării respectivelor împrumuturi, ANAF ar fi putut constata faptul ca, la data tranzacţiilor in discuţie, cea mai buna opţiune pentru debitor era finanţarea prin împrumuturi acordate de către societatea-mama, întrucât ambele societati-fiice aveau deja contractate la instituţii financiare împrumuturi, astfel încât era imposibila atragerea de capital de la bănci. In egala măsura, nu s-au putut identifica, la acel moment, alte surse de finanţare sau alte opţiuni ale debitorului in ce priveşte finanţarea activităţii desfăşurate, respectiv realizarea proiectelor imobiliare aflate in derulare la acea data.

In egala măsura, trebuie analizate opţiunile creditorului (D.): un creditor neafiliat ar acorda un astfel de împrumut? Raportat la data perfectării tranzacţiei, considera recurenta ca orice creditor din piaţa interna si internaţională ar fi acordat un astfel de împrumut, cu o dobânda modica, întrucât scopul ar fi fost sa obţină un profit "sănătos" la momentul finalizării investiţiei.

In egala măsura, pentru instanţa de fond jurisprudenta Curţii de Justiţie a Uniunii Europene "nu are nicio relevanta", aceasta considerând, in mod greşit, ca spetele invocate de D. in apărările formulate nu s-ar referi la o situaţie similara celei din Decizia contestata. Or, este evident ca tocmai la "tranzacţiile artificiale" se refera spetele invocate din jurisprudenta europeana, iar in speţă dedusa judecaţii tocmai pe considerente de încadrare eronata a tranzacţiilor in discuţie ca fiind artificiale si-a motivat ANAF Decizia adoptata in soluţionarea Contestaţiei.

Nu pot fi reţinute aprecierile instanţei de fond referitor la spetele invocate de către recurenta, întrucât este evident ca acestea reprezintă soluţii ale CJUE in probleme similare; spetele nu pot fi identice, însă soluţiile pronunţate, cu putere de principiu de către instanţa europeana, in mod evident isi regăsesc aplicare in speţa dedusa judecaţii. Este clar ca spetele invocate de D. din jurisprudenta CJUE reprezintă soluţionarea de către instanţa europeana a unor spete similare, in care s-a ridicat problema calificării unor tranzacţii ca fiind artificiale, iar instanţa europeana a apreciat cu privire la aceasta situaţie, fiind la aceasta data un principiu european: "suma impozabila este consideraţia primita efectiv", iar aceasta consideraţie este valoarea subiectiva, si anume, valoarea primita efectiv si nu o valoare estimate pe baza unor criterii obiective. Valoarea subiectiva, prin definiţie, are un caracter personal, părtinitor, lipsit de obiectivitate si ia in considerare motivaţia de moment a vânzătorului sau a cumpărătorului, care este individuala, particulara, personala sau proprie la momentul tranzacţiei.

Faţă de aceste considerente, recurenta reclamantă solicită casarea sentinţei civile nr. 3761 din 28.11.2016, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii sale.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă prin prisma motivelor de casare invocate, raportat la normele de drept material incidente în speţă, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge ca atare.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune având ca obiect anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 512/24.12.2015, cu consecinţa anulării parţiale a deciziei de impunere nr. x/07.10.2015, pentru suma de 1.919.639 RON, reprezentând impozit pe profit şi accesorii aferente.

În esenţă, reclamanta a criticat constatările organelor de control cu privire la cheltuielile aferente acţiunilor achiziţionate la S.C. E. S.A.. A susţinut că din înscrisurile depuse la dosar rezultă, contrar celor reţinute de organele fiscale, că societatea a urmărit un scop economic la încheierea tranzacţiei, respectiv obţinerea de profit din derularea unui proiect imobiliar, fiind irelevant că operaţiunea nu a avut rezultatul scontat, pe fondul crizei economice, D. nemaiavând resursele financiare pentru a achita ratele, ceea ce a permis E. S.A. să execute contractul de garanţie reală mobiliară şi să reintre astfel în posesia acţiunilor.

De asemenea, a susţinut că perfectarea tranzacţiei în euro a condus la diferenţe de schimb valutar atât pozitive, cât şi negative, ce au fost corect evidenţiate în contabilitate, pierderea netă fiind corect înregistrată în categoria veniturilor impozabile, raportat la prevederile Ordinului nr. 3055/2009.

Reclamanta a combătut şi constatările privind împrumuturile pe care le-a acordat unor entităţi afiliate, susţinând că la momentul acordării a urmărit obţinerea de venituri, respectiv să susţină economic respectivele societăţi, în vederea finalizării proiectelor aflate în derulare, astfel încât, la finalizarea acestora, să îşi recupereze împrumuturile cu dobânzile aferente, plus dividende, în calitate de asociat. Faptul că, pe fondul crizei, acest deziderat nu s-a realizat, nu justifică reconsiderarea tranzacţiei şi concluzia organelor fiscale că aceasta este lipsită de conţinut economic. A menţionat în acest sens şi faptul că nivelul dobânzii aplicate, mai mică decât cea practicată de instituţiile de credit, este explicabil ţinând seama de relaţia dintre părţi.

Prin sentinţa nr. 3761 din 28 noiembrie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia VIII contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantei, pentru considerentele arătate în cuprinsul hotărârii, sentinţă ce face obiectul prezentei căi de atac.

Astfel cum rezultă din cele mai sus expuse, recurenta reclamantă consideră că instanţa fondului a aplicat greşit normele de drept material incidente în cauză, consecinţa fiind greşita soluţionare a acţiunii sale.

Contrar celor afirmate de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe reflectă o corectă aplicare a normelor de drept material din Legea nr. 571/2003 incidente cauzei de faţă, concluzie susţinută de următoarele considerente:

În ceea ce priveşte problematica deductibilităţii cheltuielilor cu achiziţia de acţiuni, instanţa fondului a apreciat că soluţia dispusă de organul fiscal, în sensul nedeductibilităţii la calculul profitului impozabil a cheltuielilor aferente achiziţiei de acţiuni ale S.C. E. S.A., este corectă, întrucât achiziţionarea de acţiuni nu poate fi considerată ca fiind efectuată în scopul realizării de venituri impozabile şi deci deductibile din perspectiva impozitului pe profit.

Concluzia primei instanţe este conformă normelor de drept material incidente în cauză şi în acest sens Înalta Curte subliniază faptul că, în conformitate cu dispoziţiile art. 20 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 571/2003, sunt neimpozabile la calculul profitului impozabil veniturile reprezentate de dividendele primite de la o persoană juridică română ori de la o persoană juridică străină plătitoare de impozit pe profit ori a unui impozit similar impozitului pe profit, situată într-un stat terţ, astfel cum acesta este definit la art. 201 alin. (3) lit. c), cu care România are încheiată o convenţie de evitare a dublei impuneri, dacă persoana juridică română care primeşte dividendele deţine, la persoana juridică română ori la persoana juridică străină din statul terţ, la data înregistrării acestora potrivit reglementărilor contabile, pe o perioadă neîntreruptă de 1 an, minimum 10% din capitalul social al persoanei juridice care distribuie dividende.

Potrivit art. 19 alin. (1) din Legea nr. 571/2003, profitul impozabil se calculează ca diferenţă între veniturile realizate din orice sursă şi cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri, dintr-un an fiscal, din care se scad veniturile neimpozabile şi la care se adaugă cheltuielile nedeductibile. La stabilirea profitului impozabil se iau în calcul şi alte elemente similare veniturilor şi cheltuielilor potrivit normelor de aplicare.

Din moment ce veniturile reprezentate de dividende sunt considerate ca fiind neimpozabile, cheltuielile aferente acestora(în primul rând costul achiziţiei titlurilor de participare) nu pot fi deductibile la calculul impozitului pe profit.

Scopul firesc al achiziţiei de acţiuni îl constituie participarea la profitul societăţii ale cărei acţiuni formează obiectul tranzacţiei şi nicidecum desfăşurarea unei activităţi economice prin intermediul societăţii ale cărei acţiuni sunt achiziţionate, cum greşit susţine recurenta reclamantă, astfel că nu poate fi reţinută intenţia de realizare a unor venituri din proiecte imobiliare, prin faptul încheierii unui contract de achiziţie a pachetului majoritar de acţiuni la S.C. E. S.A..

Susţinerile recurentei reclamante, în sensul că a urmărit, prin încheierea contractului de vânzare cumpărare a pachetului majoritar de acţiuni la S.C. E. S.A., dobândirea terenurilor necesare în vederea derulării unui proiect imobiliar în zona str. x, Sector 3 şi astfel realizarea de venituri impozabile, nu atestă nelegalitatea soluţiei de excludere a costurilor aferente achiziţiei de acţiuni din sfera cheltuielilor deductibile la calculul impozitului pe profit, cât timp deţinerea acţiunilor nu conferă titularului decât participarea la profitul societăţii al cărei acţionar este, venitul impozabil fiind obţinut tot de către această societate şi nu de către acţionar.

Prin urmare, aserţiunile recurentei reclamante, în sensul nelegalităţii soluţiei fiscale pe marginea deductibilităţii costurilor aferente achiziţiei de acţiuni anterior analizată sunt neîntemeiate, hotărârea primei instanţe fiind pronunţată cu corecta aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 571/2003 sub acest aspect.

În egală măsură, aprecierea mai sus enunţată se răsfrânge şi asupra criticilor recurentei reclamante la adresa soluţionării acţiunii în privinţa tratamentului fiscal al diferenţelor de curs valutar, aceste diferenţe trebuind a fi examinate tot în considerarea caracterului nedeductibil al tranzacţiilor ce le determină.

Sentinţa civilă criticată este legală şi în ceea ce priveşte modalitatea de soluţionare a acţiunii vizând tratamentul fiscal aplicat împrumuturilor acordate de recurenta reclamantă societăţilor F. şi G..

Cu privire a aceste tranzacţii, s-a reţinut, în fapt, că, în perioada verificată, reclamanta a împrumutat S.C. G. S.R.L., la care este asociat unic, cu suma de 16.762.324 RON, cu dobânda de 0,01% prevăzută la art. 3.1 lit. c), Obligaţiile împrumutatului, unde se specifică "împrumutul se acordă fără dobândă, dacă împrumutul nu va fi restituit, împrumutatul se obliga să plătească o dobândă de 0,01% pe an, dobândă care va fi achitată odată cu restituirea ultimei rate din suma împrumutată", şi, de asemenea, a acordat, în perioada ianuarie 2009 - iunie 2015, împrumuturi în sumă de 14.800.879 RON către S.C. F. S.R.L., la care este coasociat în cotă de 50%, tot cu o dobândă stipulată de 0,01% pe an.

Organele de inspecţie fiscală au analizat informaţiile publicate în buletinele statistice ale BNR şi informaţiile statistice oficiale publicate pe site-ul propriu al instituţiei bancare cu privire la dobânzile percepute de instituţiile de credit din România în perioada 2009 - 2015, constatând că rata dobânzii percepută de S.C. A. S.R.L. în perioada respectivă pentru împrumuturile acordate societăţilor afiliate, de 0,01%, este inferioară mediei ratelor de dobândă percepute pentru împrumuturile comparabile acordate de instituţiile de credit din România, cuprinse între 5,45 - 19,21%.

Totodată, din analiza contractelor de credit în RON şi valută încheiate cu H. în perioada verificată, s-a constatat că reclamanta a acordat credite societăţilor afiliate cu o dobândă de 0,01% pe an, în condiţiile în care, în ceea ce o priveşte, a plătit dobânzi de aproximativ 6 - 8% pe an societăţilor bancare.

Organele de inspecţie fiscală au constatat astfel că societatea reclamantă nu a înregistrat venituri din acordarea de împrumuturi către cele două societăţi afiliate la nivelul la care ar fi încasat dacă acestea se efectuau către persoane independente şi au procedat la ajustarea veniturilor societăţii cu suma de 6.973.960 RON, cu efectul recalculării bazei de impozitare a impozitului pe profit pe perioada verificată, în baza prevederilor art. 11 alin. (1) Codul fiscal, coroborate cu pct. 38 din H.G. nr. 44/2004.

Aferent acestei deficienţe, s-a stabilit în sarcina societăţii reclamante impozit pe profit suplimentar în sumă de 878.955 RON.

Soluţionând critica reclamantei la adresa actelor administrativ fiscale sub acest aspect, curtea de apel constată că este neîntemeiată, apreciind că tratamentul fiscal aferent acestor împrumuturi este conform dispoziţiilor art. 19 alin. (5) Codul fiscal.

Achiesând la soluţia pronunţată de prima instanţă, Înalta Curte reaminteşte conţinutul dispoziţiilor art. 19 alin. (5) din Legea nr. 571/2003, potrivit cărora "Tranzacţiile între persoane afiliate se realizează conform principiului preţului pieţei libere, potrivit căruia tranzacţiile între persoanele afiliate se efectuează în condiţiile stabilite sau impuse care nu trebuie să difere de relaţiile comerciale sau financiare stabilite între întreprinderi independente. La stabilirea profiturilor persoanelor afiliate se au în vedere principiile privind preţurile de transfer."

Potrivit prevederilor pct. 38 din H.G. nr. 44/2004, "când un contribuabil acordă un împrumut (credit) unei persoane afiliate sau atunci când acesta primeşte un astfel de împrumut (credit), indiferent de scopul şi destinaţia sa, preţul pieţei pentru asemenea serviciu este constituit din dobânda care ar fi fost agreată de persoane independente pentru astfel de servicii furnizate în condiţii comparabile, inclusiv comisionul de administrare a creditului, respectiv împrumutului.

În cazul serviciilor de finanţare între persoane afiliate, pentru alocarea veniturilor se analizează:

a) dacă împrumutul dat este în interesul desfăşurării activităţii beneficiarului şi a fost utilizată în acest scop;

b) dacă a existat o schemă de distribuţie a profitului.

Încadrarea împrumutului în schema de distribuţie a profitului va fi presupusă dacă la data acordării împrumutului nu se aşteaptă în mod cert o rambursare a împrumutului sau dacă contractul conţine clauze defavorabile pentru plătitor.

Atunci când se examinează dobânda, trebuie luate în considerare: suma şi durata împrumutului, natura şi scopul împrumutului, garanţia implicată, valuta implicată, riscurile de schimb şi costurile măsurilor de asigurare a ratei de schimb, precum şi alte circumstanţe de acordare a împrumutului.

Raportarea condiţiilor de împrumut are în vedere ratele dobânzii aplicate în împrejurări comparabile şi în aceeaşi zonă valutară de o persoană independentă. De asemenea, trebuie să se ţină seama de măsurile pe care persoanele independente le-ar fi luat pentru a împărţi riscul de schimb (de exemplu: clauze care menţin valoarea împrumutului în termeni reali, încheierea unui contract de devize pentru plată la termen pe cheltuiala împrumutătorului)".

Raportat la conţinutul acestor dispoziţii, soluţia adoptată de organele fiscale şi menţinută de prima instanţă, în sensul ajustării veniturilor societăţii reclamante cu diferenţa între dobânda percepută societăţilor afiliate şi nivelul dobânzii practicate pe piaţă, între persoane independente(fiind avut în vedere şi nivelul dobânzilor la care s-a angajat însăşi reclamanta faţă de creditorii săi bancari) este conformă normelor de drept material mai sus prezentate.

De aceea, considerentele recurentei reclamante, prin care încearcă să justifice contextul economic şi scopul acordării acestor împrumuturi către societăţile afiliate nu pot reflecta nelegalitatea soluţiei fiscale, cât timp aceasta este dispusă nu prin constatarea lipsei de suport a argumentelor societăţii ci prin aplicarea regimului juridic prevăzut de lege în privinţa operaţiunilor de împrumut desfăşurate între societăţi afiliate.

În fine, critica recurentei la adresa sentinţei civile atacate, în sensul că în mod greşit a apreciat instanţa fondului lipsa de relevanţă a jurisprudenţei invocate de reclamantă, constatând Înalta Curte că recurenta nu dezvoltă această critică într-un sens care să poată fi circumscris unuia sau mai multor motive de casare, din cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Faţă de aceste considerente, recursul civil de faţă va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. prin administrator special B. împotriva sentinţei nr. 3761 din 28 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 septembrie 2019.