Validity of contraventional sanction for ethnic discrimination under O.G. 137/2000 and limits of satirical expression

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. sub nr. x/2016, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi B. anularea Hotărârii nr. x din 04.05.2016, emise de pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării în dosarul administrativ nr. x/2015, cu obligarea autorităţii pârâte la suportarea cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 237 din 1 februarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea promovată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi B., astfel cum a fost modificată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 din C. proc. civ., a formulat recurs reclamantul A. solicitând în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, rejudecând cauza, anularea Hotărârii nr. x din 4 mai 2016, emise de CNCD.

În motivarea opţiunii sale procesuale reclamantul recurent a susţinut următoarele:

Hotărârea instanţei de fond este criticabilă din perspectiva aprecierilor conform cărora O.G. nr. 2/2001 se aplica numai în situaţia în care legea specială reprezentată de O.G. nr. 137/2000 nu conţine dispoziţii derogatorii de la dreptul comun şi numai în cazul în care normele O.G. nr. 2/2001 sunt compatibile cu natura juridică de act administrativ a hotărârii emise de CNCD, natura juridică diferită de cea a unui proces-verbal de contravenţie.

Această apreciere este eronată în opinia recurentului deoarece potrivit art. 15 din O.G. nr. 137/2000 se stabileşte natura juridică a raportului de drept material născut în prezenta situaţie, respectiv un raport juridic administrativ, de răspundere contravenţională. De altfel, aceeaşi natură contravenţională este reliefată şi de art. 26 alin. (1) din acelaşi act normativ, unde se arată modul de sancţionare a contravenţiilor reglementate în cuprinsul Ordonanţei. Mai mult, chiar autoritatea intimata - pârâtă menţionează la punctul 2 al dispozitivului Hotărârii atacate că prevederile O.G. nr. 137/2000 se coroborează cu O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.

Prin urmare, formularea prezentei căi de atac împotriva Hotărârii nr. x din 04.05.2016 a CNCD atrage suspendarea de drept a executării actului administrativ atacat, în condiţiile în care acest act administrativ nu beneficiază de caracter executoriu pe durata litigiului. În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 20 alin. (10) din O.G. nr. 137/2000, care arată că "Hotărârile emise potrivit prevederilor alin. (2) şi care nu sunt atacate în termenul de 15 zile constituie titlu executoriu" astfel că din interpretarea per a contrario a acestei norme, rezultă că hotărârile care sunt atacate în termenul legal nu constituie titlu executoriu. Norma prevăzută în legea specială se coroborează perfect cu normele cuprinse în legea generală în materia răspunderii contravenţionale, respectiv art. 32 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, unde se arată că plângerea suspendă executarea, precum şi art. 37 din O.G. nr. 2/2001, care arată că "Procesul-verbal neatacat în termenul prevăzut la art. 31 (...) constituie titlu executoriu, fără vreo altă formalitate».

Recurentul a înţeles să solicite nulitatea Hotărârii nr. x din 04.05.2016 a CNCD în temeiul art. 20 alin. (7) din O.G. nr. 137/2000 şi art. 17 din O.G. nr. 2/2001 pentru lipsa descrierii faptei cu privire la data şi locul săvârşirii.

Constatarea în prealabil a Instanţei de fond, respectiv că la speţa de faţă nu se pot aplica prevederile O.G. nr. 2/2001 a dus la o analiză deficitară. În contextul în care instanţa de fond a considerat că se aplică doar Legea 554/2004 este evidentă vătămarea, iar dovedirea acesteia se face chiar prin hotărârea CNCD.

Nulitatea se constată şi din oficiu în opinia reclamantului. Luând în considerare că se pretinde a fi făcute afirmaţiile respective în cadrul unei emisiuni de televiziune, acestea au avut un caracter public, însă nu se menţionează intervalul orar şi locul în care au fost săvârşite pretinsele fapte.

Din cele de mai sus rezultă nulitatea Hotărârii nr. x din 04.05.2016 având în vedere că cerinţele de validitate impuse expres de norma generală (O.G. nr. 2/2001) şi neînlăturate de norma specială actualizată (O.G. nr. 137/2000) urmează a se aplica, având aceeaşi forţă juridică. Or, din moment ce lipsa descrierii faptei (sub aspectul datei şi locului săvârşirii) din cuprinsul actului administrativ de sancţionare contravenţională este sancţionată de lege cu nulitatea actului - iar nulitatea poate fi invocată chiar şi de instanţă din oficiu - rezultă că vătămarea procesuală este prezumată absolut, iar instanţa trebuie doar să ia act de această cauză de nulitate.

Ca atare, nu doar că legea prezumă vătămarea prin lipsa acestor date din cuprinsul actului sancţionator şi stabileşte nulitatea acestuia, dar în cauza de faţă s-a şi produs prin imposibilitatea reclamantului de a se apăra efectiv, cu atât mai mult cu cât dreptul la apărare este de esenţa unei proceduri judiciare pe care Curtea Europeană a Drepturilor Omului o califică a fi de natură penală.

Pe de altă parte, dispoziţiile legale amintite mai sus vin tocmai în aplicarea unei regulii generale din dreptul administrativ, care prevede că pentru a produce efectele juridice corespunzătoare, actul de autoritate trebuie să fie, prin el însuşi, suficient sub aspect formal, dar şi pe fond, fiind astfel interzise completări cu elemente extrinseci actului. Tocmai în virtutea aptitudinii actului administrativ de a fi titlu executoriu ex lege se impune respectarea strictă a cerinţelor formale, procedurale şi de fond cu ocazia emiterii actului, în caz contrar lipsindu-i prezumţia de legalitate şi validitate ceea ce atrage şi ineficienta caracterului executoriu prezumat al actului.

Reclamantul a mai criticat hotărârea CNCD şi din perspectiva lipsei menţiunii privind calea de atac ce poate fi exercitată împotriva actului administrativ în cauză, contrar art. 20 alin. (7) din O.G. nr. 137/2000 şi art. 16 alin. (1) teza finală din O.G. nr. 2/2001, întrucât nu se menţionează instanţa la care se poate contesta actul de autoritate.

Se mai susţine şi prescripţia executării sancţiunii contravenţionale dispuse prin Hotărârii nr. x din 04.05.2016 a CNCD având în vedere că potrivit art. 20 alin. (8) din O.G. nr. 137/2000 precizează hotărârea se comunică părţilor în termen de 30 de zile de la adoptare şi produce efecte de la data comunicării, iar în condiţiile în care a fost comunicată la data de 23.06.2016, intervine sancţiunea prescripţiei prevăzută de art. 14 din O.G. nr. 2/2001. Prin refuzul instanţei de fond de a aplica prevederile O.G. nr. 2/2001 în cauză a dus la respingerea apărărilor reclamantului, inclusiv la cele referitoare la prescripţia executării sancţiunii contravenţionale.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, se apreciază ca instanţa de fond a interpretat greşit normele de drept material şi astfel a ajuns la concluzia că Hotărârea nr. x din 04.05.2016 este temeinică.

Reclamantul a fost sancţionat contravenţional de autoritatea pârâtă CNCD pentru pretinse fapte de discriminare constând în afirmaţiile pe care le-a făcut în cadrul emisiunii "Lumea lui A." ca urmare a unor situaţii reale, de actualitate şi de interes public. Actul administrativ de sancţionare în cauza este netemeinic şi nelegal deoarece faptele de care este acuzat nu reprezintă contravenţia reglementată le art. 15 din O.G. nr. 137/2000, lipsind atât vinovăţia, cât şi tipicitatea elementului material, întrucât afirmaţiile reclamantului nu constituie o instigare şi nu vizează atingerea demnităţii sau crearea unei atmosfere de intimidare, ostilă, degradantă, ofensatoare îndreptată împotriva cetăţenilor de etnie maghiară.

În primul rând, din multitudinea de ipoteze avute în vedere de legiuitor, autoritatea pârâtă nu arată care ar fi incidente în această cauză şi în ce măsură faptele subsemnatului reprezintă o faptă de discriminare. Singurul element avut în vedere de autoritatea pârâtă a fost acela al limitării libertăţii sale de exprimare, deşi supravegherea în această materie revine Consiliului Naţional al Audiovizualului, iar nu autorităţii pârâte.

Afirmaţiile reclamantului, analizate de pârâtă, au fost făcute în contextul în care dezbătea o temă de interes general, respectiv reţinerea lui D., acuzat că ar fi intenţionat să confecţioneze un dispozitiv exploziv improvizat, pe care să-1 detoneze în public, la manifestarea de Ziua Naţională a românilor în data de 1 decembrie 2015, în Târgul Secuiesc. Ca atare, afirmaţiile reclamantului nu au pornit de la un fapt sau vreo situaţie imaginară sau închipuită de el, ci au reprezentat simple comentarii pe această temă, în acord cu formatul emisiunii în cauza şi cu specificul ei, respectiv caracterul satiric, de pamflet.

În acest context, se apreciază că este nepermisă cenzura aplicată de pârâtul CNCD în condiţiile în care subiectul dezbătut de reclamant este de interes general, respectiv situaţia cauzată de acţiunile numitului D. şi atitudinea particulară, pe de o parte a cetăţenilor de etnie română faţă de evenimentele petrecute, iar pe de altă parte faţă de a cetăţenilor de etnie maghiară şi faptul că unii dintre aceştia au aprobat faptele de care este acuzat numitul D., sens în care reclamantul face trimitere la comunicatul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism cu privire la acest eveniment.

Faptele de care este acuzat numitul D., sunt susţinute moral şi de alţi cetăţeni de etnie maghiară ceea ce reprezintă o realitate a societăţii contemporane, iar prin afirmaţiile pe care le-a făcut, nu a intenţionat decât să expună această realitate, respectiv faptul că exista cetăţeni de aceeaşi etnie cu numitul D. care aprobă faptele pe care acesta a încercat să le săvârşească şi care au caracterul cert al unor manifestări extremiste faţă de cetăţenii de etnie română. Faptul că o parte a cetăţenilor de etnie maghiară au manifestări extremiste faţă de cetăţenii români este o realitate. Mai mult, aceasta situaţie de fapt nu este cu nimic mai specială faţă de majoritatea statelor din Europa unde trăiesc minorităţi şi în care adesea există manifestări antisemite faţă de cetăţenii de etnie majoritară sau dimpotrivă în sens invers. Situaţia nu este unică şi nici nu reprezintă vreun secret naţional faptul că cetăţenii de etnie maghiară au avut de-a lungul timpului manifestări antisemite faţă de cetăţenii de etnie română, în special în localităţile unde sunt majoritari, cum este şi Târgul Secuiesc.

Faptul că i-a comparat pe cetăţenii de etnie maghiară cu musulmani nu reprezintă un fapt peiorativ, întrucât nu se apreciază că ar fi ceva rău în a fi musulman.

Dezbaterile publice realizate atât de mass-media, cât şi de partidele politice nu reprezintă altceva mai mult decât statul de drept, realizarea expresiei unei societăţi democratice, astfel cum acestea au fost catalogate de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului şi care sunt pe deplin încurajate şi susţinute.

Faţa toată situaţia expusă se reiterează că analiza reclamantului s-a realizat în stilul specific al unei emisiuni de divertisment şi satiră, iar nu în cadrul unei emisiuni informative, am ar fi un buletin de ştiri. Ca atare, este de esenţa satirei ca situaţiile apreciate a fi nefireşti sau negative să fie criticate prin ridiculizarea lor. Totodată, caracterul uneori absurd al unor situaţii din nelegalitatea cotidiană poate fi mai uşor sesizat şi criticat tocmai prin exagerarea voită şi vizibilă a unor elemente. De aici rezultă lipsa oricărei vinovăţii a reclamantului câtă vreme intenţia sa nu a fost niciodată aceea de a discrimina, ci de a dezbate o situaţie cotidiană care ar trebui să preocupe pe orice cetăţean, respectiv modul de cheltuire a fondurilor bugetare naţionale.

Atitudinea pârâtului CNCD de sancţionare a reclamantului pentru acele fapte pretinse a fi acte de discriminare reprezintă o încălcare nu doar a garanţiilor constituţionale privitoare la libertatea de exprimare şi libertatea presei, dar şi o atingere adusă drepturilor garantate de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În acest sens, recurentul citează jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în ceea ce priveşte interpretarea şi aplicarea libertăţii de exprimare şi a limitelor sale. Hotărârea Thoma contra Luxemburg, din 29 martie 2001, x/97 "A impune unui jurnalist să se disocieze sistematic şi formal de anumite afirmaţii pe care le citează nu se poate concilia cu rolul presei de a informa publicul asupra unor fapte, idei sau opinii. Curtea admite ca anumite afirmaţii ale reclamantului vizau acuzaţii serioase, iar funcţionarii publici trebuie să beneficieze de încrederea populaţiei pentru a-şi putea realiza sarcinile.

Totuşi, tema abordată prin emisiune este una de interes general, larg dezbătută în mass-media, iar în domeniul discursului de interes public, libertatea de exprimare primeşte o interpretare largă, cu scopul de a nu încuraja presa, să evite discutarea unor astfel de teme. De asemenea, în cauza Saviţchi contra Moldovei s-a arătat că "Libertatea de exprimare constituie unul din fundamentele esenţiale ale unei societăţi democratice, iar, protecţia care trebuie, acordată, presei este de o importanţă deosebită. Chiar dacă, presa nu trebuie să depăşească limitele stabilite inter alia în scopul protecţiei reputaţiei sau drepturilor altor persoane, este, totuşi, sarcina ei să comunice informaţii şi idei de interes public.

Presa are nu doar sarcina de a comunica astfel de informaţii şi idei: publicul, de asemenea, are dreptul de a le primi. Altfel, presa nu ar putea sa joace rolul său vital de "câine de pază public". De asemenea, în hotărârea Turhan contra Turcia, din 19 mai 2005, x/99, Curtea Europeană a constatat că "judecăţile de valoare nu pot fi cenzurate fără o lezare serioasă a libertăţii de expresie. Reclamantul este autor al unei cărţi intitulate "Război, extraordinar, terorism şi contra terorism". În lucrare, reclamantul a făcut mai multe afirmaţii asupra capacităţii unor persoane de a rezolva problemele din sudul Turciei.

Pentru acest motiv, una dintre persoanele acuzate a introdus o acţiune în despăgubiri, care a fost admisă, considerându-se anumite pasaje ca, fiind defaimatorii. Curtea a constatat că afirmaţiile incriminate conţineau opinia reclamantului cu privire la unele declaraţii pe care persoana în cauză le-a făcut în cadrul unui interviu precedent. Aceste afirmaţii ale reclamantului erau judecăţi de valoare, care nu pot face obiectul unei probe a verităţii în consecinţă, instanţele interne nu au stabilit de o manieră convingătoare necesitatea condamnării reclamantului la plata de daune interese, în condiţiile în care cariera persoanei acuzate nu a avut nimic de suferit de pe urma cărţii reclamantului.

În final se face referire şi la cauza Bacanu şi SC «R» SA c. România, unde Curtea a subliniat că "în acest context, cuvintele folosite cu privire la NV ţin de libertatea de exprimare care cuprinde şi posibilitatea recurgerii la o anumita doza de exagerare sau de provocare. În consecinţă, condamnarea reclamanţilor fusese disproporţionată, instanţele naţionale neoferind motive suficiente şi pertinente care să justifice condamnarea lor, art. 10 fiind astfel încălcat."

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare pârâta B. a solicitat respingerea recursului reclamantului, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală, aprecierile instanţei de fond relative la neincidenţa în cauză a O.G. nr. 2/2001 şi a existenţei unui tratament dicriminatoriu aplicat de reclamant fiind temeinice.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul reclamantului este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul a învestit instanţa de contencios administrativ cu controlul de legalitate a Hotărârii nr. x/2016 emisă de Colegiul Director al CNCD prin care s-a constatat că afirmaţiile acestuia făcute în cadrul emisiunii "Lumea lui A.", difuzată de către postul de televiziune B1TV la data de 01.12.2015 întrunesc elementele constitutive ale unei fapte de discriminare conform art. 2 alin. (1) şi art. 15 din O.G. nr. 137/2000 republicată şi s-a aplicat autorului o amendă contravenţională în cuantum de 5.000 RON.

În concret a fost calificată ca faptă de discriminare următoarele afirmaţii "E tot un fel de ISIS şi ăsta, numai că, încă o dată, de mai mică amploare pentru că fiecare e cu rasa lui. Maghiarul este extremist în totalitatea lui. Nu poate să spună vreun maghiar că n-are în sânge chestia asta. Dacă i se activează gena, este extremist. Maghiarul este extremist. A se vedea relaţiile pe care le au cu toate ţările frontaliere, mai puţin cu Austria pentru că acolo ştim care sunt motivele. Deci este un extremist notoriu, la fel ca musulmanul. Maghiarii sunt cu toţii la fel. Aţi văzut cum îi tratează pe europeni, care este poziţia Ungariei faţă de Uniunea Europeană. Sigur,nu sunt la fel de curajoşi au o doză de laşitate. Ei nu sunt cei mai curajoşi dintre cetăţeni."

În considerentele hotărârii CNCD s-a reţinut în esenţă că afirmaţiile reclamantului din emisiunea menţionată crează o atmosferă ostilă, fiind încălcat dreptul la demnitate. Corelaţia făcută de partea reclamantă, dintre genetică şi etnie reprezintă o formă de ideologie fascistă, totalitară.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantului apreciind în esenţă că sub aspectul criticilor formale O.G. nr. 2/2001 se aplică numai în situaţia în care legea specială reprezentată de O.G. nr. 137/2000 nu conţine dispoziţii derogatorii de la dreptul comun şi numai în cazul în care normele O.G. nr. 2/2001 sunt compatibile cu natura juridică de act administrativ a hotărârii emise de CNCD, iar în ce priveşte temeinicia hotărârii că pârâtul a reţinut în mod corect fapta de discriminare săvârşită de reclamant, afirmaţiile acestuia generalizând şi culpabilizând colectiv (întreaga etnie maghiară) pentru faptele săvârşite de câteva persoane.

Prima instanţă a pronunţat o hotărâre legală, cu interpretarea şi aplicarea corectă şi temeinică a dispoziţiilor legale aplicabile în cauză.

Criticile reclamantului recurent referitoare la nerespectarea condiţiilor de formă la adoptarea Hotărârii nr. x/2016 sunt neîntemeiate.

Prin O.G. nr. 137/2000 se stabileşte cadrul legal pentru prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, stabilindu-se condiţiile de angajare a răspunderii contravenţionale, descrierea abstractă a conduitelor care constituie discriminare şi sunt calificate de legiutor ca fiind contravenţii în acest domeniu, sancţiunile contravenţionale aplicabile, actele constatatoare ale acestor fapte ilicite şi căile de atac care se pot exercita de persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime prin efectele lor.

Acest act normativ, în dispoziţiile sale relative la răspunderea contravenţională, are caracter de normă specială în raport de O.G. nr. 2/2001, care constituie dreptul comun în materia dreptului contravenţional, astfel că în ce priveşte incidenţa normelor celor două acte normative în cauză este aplicabil principiul specialia generalibus derogant, ceea ce înseamnă că legea generală se aplică în orice materie şi în toate cazurile, mai puţin în acelea în care legiuitorul stabileşte un regim special şi derogatoriu, instituind în anumite materii reglementări speciale, care sunt prioritare faţă de norma de drept comun, ce în astfel de situaţii se aplică numai unde legea specială nu dispune.

Or, sub acest aspect, este de observat că prin adoptarea O.G. nr. 137/2000 legiutorul a înţeles să deroge de la dreptul comun sub mai multe aspecte, respectiv, forma actului constator, conţinutul său, procedura de adoptare şi de contestare, astfel că în această privinţă sunt aplicabile în exclusivitate dispoziţiile O.G. nr. 137/2000, nefiind de admis modelul de interpretare propus de recurentul reclamant prin utilizarea combinată a unor norme cu acelaşi obiect de reglementare din cele două acte normative, fără riscul de a crea o lex tertia.

În privinţa actului constator şi sancţionator, art. 20 alin. (7) din O.G. nr. 137/2000, spre deosebire de art. 15 din O.G. nr. 2/2001, prevede că în exercitarea atribuţiilor sale de investigare, constatare şi sancţionare a faptelor de discriminare, Consiliul Naţional de Combatere a Discriminării prin Colegiul său director adoptă hotărâri colegiale care trebuie să cuprindă numele membrilor Colegiului director care au emis hotărârea, numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor, obiectul sesizării şi susţinerile părţilor, descrierea faptei de discriminare, motivele de fapt şi de drept care au stat la baza hotărârii Colegiului director, modalitatea de plată a amenzii, dacă este cazul, calea de atac şi termenul în care aceasta se poate exercita, dispoziţiile art. 16 din O.G. nr. 2/2001 referitoare la conţinutul procesului-verbal de contravenţie, de care se prevalează reclamantul, nefiind, în consecinţă, aplicabile în cauză pentru raţionamentul anterior expus.

Procedând la propria analiză a conţinutului hotărârii CNCD contestată în prezenta cauză, instanţa de control judiciar reţine că acest act administrativ răspunde exigenţelor formale prevăzută de lege, fiind descrisă complet fapta de discriminare imputată reclamantului, inclusiv sub aspectul circumstanţelor de timp şi de loc, respectiv în cadrul emisiunii "Lumea lui A.", difuzată de către postul de televiziune B1TV la data de 01.12.2015, precum şi calea de atac (acţiune în contencios administrativ) şi termenul în care aceasta se poate exercita (15 zile).

Norma specială, spre deosebire de art. 16 din O.G. nr. 2/2001, nu prevede cerinţa indicării instanţei competente să judece acţiunea în anulare a actului administrativ emis, însă dincolo de lipsa caracterului imputabil al unei astfel de omisiuni, aşa cum corect a surprins instanţa de fond, trimiterea la dispoziţiile Legii nr. 554/2004 permite cu uşurinţă identificarea singurei instanţe competente să judece prezenta acţiune în anulare, raportat la art. 10 din actul normativ menţionat, având în vedere că reclamantul are domiciliul în Bucureşti, iar autoritatea pârâtă emitentă este un organ administrativ central cu sediul tot în Bucureşti.

Potrivit art. 20 alin. (9) din hotărârea Colegiului director poate fi atacată la instanţa de contencios administrativ, potrivit legii, respectiv a Legii nr. 554/2004.

Contenciosul administrativ consacrat de Legea nr. 554/2004, privit ca ansamblul mijloacelor juridice utilizate de orice persoană interesată pentru restabilirea ordinii de drept, încălcată prin acte juridice şi/sau fapte materiale ale organelor administraţiei publice, este un contencios administrativ de plină jurisdicţie.

Caracteristica acestei calităţi este aceea că instanţa de contencios administrativ este competentă potrivit legii, să anuleze ori să modifice actul administrativ de autoritate atacat, să oblige serviciul public administrativ să rezolve o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege şi să acorde daunele cauzate de serviciul public, persoanei fizice sau juridice, prin actul emis sau prin refuzul de a rezolva o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege, după cum rezultă cu claritate din art. 1, 8 şi 18 din Legea nr. 554/2004.

Nulitatea reglementată prin Legea nr. 554/2004 este o nulitate specială de drept administrativ, cu regim juridic specific, distincţia operată de dreptul civil referitoare la nulităţi absolute şi nulităţi relative nefiind aplicabilă în această materie. Nulitatea actului administrativ poate interveni numai la cerere, cu indicarea motivului de nelegalitate şi a dreptului sau interesului legitim pretins încălcat, astfel că este nefondată critica recurentului referitoare la constatarea din oficiu a nulităţii actului administrativ contestat.

Pe de altă parte, nulitatea actului administrativ, aşa cum just a reţinut instanţa de fond, este o sancţiune care intervine pentru nerespectarea dispoziţiilor legale edictate pentru adoptarea sa valabilă, putând fi constatată şi aplicată pentru nelegalităţi constatate în procedura de pregătire sau de adoptare a acestuia, deci pentru cauze anterioare sau concomitente emiterii actului administrativ. Prin urmare, lipsa caracterului executoriu sau a prescripţiei aplicării sancţiunii pentru necomunicarea actului în termenul legal, sunt aspecte care vizează executarea actului administrativ care din punct de vedere temporal se situează după momentul adoptării actului administrativ şi exced, în consecinţă, controlului de legalitate efectuat de instanţa de contencios administrativ.

Criticile reclamantei recurente referitoare la greşita constatare a existenţei unui tratament discriminatoriu, sunt neîntemeiate.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 prin discriminare se înţelege "orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată, precum şi orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice."

Constituie contravenţie, conform art. 15 din O.G. nr. 137/2000, "orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naţionalist-şovină, de instigare la ură rasială sau naţională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnităţii ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunităţi şi legat de apartenenţa acestora la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia."

Rezultă din cele expuse în precedent că este calificată discriminare şi este sancţionată contravenţional în consecinţă, comportamentul manifestat în public care are ca scop sau vizează crearea unei atmosfere ostile din partea majorităţii împotriva unei comunităţi, legat de apartenenţa la o anumită etnie de pe teritoriul României.

În deplin acord cu judecătorul fondului, instanţa de control reţine că emisiunea analizată nu poate fi apreciată ca un simplu pamflet în raport cu evenimentul social tratat, cum încearcă a acredita reclamantul recurent, bazat în exclusivitate pe comunicatele de presă ale autorităţilor implicate în arestarea domnului D. pentru săvârşirea unei fapte de natură penală.

Realitatea pretinsă de reclamant, conform căreia o parte a cetăţenilor de etnie maghiară susţin tipuri de acţiuni cu privire la săvârşirea cărora este cercetat D. nu dădea dreptul reclamantului, în calitate de ziarist, chiar în nota specifică de pamflet sau de satiră avută de emisiunea al cărui protagonist este, să generalizeze această conduită la nivelul întregii etnii maghiare inducând publicului ideea că întreaga comunitate etnică vizată este extremistă.

Calificarea persoanei de etnie maghiară ca fiind extremistă în tot, care genetic ar fi predispus spre o astfel de atitudine socială, că toţi membrii acestei etnii sunt la fel denotă, aşa cum s-a reţinut şi prin hotărârea atacată, că reclamantul nu a dorit doar informarea publicului cu privire la acest subiect de interes public, ci a urmărit să disemineze opinii legate de etnie sau naţionalitate, cu un puternic caracter instigator la ură şi inculpare socială pe criterii etnice.

Aceste aprecieri ale reclamantului depăşesc limitele unei emisiuni satirice, faptele extrase din comunicatele autorităţilor româneşti, prelucrate şi difuzate în specificul emisiunii, constituie în fapt adevărate judecăţi de valoare prin care extremismul unui particular aparţinând etniei maghiare a fost extrapolat la nivelul unei părţi importante al acestei minorităţi, fiind apte prin conţinutul lor şi patosul cu care au fost transmise, de a crea în cadrul populaţiei româneşti, majoritare, a unei emoţii ostile comunităţii maghiare conlocuitoare pe o parte importantă din teritoriu ţării, aspect care se circumscrie laturii obiective a contravenţiei prevăzute de art. 15 din O.G. nr. 137/2000.

Reclamantul nu este exonerat de răspunderea administrativă prin invocarea exercitării dreptului la liberă exprimare, întrucât acest drept nu are un caracter absolut.

Aşa cum constant s-a reţinut în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului "Libertatea de exprimare constituie unul dintre fundamentele esenţiale ale unei societăţi [democratice], una dintre condiţiile primordiale ale evoluţiei sale şi ale dezvoltării fiecărei persoane. Sub rezerva art. 10 § 2 din Convenţie, aceasta este aplicabilă nu numai în ceea ce priveşte «informaţiile» sau «ideile» acceptate ori considerate drept inofensive sau neimportante, ci şi pentru cele care ofensează, şochează sau ofensează statul sau orice segment al populaţiei. Acest lucru este impus de pluralism, toleranţă şi mentalitate deschisă, fără de care nu există o «societate democratică». Asta înseamnă, printre altele, că orice «formalitate», «condiţie», «restricţie» ori «pedeapsă» aplicată în acest domeniu trebuie să fie proporţională cu scopul legitim urmărit." (Handyside împotriva Regatului Unit hotărârea din 7 decembrie 1976, pct. 49). "[...] Toleranţa şi respectarea demnităţii egale a tuturor oamenilor constituie bazele unei societăţi democratice şi pluraliste. Astfel, în principiu, poate fi considerată necesară în unele societăţi democratice sancţionarea sau chiar prevenirea tuturor formelor de exprimare care răspândesc, incită, îndeamnă sau justifică ura bazată pe intoleranţă [...], cu condiţia ca orice «formalitate», «condiţie», «restricţie» ori «pedeapsă» aplicată să fie proporţională cu scopul legitim urmărit." (Erbakan împotriva Turciei hotărârea din 6 iulie 2006, pct. 56).

Prin urmare, un astfel de discurs ostil şi vehement împotriva unui grup etnic, aşa cum s-a reţinut constant în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, "vizează valorile fundamentale ale Convenţiei, în special toleranţa, pacea socială şi nediscriminarea", astfel că, "în virtutea art. 17 (interzicerea abuzului de drept) din Convenţie, reclamanta nu poate beneficia de protecţia conferită de art. 10 (libertatea de exprimare) din Convenţie".

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că hotărârea C.N.C.D. contestată în prezenta cauză este legală, sancţionând o conduită care e discriminatorie, iar hotărârea instanţei de fond care o validează este dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge recursul declarat de reclamantului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva Sentinţei nr. 237 din 1 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 septembrie 2019.

GGC - OB