Municipality's challenge to 5% EU funding correction rejected; procurement breaches upheld as final.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Târgovişte a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea Adresei nr. x/2016, prin care pârâta a respins contestaţia formulată împotriva actului administrativ individual Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x, emis de către Direcţia Autorizare Programe din cadrul MDRAP, referitor la Contractul de finanţare cod SMIS 29319, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013 pentru proiectul Promovarea turistică a Bisericilor Medievale sec. XIV - XV din Târgovişte, a actelor administrative Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x şi a Notei de neconformitate SVAPCI x/2016 şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

La data de 4.01.2017, reclamanta a formulat cerere de completare a acţiunii principale, prin care a solicitat şi anularea Deciziei nr. x/2014, prin care s-a respins contestaţia împotriva Informării şi Notei de neconformitate contestate.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 90 din 25 aprilie 2017, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea astfel cum a fost completată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Târgovişte în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 din C. proc. civ. a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte solicitând în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi pe cale de consecinţă anularea, în tot, a actelor administrative individuale atacate.

În motivarea căii de atac, recurenta susţine că hotărârea primei instanţe a fost pronunţată cu greşita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

În esenţă, recurenta reclamantă arată că Nota de neconformitate SVAPCI x/2016, aplicându-se Municipiului Târgovişte o reducere procentuală de 5 % din valoarea contractului x/23.10.2014, excluzându-se de la rambursare suma de 14.700 RON, cheltuială neeligibilă ce reprezintă 80% postere nedistribuite, conform raportului de monitorizare din 18.03.2016.

De asemenea, s-a reţinut faptul că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii analizat, prin impunerea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive, respectiv deţinerea unui arhitect expert MCPN, conform Legii nr. 422/2001.

În fine, autoritatea pârâtă a apreciat că încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 este demonstrată şi de atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplinea condiţiile documentaţiei de atribuire, neavând în obiectul său de activitate codul CAEN corespunzător pentru activitatea "construcţia şi realizarea unei pagini web".

Acţiunea formulată de recurenta reclamantă a fost respinsă de prima instanţă, aceasta considerând legală corecţia aplicată în cauză.

Susţine recurenta reclamantă că nu a fost dovedită în cauză săvârşirea unei abateri, în senul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de prima ipoteză reţinută prin nota de conformitate, recurenta reclamantă arată că nu a existat posibilitatea de a expune toate cele 400 postere, datorită dimensiunii lor, datorită locaţiilor în care trebuiau distribuite şi datorită faptului că sunt 5 modele de postere pentru fiecare obiectiv.

Totodată, recurenta reclamantă arată că toate cererile de finanţare aferente celor 7 proiect de promovare sunt identice, însă numai cu privire la proiectul analizat în cauza de faţă s-au exclus de la finanţare cheltuielile aferente acestor postere, ceea ce este nejustificat.

În ceea ce priveşte abaterea reprezentată de restricţionarea accesului la procedură, recurenta reclamantă consideră nelegală sentinţa atacată, întrucât impunerea ca ofertanţii să deţină un arhitect expert autorizat MCPN nu încalcă principiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 ci reflectă tocmai aplicarea principiului proporţionalităţii, întrucât proiectul derulat de recurenta reclamantă viza promovarea mănăstirilor vechi, respectiv întocmirea unui studiu de fundamentare istorico-ştiinţific despre mănăstirile menţionate în documentaţia aferentă proiectului.

Susţine recurenta reclamantă că cerinţa ca operatorii economici participanţi să dispună de un arhitect expert MCPN a fost stabilită conform Legii 422/2001, fiind relevantă pentru îndeplinirea contractului, fiind dreptul autorităţii contractante de a solicita operatorilor economici să facă dovada capacităţii tehnice/profesionale conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţa fiind stabilită cu respectarea art. 187 şi 188 alin. (2) din ordonanţă, ministerul ignorând faptul că monumentele istorice specificate în cererea de finanţare sunt de valoare naţională şi universală, clasate în grupa A, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea 422/2001, astfel că această cerinţă nu este excesivă ori restrictivă, nu prezintă caracter discriminatoriu şi nu restricţionează dreptul de participare la procedură a agenţilor economici.

În plus, este nefondată şi afirmaţia în sensul restricţionării participării la procedură, dovadă fiind faptul că din cele 8 oferte depuse, două au fost considerate conforme.

Nu în ultimul rând, recurenta reclamantă susţine că nota de neconformitate nu precizează care este impactul financiar al pretinselor abateri la adresa bugetelor donatoare, astfel că solicită admiterea recursului său, aşa cum a fost formulat.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Pentru a decide în acest sens, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune având ca obiect anularea Adresei nr. x/2016, prin care pârâta a respins contestaţia formulată împotriva actului administrativ individual Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x, emis de către Direcţia Autorizare Programe din cadrul MDRAP, referitor la Contractul de finanţare cod SMIS 29319, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul Promovarea turistică a Bisericilor Medievale sec. XIV - XV din Târgovişte, a actelor administrative Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x şi a Notei de neconformitate SVAPCI 989/2016.

În fapt, între ministerul pârât şi Municipiul Târgovişte s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/23.03.2013, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AMPOR pentru implementarea proiectului nr. x, intitulat "Promovarea turistică a bisericilor medievale sec. XIV şi XV din Târgovişte", contract ce are o durată de 18 luni pentru implementarea proiectului, păstrându-şi valabilitatea 5 ani după expirarea perioadei de implementare, în acest contract fiind prevăzute drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor, precum şi definită eligibilitatea cheltuielilor, art. 5 precizând expres că acestea sunt eligibile, dacă respectă condiţiile de eligibilitate din H.G. nr. 759/2007.

Pentru implementarea proiectului "Promovarea turistică a bisericilor medievale sec. XIV şi XV din Târgovişte", autoritatea contractantă a demarat procedura de achiziţie publică, publicând în SEAP anunţul de participare x/29.01.2014 şi în JOUE la 30.01.2014, criteriul de atribuire ales fiind preţul cel mai scăzut, fiind declarată câştigătoare SC Vizual SRL, societate cu care s-a încheiat contractul de prestări servicii x/23.10.2014.

Municipiul reclamant a depus cererea de rambursare nr. x, în valoare de 251.603,00 RON, aferentă contractului de finanţare Cod SMIS 29319, iar prin Informarea privind plata cheltuielilor aprobate nr. x/5.05.2016, MDRAP a comunicat beneficiarului că, cheltuielile de la pct. 3.1 sunt neeligibile, iar pentru cele de la pct. 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 2.1 şi 3.1 s-au aplicat reduceri procentuale de 5 %, conform Notei de neconformitate a achiziţiei nr. x/29.03.2016, referitoare la contractul x/23.10.2014, în finalul acestui act administrativ precizându-se că pentru cheltuielile neeligibile excluse de la rambursare conform art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009, municipiul poate formula plângere prealabilă, conform legii contenciosului administrativ.

Reclamantul a formulat contestaţie administrativă împotriva scrisorii de informare x/5.05.2016, ce a fost înregistrată la ministerul pârât sub nr. x/6.06.2016, prin care s-a solicitat reanalizarea situaţiei cheltuielilor considerate neeligibile din cererea de rambursare nr. x, respectiv poz. 3.1, ce a fost respinsă de MDRAP prin adresa x/14.06.2016, apreciindu-se că beneficiarul nu a adus nicio justificare suplimentară, iar cheltuielile cu cele 320 de postere realizate şi nefolosite în cadrul proiectului în sumă de 17.600 RON + 4.224 RON TVA rămân neeligibile, în cadrul unui proiect care beneficiază de asistenţă financiară din fonduri europene nu pot fi realizate materialele publicitare, care apoi să fie depozitate şi nefolosite.

Prin Nota de neconformitate a achiziţiei nr. x/29.03.2016 întocmită de ministerul pârât, s-a aplicat Municipiului Târgovişte o corecţie financiară de 5 % din valoarea contractului încheiat între reclamant şi SC Vizual SRL, în sarcina beneficiarului finanţării nerambursabile constatându-se încălcări ale legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice, respectiv a art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), 177 alin. (1) şi (2), 178 alin. (2), (17)9 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive, respectiv ca participanţii să dispună de un arhitect expert MCPN, conform Legii 422/2001, cerinţă nerelevantă în raport de obiectul contractului şi a atribuit contractul unui ofertant care nu are în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru activitatea - Construcţia şi realizarea unei pagini web.

Împotriva Notei de neconformitate a achiziţiei nr. x/29.03.2016, Municipiul Târgovişte a formulat contestaţie, respinsă prin decizia 222/22.07.2016, emisă de Unitatea Soluţionare Contestaţii din cadrul ministerului, constatându-se că reducerea procentuală de 5 % din valoarea contractului x/2014, aplicată beneficiarului respectă prevederile legale, fiind încălcate art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), 177 alin. (1) şi (2), 178 alin. (2), (17)9 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu a respectat principiul proporţionalităţii, restricţionând nemotivat participarea la procedura de atribuire, nepromovând concurenţa între operatorii economici participanţi şi nici relevanţa cerinţelor minime impuse în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, existând neregula în această procedură, aşa cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Municipiul Târgovişte încălcând principiul tratamentului egal, prin acceptarea unui ofertant ce nu îndeplinea criteriile de calificare şi/sau nu avea dreptul de a desfăşura o anumită activitate.

Prin Sentinţa civilă nr. 90 din 25 aprilie 2017 Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea reclamantei ca fiind neîntemeiată, pentru considerentele precizate în cuprinsul hotărârii.

Astfel cum rezultă din memoriul de exercitare a căii de atac, recurenta reclamantă a criticat sentinţa exclusiv din perspectiva modalităţii de dezlegare a motivelor de nelegalitate pe marginea corecţiei aferente cheltuielilor cu confecţionarea celor 400 postere şi a abaterii vizând restricţionarea participării la procedura de achiziţie, prin impunerea unei cerinţe de calificare şi selecţie nejustificate.

Contrar punctului de vedere susţinut de recurenta reclamantă în prezenta cale de atac, sentinţa civilă criticată reflectă corecta aplicare a normelor de drept material incidente în speţă, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În mod întemeiat a apreciat instanţa fondului că neregulile constatate de intimatul pârât prin Nota de neconformitate x/29.03.2016 sunt corecte, întrucât autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), 177 alin. (1) şi (2), 178 alin. (2), (17)9 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea cerinţei de calificare conform căreia operatorii economici participanţi la procedura analizată trebuiau să dispună, în rândul experţilor cheie, de un arhitect expert autorizat MCPN, conform Legii 422/2011.

Aşa cum a sesizat şi instanţa fondului, Înalta Curte constată că, în raport de obiectul contractului de achiziţie publică încheiat cu SC Vizual SRL - reprezentat de elaborarea şi realizarea materialelor publicitare pentru promovarea mănăstirilor vechi, respectiv întocmirea unui studiu de fundamentare istorico-ştiinţific despre bisericile Kretzulescu, Tăierea Capului Sf. Ioan Botezătorul, Stela Veche, Sf. Voievozi Mihail şi Gavril şi Geartoglu, elaborarea de ghiduri turistice, realizarea unui album foto de pliante publicitare, de postere, construcţia unei pagini web şi organizarea unei expoziţii turistice - nu se impunea ca şi cerinţă de calificare, ca operatorul economic să dispună de un arhitect expert MCPN.

Deşi recurenta reclamantă susţine că o atare cerinţă de calificare reflectă expresia dreptului autorităţii contractante de a solicita operatorilor economici care participă la procedură să facă dovada capacităţii tehnice profesionale, iar necesitatea cooptării unui expert arhitect atestat de MCPN este reclamată de însăşi prevederile Legii nr. 422/2011, Înalta Curte constată că o astfel de calificare este necesară doar în situaţiile reglementate de art. 23 alin. (2) din Legea 422/2001, respectiv atunci când se efectuează intervenţii asupra monumentelor istorice, cum sunt cele enumerate de norma legală lit. a) - f).

Potrivit dispoziţiilor art. 23 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, în sensul legii, intervenţiile ce se efectuează asupra monumentelor istorice sunt:

a) toate lucrările de cercetare, conservare, construire, extindere, consolidare, restructurare, amenajări peisagistice şi de punere în valoare, care modifică substanţa sau aspectul monumentelor istorice;

b) executarea de mulaje de pe componente ale monumentelor istorice;

c) amplasarea definitivă sau temporară de împrejmuiri, construcţii de protecţie, piese de mobilier fix, de panouri publicitare, firme, sigle sau orice fel de însemne pe şi în monumente istorice;

d) schimbări ale funcţiunii sau destinaţiei monumentelor istorice, inclusiv schimbările temporare;

e) strămutarea monumentelor istorice;

f) amenajări de căi de acces, pietonale şi carosabile, utilităţi anexe, indicatoare, inclusiv în zonele de protecţie a monumentelor istorice.

Iar, potrivit art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, toate intervenţiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcţiunii sau a destinaţiei, de întreţinere sau de reparaţii curente, indiferent de sursa lor de finanţare şi de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialişti şi experţi atestaţi şi sub inspecţia şi controlul propriu ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, în condiţiile legii.

Prin urmare, numai în situaţia în care procedura de atribuire ar fi presupus una sau mai multe lucrări de intervenţie asupra monumentelor istorice era necesară demonstrarea capacităţii tehnice profesionale în sensul solicitat de recurenta reclamantă, respectiv cooptarea unui expert arhitect atestat de MCPN, or, în raport de obiectul contractului nu se justifică impunerea acestei cerinţe, întrucât contractul de servicii nu are ca scop modificarea funcţiunii, aspectului sau destinaţiei monumentelor istorice, ci promovarea turistică a mănăstirilor târgoviştene.

Este irelevant faptul că în procedură s-a constatat depunerea a două oferte conforme, caracterul restrictiv nejustificat al documentaţiei de atribuire fiind demonstrat prin însăşi impunerea unor cerinţe fără fundament şi care pot determina persoanele interesate să nu participe la procedură, neîndeplinind o cerinţă care nu ar fi trebuit să existe. Altfel spus, prin cerinţa referitoare la expertul arhitect anterior menţionată, autoritatea contractantă a restrâns sfera agenţilor economici interesaţi să participe la procedură, deşi, în raport de obiectul contractului preconizat ar fi trebuit să fie posibilă şi participarea acelor agenţi economici ce nu dispuneau de expertul cheie în discuţie.

În ceea ce priveşte cea de a doua chestiune litigioasă, respectiv neeligibilitatea cheltuielilor aferente posterelor nedistribuite, Înalta Curte constată legală soluţia pronunţată de prima instanţă şi sub acest aspect.

Astfel, în mod întemeiat a constatat prima instanţă că susţinerile reclamantului(reluate şi în prezentul recurs), ce vizează faptul că nu a existat posibilitatea de a expune toate cele 400 de postere datorită dimensiunilor lor, locaţiilor, faptului că sunt 5 modele pe fiecare obiectiv, neputându-se expune acelaşi model în aceeaşi locaţie sunt lipsite de relevanţă, raportat la obiectul contractului de finanţare şi la cel încheiat între Municipiul Târgovişte şi SC Vizual SRL, precum şi la clauza contractuală expres asumată de beneficiar prin Actul adiţional nr. x din 28.02.2014 la contractul de finanţare x/27.03.2013, potrivit căreia s-a obligat să expună cele 400 de postere la expoziţia turistică pe care a organizat-o, la bisericile promovate prin proiect, la agenţii de turism şi hoteluri, obligaţie pe care nu a adus-o la îndeplinire, expunând doar 20 % din postere. Finalitatea contractului de finanţare nu este aceea de a se realiza materiale publicitare, care apoi să fie depozitate şi nefolosite, ci expunerea posterelor, care împreună cu celelalte materiale publicitare precizate în contractul de servicii să ducă la promovarea turistică a bisericilor medievale sec. XIV şi XV din Târgovişte.

Cât priveşte faptul că au existat şi alte proiecte de promovare identice, unde nu au fost excluse de la finanţare cheltuielile cu posterele nedistribuite, Înalta Curte subliniază că o atare împrejurare nu poate avea nicio relevanţă în cauza de faţă, instanţa fiind învestită cu analiza legalităţii actelor administrative încheiate pe marginea modalităţii de derulare a proiectului ce face obiectul finanţării în cauza de faţă şi nu în alte cauze.

În fine, urmează a fi înlăturată şi critica recurentei reclamante, în sensul că instanţa de fond nu a observat incidenţa în cauză a prevederilor art. 6 alin. (3) indice 3 din O.U.G. nr. 66/2011, subliniindu-se în mod justificat de prima instanţă că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă, care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţie publică poate constitui o abatere în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul 2988/95, respectiv o neregularitate în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin impunerea unei cheltuieli nejustificate, astfel cum a statuat Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin Hotărârea pronunţată în cauzele conexate C 260/2014 - C261/2014, nefiind necesară administrarea unor dovezi care să releve un prejudiciu concret la adresa bugetului Uniunii Europene, potenţialul cauzării unui atare prejudiciu fiind suficient.

Faţă de aceste considerente, recursul de faţă va fi respins ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva Sentinţei nr. 90 din 25 aprilie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 septembrie 2019.

GGC - OB