Proportionality and non-discrimination limits on public procurement qualification criteria and technical specifications under EU-funded projects

Şedinţa publică din data de 18 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamantul CONSILIUL JUDEŢEAN BUZĂU, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE a solicitat anularea Notificării nr. x/13.07.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Buzău sub nr. x/13.07.2016 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/15.12.2015 emisă de instituţia pârâtă prin care a fost respinsă la plată suma de 299.403,41 RON şi pentru TVA, precum şi a Deciziei nr. 88997/04.11.2016, prin care a fost menţinută această corecţie şi respinsă contestaţia Consiliului Judeţean Buzău.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 98 din 26.04.2017 Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 98 din 26.04.2017 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în temeiul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate, şi, în rejudecare, admiterea acţiunii formulate.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, arată următoarele:

Hotărârea instanţei de fond a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, precum şi ale legislaţiei in materia achiziţiilor publice respectiv O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, respectiv Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011.

Judecătorul fondului s-a mărginit să respingă argumentele reclamantei cu privire la "girul, ANAP în ceea ce priveşte documentaţia de atribuire a celor două contracte, fără însă a analiza şi celelalte motive referitoare la raportul de control al MCSI - OIPSI şi avizul conform al Comitetului Tehnico Economic din cadrul Ministerului Comunicaţiilor.

Instanţa de fond în mod netemeinic a reţinut că prin cerinţa de limitare a experienţei similare la maximum două contracte în documentaţia de atribuire a contractului de servicii nr. x/16.06.2015, încheiat cu S.C. A. S.R.L. se încalcă de către autoritatea contractantă principiul proporţionalităţii, întrucât această cerinţă de calificare a fost formulată în conformitate cu prevederile Anexei nr. 1 la Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011. Cerinţa nu este una disproporţionată, ci reprezintă o formulare nerestrictivă care se acceptă conform celor specificate în Anexa nr. 1 la Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011:

"Prezentarea cel puţin a unui contract sau a unui număr maxim de contracte". Legiuitorul nu a înţeles să introducă un număr maxim de contracte ci a lăsat această situaţie la aprecierea fiecărei autorităţi contractante, în funcţie de necesităţile sale şi luând în calcul natura şi valoarea contractului de achiziţie publică.

Consideră că numai în cazul în care autoritatea contractantă - Consiliul Judeţean Buzău ar fi impus prezentarea doar a unui contract sau a unui număr fix de contracte în susţinerea experienţei similare, în contradicţie cu formularea din Anexa nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011, această cerinţă ar fi avut un caracter restrictiv şi disproporţionat, limitând în mod artificial concurenţa. Cerinţa de calificare de prezentare a unui contract, până la maxim 2 care cumulat să acopere toate activităţile solicitate nu încalcă principiul proporţionalităţii, prin cerinţa în discuţie fiind permisă participarea acelor ofertanţi ce deţin capacitatea tehnică necesară executării contractului.

În sentinţa recurată se regăsesc argumente netemeinice şi în ceea ce priveşte specificaţiile tehnice din caietul de sarcini al procedurii de atribuire a contractului nr. x/29.01.2015, care sunt considerate restrictive şi contrare principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, fără ca instanţa să motiveze în ce mod aceste cerinţe restricţionează accesul la procedura de atribuire.

Contrar celor reţinute, de prima instanţă, autoritatea contractantă nu a indicat în mod expres o anumită marcă, origine sau sursă pentru echipamentele solicitate, ci a solicitat numai ca acestea să fie fabricate de acelaşi producător, pentru a asigura funcţionalitatea sistemului informativ ce se doreşte a fi implementat, situaţie care nu este interzisă în mod expres de legislaţia privind achiziţiile publice. Cerinţa "chipset să fie proiectat de acelaşi producător ca şi procesorul" a fost introdusă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini în scopul asigurării unei funcţionări şi compatibilităţi optime la nivelul arhitecturii echipamentelor, având în vedere că chipsetul este componenta principală a plăcii de bază, fiind coordonatorul componentelor din sistem astfel că de alegerea acestuia depind performanţele sistemului. Judecătorul fondului în aprecierea caracterului restrictiv al acestor specificaţii tehnice nu a avut în vedere şi prevederile art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora specificaţiile tehnice din caietul de sarcini reprezintă acele cerinţe, caracteristici de natură tehnică, ce permit fiecărui produs să fie descris în mod obiectiv, de aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. Chiar dacă se solicită acelaşi producător pentru unele dintre componentele, acest aspect nu poate fi considerat o cerinţă restrictivă sau specificaţie tehnică discriminatorie, Consiliul Judeţean Buzău neindicând vreun anumit producător, fiecare agent economic - fie producător sau furnizor având posibilitatea de a livra orice produs, de la orice producător cu îndeplinirea specificaţiilor tehnice prevăzute în caietul de sarcini.

Judecătorul fondului nu a avut în vedere complexitatea deosebită a acestui proiect ce urmează a fi finanţat prin fonduri externe nerambursabile, POS CCE, Axa Prioritară 3, Domeniul major de intervenţie 2, autoritatea contractantă urmărind prin stabilirea acestor cerinţe în caietul de sarcini luarea unor măsuri minime ca aceste produse să fie perfect compatibile între ele, şi, mai mult, au fost avute în vedere serviciile de service, garanţie şi post garanţie. Autoritatea contractantă urmăreşte prin implementarea acestui proiect european achiziţionarea unor staţii de lucru în vederea dezvoltării unui sistem informatic complex şi nu a unor componente individuale, astfel că prin această cerinţă se asigură faptul că respectivele componente ale echipamentului sunt perfect compatibile între ele, precum şi faptul că service-ul echipamentelor este asigurat de acelaşi operator pentru întreg sistemul, conferind garanţia viabilităţii produselor achiziţionate.

Prima instanţă nu a realizat o analiză şi interpretare temeinică a documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015, având în vedere că cerinţele tehnice din caietul de sarcini al procedurii de atribuire a acestui contract au fost generate de necesitatea asigurării unui sistem informatic integrat care va fi implementat cu ajutorul unei finanţări nerambursabile la nivelul a 16 unităţi administrativ - teritoriale, iar folosirea a 60 de PC-uri care au unele dintre componente de la acelaşi producător face ca sistemul să fie stabil în utilizare, exploatare şi întreţinere.

De asemenea, s-a solicitat un anumit producător numai pentru componenta chipset, minim x, însă pentru această situaţie de excepţie specificaţiei tehnice din caietul de sarcini i s-a adăugat menţiunea sau echivalent, permiţându-se ofertarea liberă indiferent de producător, cu respectarea în mod corespunzător a prevederilor art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanţă nu a argumentat şi nu a arătat în considerentele sentinţei recurate care sunt motivele pentru care solicitarea certificatului ISO 9001 de la producător în cuprinsul caietului de sarcini determină restrângerea mediului concurenţial. Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 reglementează în Anexa nr. 1, Contractul de furnizare faptul că cerinţa prezentării certificatului ISO 9001 de la producător solicitată de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire este restrictivă şi nu se validează. În speţă acest act normativ stabileşte modul de formulare a criteriilor de calificare şi selecţie prin fişa de date/anunţul de participare şi nu cerinţele tehnice cuprinse la nivelul caietelor de sarcini. Sentinţa instanţei de fond a fost pronunţată cu aplicarea şi interpretarea greşită a Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, întrucât, conform acestui act normativ, solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător este restrictivă numai dacă apare ca şi criteriu de calificare/selecţie la nivelul fişei de date/anunţului/invitaţiei de participare nu şi în cazul în care aceasta este cerinţă tehnică la nivelul caietului de sarcini.

De asemenea, judecătorul fondului nu a observat faptul că autoritatea contractantă a solicitat certificatul ISO 9001 de la producător sau echivalent, după cum rezultă din analiza caietului de sarcini, permiţând astfel potenţialilor ofertanţi să prezinte orice alte certificate care au aceeaşi valoare, acelaşi efect juridic, respectiv care atestă calitatea şi conformitatea produselor livrate.

Un alt argument care vine să confirme netemeinicia sentinţei instanţei de fond, în opinia recurentei reclamante, se referă la faptul că solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător este formulare restrictivă la nivelul fişei de date sau anunţului de participare numai în cazul contractelor de furnizare, nu şi a contractelor de servicii, cum este cazul contractului nr. x/1352/29.01.2015, conform Anexei nr. 1 la Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011. Această cerinţă este restrictivă numai pentru contractele de furnizare nu şi pentru contractele de servicii, cum este cazul şi în situaţia de faţă, în care autoritatea contractantă urmăreşte achiziţionarea unor servicii informatice şi servicii conexe. Prezentul contract este unul de servicii şi nu de furnizare, întrucât valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor, conform prevederilor art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, după cum rezultă şi din Nota justificativă privind determinarea valorii estimate a contractului nr. x/1/28.04.2014, anexat recursului.

Instanţa de fond nu a oferit o argumentare temeinică nici solicitării Consiliului Judeţean Buzău de reducere a corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015 la 5% sau 10%, având în vedere că această corecţie a fost aplicată cu încălcarea principiului proporţionalităţii reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Consideră că abaterea reţinută are gravitatea redusă, care nu creează obstacole nejustificate în ceea ce priveşte libera concurenţă a operatorilor economici, având în vedere că în cadrul procedurii de licitaţie publică deschisă au fost depuse două oferte. Modul în care Ministerul Fondurilor Europene a aplicat corecţia financiară cea mai severă de 25%, fără a analiza şi detalia gravitatea neregulilor reţinute în sarcina Consiliului Judeţean Buzău, este lipsit de fundament juridic, în condiţiile în care nu s-a înregistrat un unic ofertant la procedura de atribuire, iar cuprinsul documentaţiei de atribuire nu a făcut obiectul unor contestaţii din partea operatorilor economici.

În concluzie, solicită admiterea recursului formulat.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi Pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În fapt, reaminteşte că reclamantul Consiliul Judeţean Buzău a încheiat contractul de finanţare nr. x cu Ministerul pentru Societate Informaţională în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Implementarea soluţii e-Guvernare la nivelul judeţului Buzău pentru eficientizarea serviciilor publice oferite către cetăţeni", SMIS 48373, în baza căruia au fost derulate procedurile de achiziţie publică pentru încheierea contractului de servicii nr. x/16.06.2015 cu prestatorul S.C. A. S.R.L., precum şi a contractului de servicii informatice si conexe nr. 1352/29.01.2017 cu prestatorul B. S.A.

Pentru ambele contracte, instanţa de fond a constatat că neregulile privind încălcarea dispoziţiilor legislaţiei interne şi comunitare, constatate cu privire la derularea procedurilor de atribuire, au fost în mod legal identificate şi sancţionate, iar corecţiile financiare de 5%, respectiv de 25% sunt legale şi proporţionale în raport cu gravitatea faptelor, fiind în cuantumul minim prevăzut de lege, relativ la abaterile reţinute privind încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Prin recursul declarat împotriva sentinţei nr. 98/26.04.2017, recurentul-reclamant afirmă, în esenţă, că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu interpretarea si aplicarea greşită a normelor de drept material -O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2016, Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, fără însă a arăta care sunt dispoziţiile legale care au fost nesocotite de instanţa de fond.

Recurentul susţine că cerinţa de limitare a experienţei similare la maximum două contracte în documentaţia de atribuire a contractului de servicii nr. x/16.06.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L. a fost formulată în conformitate cu Anexa nr. 1 la Ordinul Preşedintelui ANRMAP NR. 509/2011, cerinţa nefiind disproporţionată sau restrictivă.

Mai susţine recurentul faptul că activităţile solicitate ca experienţă similară se regăsesc în cadrul caietului de sarcini al achiziţiei şi sunt activităţi care sunt în legătură directă cu natura, obiectul şi complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, pe baza unei finanţări externe nerambursabile.

Recurentul-reclamant critică soluţia instanţei de fond şi pentru o aşa-zisă nemotivare a modului în care cerinţele restricţionează accesul la procedura de atribuire, pentru neaplicarea de către instanţă a prevederilor art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru faptul că instanţa de fond nu a avut în vedere complexitatea deosebită a proiectului finanţat prin fonduri externe nerambursabile, cât şi pentru faptul că prima instanţă nu a realizat o analiză şi o interpretare temeinică a documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015.

Apreciază aceste critici ca fiind lipsite de susţinere legală, având în vedere, în primul rând, faptul că potrivit art. 29 din H.G. nr. 398/2015, în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP, astfel că neidentificarea de către ANRMAP sau UCVAP a unor eventuale nereguli nu exclude posibilitatea şi nici dreptul autorităţii de management ca, la o dată ulterioară, în urma propriilor verificări să constate existenţa unor astfel de nereguli(în acest sens au prevăzut si dispoziţiile art. 344 alin. (1) şi a!in. 2 din H.G. nr. 457/2008).

În al doilea rând, în ceea ce priveşte contractul de achiziţie nr. x/16.06.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L., arată că instanţa de fond a evaluat în mod corect atât documentaţia de atribuire, cât şi legalitatea actelor administrative contestate, prin care s-a reţinut încălcarea de către recurentul-reclamant a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin limitarea la maxim două contracte pentru a se dovedi cerinţa de experienţă similară, ceea ce este de natură a restrânge participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, expunând prin motivare, în raport de temeiurile de drept incidente, considerentele în baza cărora acţiunea a fost respinsă ca neîntemeiată.

Aşa cum s-a reţinut prin raportul de soluţionare a contestaţiei anexat Deciziei nr. 8897/04.11.2016, solicitările enumerate, ce se regăsesc în caietul de sarcini sunt de natură a restricţiona accesul la procedura de atribuire a unor operatori economici care nu au toate reperele produse sub acelaşi brand, introducând astfel nişte obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurenţa între agenţii economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică-nediscriminarea şi tratamentul egal, încălcând astfel prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Consideră că instanţa a reţinut în mod corect faptul că prin cerinţa impusă cu privire la experienţa similară, s-a încălcat de către autoritatea contractantă-recurentul reclamant, principiul proporţionalităţii, în acest sens fiind dispoziţiile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinute de instanţa de fond.

Cu privire la contractul de achiziţie nr. x/29.01.2015, încheiat între recurentul-reclamant şi prestatorul B. S.A., arată că în mod corect instanţa de fond a reţinut că din documentele de atribuire, fisa de date, caietul de sarcini si clauzele contractuale se constată nerespectarea condiţiilor legale în materia achiziţiilor publice, fiind restricţionat accesul la atribuirea contractului şi încălcate principiile referitoare la tratamentul egal, transparenţă şi nediscriminare.

Condiţiile enumerate în caietul de sarcini au condus în opinia instanţei de fond la restrângerea mediului concurential, inclusiv prin introducerea unor obstacole în procedura de achiziţie publică ofertanţilor care nu aveau toate produsele sistemului internaţional produse sub aceeaşi siglă de producător, instanţa constatând sub acest aspect, în mod corect, încălcarea dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa a mai reţinut, în mod justificat, faptul că procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului nr. x/29.01.2015 s-a circumscris unui context de condiţionalităţi restrictive, care nu pot asigura un cadru competitiv, aspect confirmat prin existenţa doar a două oferte din care uneia i-a fost atribuit contractul.

În raport de aceste considerente, aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/20.10.2015 şi a unei corecţii financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/20.01.2015 este justificată din punct de vedere legal de existenţa abaterilor de la procedura achiziţiilor publice, aşa cum s-a reţinut prin Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/15.12.2015, fiind proporţional aplicată, în raport de gravitatea abaterilor constatate.

În concluzie, solicită respingerea recursului formulat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 20 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 26 februarie 2020, însă, prin încheierea de şedinţă din data de 31 octombrie 2018 s-a admis cererea de preschimbare a termenului de judecată stabilit şi s-a fixat termen la data de 18 septembrie 2019, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor invocate prin întâmpinarea depusă de către intimatul-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul Consiliul Judeţean Buzău a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere de anulare a Notificării nr. x/13.07.2016, privind situaţia cererii de rambursare nr. x/15.12.2015 prin care a fost respinsă la plată suma de 299.403,41 RON şi pentru TVA, precum şi a Deciziei nr. 88997/04.11.2016, prin care a fost menţinută corecţia aplicată şi respinsă contestaţia Consiliului Judeţean Buzău.

În temeiul Contractului de finanţare nr. x/3.12.2013, încheiat cu Ministerul pentru Societate Informaţională în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice, reclamanatul a iniţiat procedurile de achiziţie care s-au finalizat prin încheierea a două contracte: contractul de servicii nr. x/16.06.2015 cu S.C. A. S.R.L. în calitate de prestator şi contractul de servicii informatice şi servicii conexe nr. 1352/29.01.2015 cu B. S.A. în calitate de prestator.

Prima instanţă a validat constatările autorităţii de management prin care s-a reţinut săvârşirea unor nereguli privind încălcarea dispoziţiilor legislaţiei interne şi comunitare în derularea procedurilor de atribuire, reţinând că acestea au fost în mod legal identificate şi sancţionate, iar corecţiile financiare de 5%, respectiv de 25% sunt legale şi proporţionale în raport cu gravitatea faptelor, fiind în cuantumul minim prevăzut de lege, relativ la abaterile reţinute privind încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că hotărârea instanţei de fond a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, precum şi ale legislaţiei in materia achiziţiilor publice respectiv O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, respectiv Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011.

Înalta Curte împărtăşeşte concluzia primei instanţe că este restrictivă cerinţa privind experienţa similară, formulată de autoritatea contractantă în ceea ce priveşte contractul de servicii nr. x/16.06.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L., în sensul ca "ofertantul să facă dovada că în ultimii trei ani a prestat servicii de natură similară celor descrise în Caietul de Sarcini în valoare cumulată de minim 459 mii RON, care cumulat să fi presupus cel puţin următoarele activităţi: management de proiect, elaborare de cereri de rambursare, elaborare de rapoarte de progres, asistenţă în vederea coordonării activităţii financiare din cadrul proiectului.

Cerinţa în sensul că aceasta va fi acoperită de ofertant fie prin prezentarea unui contract (...), fie prin prezentarea mai multor contracte, până la maxim două, care cumulat să acopere toate activităţile solicitate anterior şi să corespundă din punct de vedere al valorii solicitate încălcă principiului proporţionalităţii şi fiind contrară dispoziţiilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 .

În conformitate cu dispoziţiile art. 188 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2004, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, (…) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, respectiv o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari.

Solicitarea dovedirii unor activităţi de management de proiect, elaborare de cereri de rambursare, elaborare de rapoarte de progres şi asistentă în vederea coordonării activităţii financiare din cadrul proiectului pe ultimii trei ani în valoare cumulată de minim 450 mii RON constituie o încălcare a principiului tratamentului egal şi o restrângere a numărului potenţialilor competitori de natură a aduce atingere art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Solicitarea de maxim două contracte, care, cumulat, să acopere toate activităţile solicitate anterior şi să corespundă din punct de vedere al valorii solicitate nu poate fi acceptată nici din perspectiva Anexei nr. 1 la Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, potrivit căreia solicitarea unui număr minim sau număr fix de contracte este exemplificată ca fiind restrictivă.

Înalta Curte nu poate împărtăşi opinia recurentului reclamant, în sensul că efectuarea unei verificări de către o autoritate cu atribuţii de organism intermediar confirmă respectarea procedurilor de achiziţie publică sau un aviz conform din partea unei autorităţi cu privire la conţinutul caietulului de sarcini utilizat ar confirma legalitatea acestui document. Prima instanţă în mod corect a înlăturat apărarea reclamantei, în conformitate cu dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 activităţile desfăşurate de ANAP sunt lipsite de relevanţă sub aspectul legalităţii constatărilor efectuate şi a măsurilor aplicate de către autoritatea de management.

De altfel, corecţia financiară de 5% pe care Direcţia Generală Programe Competitivitate a aplicat-o contestatoarei este cea mai redusă corecţie financiară relativ la abaterile reţinute în urma derulării procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/16.06.2015.

De asemeena, prima instnţă a reţinut în mod corect că din analiza documentelor de atribuire: fişa de date, caietul de sarcini şi clauzele contractuale obligatorii se constată nerespectarea condiţiilor legale în materia achiziţiilor publice În ceea ce priveşte contractul de achiziţie nr. x/29.01.2015 încheiat între reclamanta Consiliul Judeţean Buzău cu Telekom România Comuncaţions S.A..

Astfel, contravin dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 (principiul nediscriminării şi al tratamentului egal)solicitări precum:"Clipset proiectant de acelaşi producător ca şi procesorul, inscripţionat industrial cu sigla producătorului unităţii centrale - Mouse optic USB cu scroll fabricat de acelaşi producător cu cel al sistemului de calcul: Soft dezvoltat de producătorul calculatorului care să permită reducerea consumului de energie, managementul centralizat al consumului, blocarea porturilor USB, închiderea PC-urilor automată în afara orelor de program;

- Cerinţele suplimentare; unitatea centrală, placa de bază, monitorul, tastatura şi mause-ul să fie inscripţionate industrial cu sigla aceluiaşi producător".

Specificaţiile tehnice formulate sunt discriminatorii şi au caracter restrictiv, creând obstacole în procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care nu aveau toate produsele sistemului internaţional produse sub aceeaşi siglă de producător, cu consecinţa încălcării dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 (principiul nediscriminării şi al tratamentului egal).

Această concluzie nu poate fi înlăturată, chiar dacă nu s-a pretins un anumit produs sau o anumită marcă, contrar celor expres interzise prin dispoziţiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât scopul afirmat - asigurarea compatibilităţii între componentele sistemului, nivel calitativ şi performanţe ridicate - nu impunea uniformitatea producătorului componentelor.

De asemenea, cerinţa privind impunerea în caietul de sarcini şi a deţinerii standardului privind calitatea "ISO 9001/EN 9001" pentru producătorul echipamentului ofertat şi pentru locaţia unde acest echipament este produs şi livrat nu poate fi justificată nici prin prisma specificaţiilor din Anexa nr. 1 la Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, cerinţa fiind stabilită în mod expres pentru partea de furnizare a contractului, fiind nerelevant că în ansamblul său contractul de achiziţie este sau nu considerat contract de servicii.

În concluzie, fiind în prezenţa unor specificaţii tehnice cu efecte discriminatorii, procedura de achiziţie publică nu a asigurat un cadru competitiv eventualilor operatori economici, fiind primite doar 2 oferte, motiv pentru care aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015, conform prevederilor părţii a I-a, punctul 11 din H.G. nr. 519/2014 este pe deplin motivată şi justificată.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu poate fi reţinut în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Consiliul Judeţean Buzău, împotriva sentinţei nr. 98 din 26 aprilie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 septembrie 2019.