Financial correction for substantial modification of public works execution term: retroactivity of sanctions and subjective causes of delay

Şedinţa publică din data de 18 septembrie 2019

Asupra cererii de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1.2. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Râşnov a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice suspendarea executării actului administrativ - Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.11.2015, anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.11.2015, anularea Deciziei nr. 25/18.01.2016 - privind soluţionarea contestaţiei formulată potrivit dispoziţiilor art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011.

1.2. Hotărârea instanţei de fond.

Prin sentinţa civilă nr. 131 din data de 20.09.2016 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Râşnov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi în consecinţă au fost anulate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.11.2015 şi decizia nr. 25/18.01.2016 emise de pârât.

1.3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 131 din data de 20.09.2016 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând în temeiul motivului de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. casarea hotărârii şi în rejudecarea cauzei să se dispună respingerea acţiunii reclamantului ca nefondată.

În motivarea opţiunii sale procesuale pârâtul - recurent a susţinut următoarele:

Contrar reţinerilor instanţei de fond, reclamanta a prelungit în mod nejustificat termenul de execuţie a lucrărilor prevăzute în Contractul nr. x/23.04.2012.

Contractul de lucrări nr. x a fost încheiat în data de 23.04.2012, iar potrivit Ordinului de începere a lucrărilor nr. 6681/07.05.2012, rezultă că executantul avea obligaţia de a începe lucrările în cel mult 24 de ore, respectiv cel târziu la 08.05.2012.

După primirea amplasamentului, la data de 14.05.2012 constructorul a transmis notificare cu privire la imposibilitatea executării săpăturii de fundare ca urmare a condiţiilor nefavorabile.

Astfel, după nici 6 zile de derulare a contractului s-a hotărât revizuirea planului de fundare şi prelungirea perioadei de sistare până la data de 20.06.2012, în total un număr de 38 de zile calendaristice.

Prin Ordinul de reîncepere a lucrărilor nr. 9381 acestea au fost reluate începând cu data de 20.06.2012.

Acceptând întârzierea prezentată mai sus contractul nr. x/23.04.2012, încheiat iniţial pentru perioada de 6 luni, trebuia finalizat cel târziu la data de 14.11.2012.

Potrivit actului adiţional nr. x la contractul de lucrări din 06.11.2012 a fost prelungită fără a fi prezentate alte motive durata contractului cu 30 de zile lucrătoare, iar la data când lucrările ar fi trebuit terminate 14.12.2012, constructorul a transmis notificare cu privire la suspendarea lucrărilor ca urmare a vremii nefavorabile, fiind emis ordinul de sistare a lucrărilor.

Ordinul privind reluarea lucrărilor a fost dat începând cu data de 18.03.2013.

La data de 22.04.2013 a fost prelungită perioada de execuţie, respectiv durata contractului a fost majorată cu 4 luni de la semnarea actului adiţional, până la 22.08.2013.

Lucrările au fost finalizate la 31.07.2014.

Faţă de data emiterii ordinului de începere a lucrărilor, respectiv 07.05.2012 şi data recepţionării acestora, respectiv 31.07.2014, termenul de 6 luni stabilit conform ofertei, a fost cu mult depăşit.

Potrivit prevederilor art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, documentaţia de atribuire reprezintă documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publica şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentaţia descriptivă.

De asemenea, potrivit art. 33 alin. (1) din actul normativ invocat, Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţa, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, iar potrivit alin. (2) lit. i) Documentaţia de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puţin: informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii.

Prevederile art. 33 alin. (2) lit. h) trebuie avute în vedere raportat la faptul că la atribuirea contractului reclamanta a stabilit drept factor de atribuire termenul de execuţie, fiind astfel impus în cadrul documentaţiei de atribuire un factor care reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

Din analiza modului de implementare a contractului de lucrări se constată faptul ca autoritatea contractantă nu a mai ţinut cont de faptul că a impus drept factor de evaluare termenul de execuţie în ceea ce priveşte derularea contractului, rezultând astfel că acest factor a avut doar rolul de a departaja ofertanţii în cadrul procesului de evaluare.

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (3) "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie sa conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publica. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care sa reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natura financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini."

Ţinând seama de faptul ca elementele esenţiale ale atribuirii contractului includ dar nu se limitează la preţ, natura lucrărilor, termenul de execuţie, modalitatea de plată şi materialele utilizate, prin acceptarea succesivă a suspendării execuţiei şi modificării termenului de realizare a lucrărilor, în condiţiile în care acesta a constituit factor de evaluare, practic s-a pierdut avantajul pe care reclamanta l-a obţinut din punctarea factorului de evaluare respectiv, cu o pondere de 25 de puncte, punctajul acordat fiind lipsit de eficienţă din moment ce lucrarea a fost realizată la un preţ mai mare şi într-un interval mai mare decât cel ofertat de următorul clasat.

Or, este fără putinţă de tăgadă că pentru aceleaşi lucrări iniţiale estimarea duratei de execuţie a diferit foarte mult între cei 4 ofertanţi, celelalte durate ofertate fiind mai mari cu 3, 4, respectiv 5 luni.

Aşadar, contrar reţinerilor instanţei de fond, ofertantul câştigător nu a ţinut seama de caracteristicile meteorologice din zonă, fapt confirmat aşa cum am mai menţionat şi de către INMH din care nu rezultă evenimente deosebite pentru zona Râşnov.

Mai mult decât atât, din analiza dispoziţiilor de şantier a rezultat că aceste lucrări s-au datorat modificării soluţiei tehnice, fiind necesară execuţia unei perne de balast şi redimensionarea reţelei de alimentare cu gaze la nivelul şcolii, deci unor deficienţe de proiectare care au condus inclusiv la lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără procedură.

Prin urmare, instanţa de fond nesocoteşte dispoziţiile legale într-o abordare subiectivă, întrucât cauzele care au determinat prelungirea termenului de execuţie, nu au fost unele obiective, şi, pe cale de consecinţă nu sunt în situaţia în care oricare posibil ofertant ar fi fost pus în aceeaşi situaţie, astfel încât să fie invocată culpa altcuiva decât a contractantului câştigător.

Instanţa de fond apreciază în mod greşit şi cu privire la aplicarea şi încadrarea corecţiei în speţa dedusă judecăţii, întrucât neretroactivitatea legii civile reprezintă unul dintre principiile legii civile care guvernează aplicarea legii civile în timp, alături de principiul aplicării imediate a legii civile noi.

Principiul neretroactivităţii, consacrat de art. 1 din vechiul C. civ. şi de art. 6 alin. (1) din noul C. civ. prevede:

"legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă".

Prin urmare nu se poate impune ca un fapt să fie în conformitate cu dispoziţiile legale decât după ce legea a intrat în vigoare.

Acest principiu al neretroactivităţii legii civile este consacrat şi de art. 15 alin. (2) din Constituţie care stabileşte ca "legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile".

Pe cale de consecinţă, ar fi neconstituţională prevederea dintr-o eventuală lege civilă care ar dispune că acea lege s-ar aplica retroactiv.

Toate acestea au constituit raţiuni legale şi obiective pentru care art. 3 din H.G. nr. 519/2014 prevede ca "Prezenta hotărâre a Guvernului se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi se aplică abaterilor constatate după data intrării în vigoare".

La data de 28.06.2014 s-a publicat în Monitorul Oficial Partea I, H.G. nr. 519/26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. Prin principiul aplicării imediate a legii civile noi se înţelege regula de drept conform căreia, de îndată ce a fost adoptată, legea noua civilă se aplică tuturor situaţiilor ivite după intrarea ei în vigoare, excluzând aplicarea legii civile vechi.

Privitor la aplicabilitatea H.G. nr. 519/2014, se poate observa că, acest act normativ este de imediată aplicare.

La data efectuării verificărilor de către echipa de control, respectiv perioada 04.06.2014 - 22.08.2014 în ceea ce priveşte Nota de constatare şi de stabilire a neregulilor nr. 100227/10.11.2015, erau aplicabile prevederile H.G. nr. 519/2014, care constituie temeiul legal pentru aplicarea corecţiei financiare.

Mai mult, orice act de control efectuat după data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014 se efectuează conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi se finalizează cu aplicarea sancţiunilor reglementate de H.G. nr. 519/2014.

De asemenea, învederăm onoratei instanţe de recurs faptul că, O.U.G. nr. 47/2014 aduce modificări şi completări actului normativ de bază, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, act normativ prin care se efectuează activitatea de constatare şi stabilire a neregulilor.

Pe cale de consecinţă, acest act normativ se aplică în integralitatea sa (şi asupra obiectului şi efectelor controlului) şi nu discreţionar sau parţial, solicitându-se a se constata că prevederile H.G. nr. 519/2014 şi ale O.U.G. nr. 66/2011 nu au fost aplicate retroactiv de reprezentanţii pârâtului.

Mai mult decât atât, considerentele instanţei de fond ca fiind aplicabile în cauză prevederile O.U.G. nr. 79/2003, raportându-se la data atribuirii contractului de lucrări nr. x, respectiv 23.04.2012, nu pot fi reţinute şi prin prisma jurisprudenţei secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (ICCJ), respectiv decizia civila nr. 2153/30.06.2016 pronunţată în dosarul nr. x/2014.

Cu privire la reţinerile instanţei de fond în ceea ce priveşte invocarea punctului de vedere al Comisiei europene x/21.05.2012, dar şi faţă de aplicabilitatea Instrucţiunii nr. 1/2016, emisă de către ANAP, se precizează faptul că Instrucţiunea ANAP nr. 1/2016 nu constituie temei de drept al actului administrativ contestat.

Neregula a fost semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi în Raportul de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. 613677 AP/23.07.2015-înregistrat la MDRAP cu nr. x/28.07.2015, Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate AMPOR şi Organismului Intermediar POR Centru.

Recomandarea Autorităţii de Audit a fost acceptată şi implementată în conformitate cu prevederile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Recomandările formulate în rapoartele de audit ale Curţii Europene de Audit, ale Comisiei Europene şi/sau ale Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României, sunt interpretate şi implementate în mod unitar la nivelul Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional, constatările structurii de control cu privire la aprecierea existenţei unor nereguli în aplicarea prevederilor contractuale şi/sau ale legislaţiei, fiind rezultatul exclusiv al acestor recomandări, raportate la speţe similare, auditate.

În acest sens, a fost invocat şi punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă x/21.05.2012, adresată Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Raportarea la punctul de vedere al Comisiei este justificată de faptul că, constatarea structurii de control vizează implementarea contractului, contract în care a fost acceptată succesiv suspendarea executării şi modificării termenului de realizare a lucrărilor astfel ca derularea lucrărilor s-a realizat în intervalul 07.05.2012 - 31.07.2014.

Aşadar, reţinerea instanţei de fond faţă de invocarea punctului de vedere al Comisiei Europene prin raportare la data atribuirii contractului este nejustificată. Totodată, este de reţinut şi faptul că regulile de interpretare ale comisiei cu privire la modificările substanţiale au rămas neschimbate în timp.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată de pârâta Unitatea Administrativ Teritorială Rânov a solicitat în principal anlularea recursului pentru neîncadrarea criticilor în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar respingerea recursului pârâtei ca nefondat.

În dezvoltarea apărărilor sale reclamanta intimată a susţinut următoarele:

Evaluarea ofertelor era finalizată în situaţia de faţă, odată cu declararea ofertantului câştigător şi încheierea contractului, astfel că perioada scursă după momentul încheierii contractului ţine de derularea contractului şi nu de derularea unei proceduri de achiziţie publică, aspect faţă de care recurenta nu aduce critici (încheierea contractului cu ofertantul declarat câştigător), însă pune în discuţie în afara dispoziţiilor legale aspect legate de evaluarea ofertelor.

Sub aspectul încălcării principiului neretroactivităţii legii, se apreciază că soluţia instanţei de fond este temeinică şi legală, supusă prevederilor legale, din care instanţa a surprins în mod corect necesitatea aplicării principiului tempus regit actum.

Astfel, susţinerile potrivit cărora în perioada de derulare a raportului contractual a intrat în vigoare un nou act normativ (H.G. nr. 519/2014), că orice control efectuat după intrarea în vigoare a acestui act normativ se face prin raportare la acesta, nu sunt de natură a constitui excepţii de la dispoziţiile legale.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţie s-a fixat termen de judecată la data de 18 septembrie 2019.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Referitor la excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare de reclamanta intimată, se constată, la o analiză a considerentelor expuse prin cererea de recurs, că este motivat corespunzător, iar criticile efective se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv "când hotărârea a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material", astfel că excepţia nulităţii recursului se dovedeşte a fi neîntemeiată şi va fi respinsă în consecinţă.

2.2. Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor invocate prin întâmpinarea depusă, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul a învestit instanţa de fond cu controlul de legalitate a Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.11.2015 emisă de M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli şi a Deciziei nr. 25/18.01.2016 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative formulate împotriva notei de constatare, acte administrative prin care reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, i s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului de execuţie lucrări nr. x/23.04.2012 pentru modificarea substanţială (termenului de execuţie) a contractului în raport de anunţul de participare sau documentaţia de atribuire.

Prin actele administrative contestate în prezenta cauză, s-a reţinut că autoritatea contractantă a modificat pe parcursul executării contractului termenul de execuţie a lucrării de la 6 luni la 14 luni şi 23 de zile, deşi acesta a constituit un factor de evaluare a ofertelor şi s-a punctat cu 25 de puncte, acceptarea modificării termenului de execuţie în aceste condiţii ducând la pierderea avantajului pe care autoritatea contractantă l-a obţinut din punctarea factorului de evaluare respectiv. Astfel, utilizarea acestuia ca factor de evaluare a devenit nejustificată şi a dus la încălcarea principiului eficienţei economice, contractul fiind atribuit unui ofertant cu preţ mai ridicat.

Prima instanţă a anulat aceste acte administrative, apreciind în esenţă că nu se poate reţine o încălcare a dispoziţiilor legale invocate de pârât în condiţiile în care cauzele care au determinat prelungirea termenului de execuţie au fost unele obiective şi nu subiective datorate executantului, astfel încât oricare dintre potenţialii executanţi ar fi fost în aceeaşi situaţie, neexistând o încălcare a tratamentului egal, a principiului nediscriminării sau eficienţei economice.

S-a mai reţinut de instanţa de fond că abaterea reţinută prin actele administrative contestate a fost introdusă prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nefiind prevăzută la momentul încheierii contractului de execuţie sau în faza de derulare a acestuia.

Prima instanţă a pronunţat o hotărâre nelegală, urmare a interpretării şi aplicării eronate a normelor de drept material aplicabile în cauză.

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţa, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

În exerciţiul conduitei prescrise reclamanta, la atribuirea contractului de achiziţie care a făcut obiectul controlului în prezenta cauză, a stabilit drept factor de atribuire termenul de execuţie, fiind astfel impus în cadrul documentaţiei de atribuire un factor, care conform celor susţinute de recurent, reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

Totodată, termenul de execuţie al lucrării anticipat de ofertanţi în cadrul procedurii de atribuire organizată de autoritatea contractantă a reprezentat un criteriu important de departajare între aceştia întrucât a avut o pondere de 25 puncte.

Contractul de lucrări nr. x din data de 23.04.2012 a fost atribuit de reclamanta intimată în calitate de autoritate contractantă ofertantului câştigător societatea A. S.A., care în cadrul ofertei depuse s-a angajat a finaliza lucrarea în termen de 6 luni. Raportat la ordinul de începere a lucrărilor nr. 6681 din 07.05.2012, termenul avansat se împlinea la data de 07.11.2012. Ceilalţi ofertanţi concurenţi au estimat durata de execuţie a lucrărilor cu perioade mai mari cu 3, 4 sau 5 luni.

Lucrările angajate au fost finalizate la data de 31.07.2014 şi recepţionate la data de 09.08.2013, la 14 luni şi 23 de zile de la încheierea contractului, care prin acordul părţilor a suferit mai multe modificări sub aspectul termenului de execuţie şi al obiectului. Dacă reclamanta în calitate de autoritate contractantă ar fi evaluat oferta ofertantului câştigător prin luarea în considerare a termenului de execuţie efectiv, acesta s-ar fi clasat pe locul 2.

În dezacord cu instanţa de fond, instanţa de control judiciar reţine din analiza modului de implementare a contractului de lucrări menţionat că ofertantul câştigător nu a ţinut seama de caracteristicile meteorologice din zonă, fapt confirmat aşa s-a menţionat şi de către INMH din care nu rezultă evenimente deosebite pentru zona Râşnov, termenul avansat fiind nerealist în contextul faptic dat.

De asemenea, din analiza dispoziţiilor de şantier a rezultat că aceste lucrări s-au datorat modificării soluţiei tehnice, fiind necesară execuţia unei perne de balast şi redimensionarea reţelei de alimentare cu gaze la nivelul şcolii, deci unor deficienţe de proiectare care au condus inclusiv la lucrări suplimentare atribuite în mod direct contractantului iniţial.

Prin urmare, contrar celor reţinute de instanţa de fond, instanţa de control judiciar consideră că prelungirea termenului de execuţie a fost determinată în exclusivitate de cauze subiective datorate fie autorităţii contractante, care a demarat procedura de achiziţie cu un proiect incomplet, fie executantului, care a avansat un termen de execuţie a lucrării nerealist doar în scopul obţinerii unui avantaj competitiv, fiind justificată aşadar concluzia autorităţii de management conform căreia autoritatea contractantă nu a mai ţinut cont de faptul că a impus drept factor de evaluare termenul de execuţie în ceea ce priveşte derularea contractului, care a avut doar rolul de a departaja ofertanţii în cadrul procesului de evaluare.

În acest context, se poate afirma în mod veridic că reclamanta a acceptat şi prelungit nejustificat termenul de execuţie a lucrărilor finanţate, care reprezintă un element esenţial al contractului de achiziţie atribuit în procedura analizată, pierzând avantajul pe care l-a obţinut din punctarea factorului de evaluare respectiv, cu o pondere de 25 de puncte, punctajul acordat fiind lipsit de eficienţă de vreme ce lucrarea a fost realizată la un preţ mai mare şi într-un interval mai mare decât cel ofertat de următorul clasat.

Nefondate sunt şi aserţiunile instanţei de fond referitoare la aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G nr. 66/2011 care ar fi reglementat pentru prima dată neregula reţinută în sarcina reclamantei, care însă nu era în vigoare la data finalizării contractului de lucrări analizat în cauză.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, normă în vigoare pe toată perioada de derulare a contractului de lucrări analizat, "neregula" este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Neregula vizează aşadar, orice conduită a beneficiarului finanţării prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, cu efecte prejudiciale asupra bugetelor finanţatoare, iar nu numai abaterile identificate de legiuitor în anexele la actele normative menţionate.

Aceste abateri au caracter exemplificativ şi orientativ pentru interpretul legii, fără a fi limitate la acestea, putând fi sancţionată ca neregulă orice încălcare prejudicială a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Această interpretare a fost validată de legiutor prin art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 unde prin alin. (32) introdus prin O.U.G. nr. 47/2014 a stabilit că "Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă."

Prin urmare, modificarea substanţială a contractului în raport de anunţul de participare sau documentaţia de atribuire reprezintă o încălcare a prevederilor legale din materia achiziţiilor publice, indiferent de identificarea ei în anexa actului normativ incident, iar corecţia aplicată reclamantei respectă principiul proporţionalităţii.

Astfel, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

2.3. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Râşnov.

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, împotriva sentinţei nr. 131 din 20 septembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând respinge acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Râşnov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 septembrie 2019.