Direct procurement threshold and currency conversion date for validity of estimated value in public construction contracts

Şedinţa publică din data de 17 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată la data de 29.10.2015 pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolau Mare a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, anularea Deciziei nr. 57/29.04.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolaul Mare înregistrată la MDRAP sub nr. x/27.02.2015; anularea Notei de Neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 8 pronunţată la data de 19 ianuarie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolau Mare, judeţ Timiş în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti şi a luat act că nu se solicită cheltuieli de judecată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolau Mare, la data de 10 februarie 2016, care invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca netemeinice.

Se critică hotărârea instnaţei de fond apreciindu-se că a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv art. 19 şi art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nota de neconformitate AMPOR SVAPCI 401/14.01.2015, întocmită în urma verificării administrative a procedurii de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie de lucrări nr. x/14.04.2014, s-a dispus o corecţie financiară de 100%.

În motivarea acestei note s-a reţinut că, potrivit notei justificative de estimare a valorii nr. 6996/02.04.2014, valoarea estimată a achiziţiei este de 450.575,00 RON, care, raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 RON/euro, reprezintă 200.867,47 Euro. Comisia de verificare a arătat că la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziţia nu se încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 şi că astfel au fost încălcate prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care ar fi aplicabile prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

Decizia nr. 57/29.04.2015 a MDRAP privind soluţionarea contestaţiei societăţii şi sentinţa reiau aceleaşi argumente în motivarea soluţiei de respingere a contestaţiei, reţinându-se incidenţa în speţă a prevederilor art. 18, art. 19 şi ale art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Printr-un scurt istoric arată că, la data de 26.02.2014 S.C. ARHI3D S.R.L. a predat reclamantei documentaţia privind evaluarea lucrărilor din care a rezultat o valoare estimată a lucrărilor de 99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 RON, iar în ziua imediat următoare s-a întocmit Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcţii pentru proiectul - "Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako din oraşul Sânnicolau Mare, judeţul Timiş" nr. 4113/27.02.2014 prin care a aprobat valoarea totală estimată din documentaţia economică, respectiv aceea de 99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 RON. Având în vedere această valoare, prin acelaşi referat nr. x/27.02.2014 s-a aprobat şi modalitatea de atribuire a contractului, respectiv aceea de achiziţie directă, în temeiul art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, solicită a se observa că determinarea modalităţii de atribuire a contractului s-a făcut la data de 27 februarie 2014 cu respectarea valorii impuse de art. 19 si art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Reţinerile din nota de neconformitate şi din decizia de respingere a contestaţiei Societatea potrivit cărora valoarea estimată a achiziţiei în euro trebuia determinată potrivit cursului leu/euro din data de 02.04.2014 sunt nefondate.

În procedurile de achiziţii publice intervalele de timp scurse între momentul evaluării valorii contractelor şi momentul atribuirii efective a acestora sunt relativ mari, datorită procedurilor care trebuie îndeplinite. Pentru a se putea demara o procedură de atribuire a contractului şi pentru a se putea întocmi documentaţiile aferente acesteia trebuie, în primul rând, determinată modalitatea de atribuire.

Apreciază că art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că estimarea valorii contractului se determină înainte de iniţierea procedurii de atribuire tocmai pentru a se putea determina modalitatea de atribuire şi a se iniţia procedurile aferente acesteia, în caz contrar, în perioadele de instabilitate a cursului leu/euro, practic nu s-ar putea încheia contracte de achiziţii, întrucât valoarea estimată a contractelor la iniţierea procedurii de atribuire ar fi complet diferită în euro de cea de la momentul contractului, fapt care ar pune autorităţile în situaţia de a relua aceleaşi proceduri.

Totodată menţiunea cursului leu/euro se găseşte în art. 19 al O.U.G. nr. 34/2006 care se referă strict la determinarea modalităţii de atribuire a contractului, modalitate care se determină după stabilirea valorii contractului.

Mai mult decât atât, în cazul achiziţiei directe, legea nu prevede obligativitatea întocmirii unor documente de tipul celor menţionate in cadrul art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006. respectiv anunţ de participare sau invitaţie de participare.

Totodată, solicită a se observa că, pe parcursul derulării aceluiaşi proiect, societatea a depus o altă cerere de rambursare a unor cheltuieli făcute pentru implementarea proiectului în temeiul aceluiaşi contract de finanţare, iar prin Informarea nr. x/30.10.2015 pârâta i-a aprobat cheltuieli parţiale cu proiectul Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako - cod 53636.

În aceste condiţii, în mod evident pârâta a recunoscut faptul că au fost respectate atât procedura de achiziţie, cât si contractul de finanţare de vreme ce o parte dintre cheltuieli au fost aprobate spre rambursare.

Cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, arată că şi dacă ar admite că exista o abatere de la prevederile O.U.G. nr. 34/20016, aceasta nu este suficientă, întrucât abaterea trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit.

În acest context, apreciază ca fiind esenţială verificarea respectării principiului proporţionalităţii, astfel cum este reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Societatea a achiziţionat lucrările la valoarea din caietul de sarcini şi în conformitate cu contractul de finanţare, lucrări fiind executate, motiv pentru care nu se poate susţine că a fost creat prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, aspect esenţial pentru constatarea unei nereguli.

Ultima critică a vizat faptul că hotărârea pronunţată cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, întrucât instanţa a motivat hotărârea reţinând jurisprudenţa ÎCCJ şi a CJUE în cauze care nu au legătură cu prezentul litigiu care vizează exclusiv data la care trebuia stabilită valoarea contractului raportat la cursul leu/euro.

Solicită admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea cererii de chemare în judecată ca fiind legală şi temeinică.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârâtă a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat în principal excepţia nulităţii recursului, pentru nemotivare şi în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul reclamantei U.A.T. oraşul Sânnicolau Mare este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte precizează că, ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., criticile formulate de recurentă nu evidenţiază faptul că hotărârea cuprinde motive contradictorii.

Potrivit dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, hotărârea judecătorească va cuprinde:

"(1)/…/b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

În cauză, hotărârea pronunţată de instanţa de fond satisface cerinţele prevăzute de dispoziţiile legale menţionate, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei cu privire la soluţia pronunţată, chiar dacă aceasta este eronată.

Motivarea este esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Însă, Înalta Curte apreciază ca fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Reclamanta a supus controlului de legalitate Decizia nr. 57/29.04.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative formulată de reclamantă împotriva notei de neconformitate şi înregistrate sub nr. x/27.02.2015, precum şi nota de neconformitate nr. AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015, prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie de 100% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/14.04.2014, în cuantum de 450.575,00 RON (echivalentul a 99.808,39 Euro).

În esenţă, prin cele două acte administrative contestate s-a reţinut că potrivit notei justificative nr. x/02.04.2014 de estimare a valorii achiziţiei este de 450.575,00 RON, care raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 RON/Euro reprezintă 100.867,47 Euro, astfel că, la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii reclamanta nu s-ar fi încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006. Corecţia de 100% a fost aplicată în temeiul Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. B), fiind reţinute nereguli în legătură cu anunţul la participare şi documentaţia de atribuire.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, reţinând legalitatea actelor administrative contestate, prin acceptarea ca valide a argumentelor pârâtei, respectiv a aspectelor reţinute prin actele a căror anulare constituie obiectul prezentei cauze.

Soluţia primei instanţe este nelegală, fiind rezultatul aplicării şi interpretării greşite a normelor de drept material aplicabile, respectiv a dispoziţiilor art. 19 şi 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

În esenţă, se impune a se stabili în raport de normele legale mai sus indicate, care este momentul în care reclamanta trebuia să estimeze valoarea contractului de achiziţie atribuit, la data de 02.04.2014 când s-a întocmit nota justificativă de estimare a valorii acestui contract, cum pretinde pârâta, sau data de 27.02.2014 când autoritatea contractantă a întocmit raportul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcţie pentru proiectul "Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako din Oraşul Sânnicolalul Mare, judeţul Timiş" nr. 4113/27.02.2014.

Determinarea acestui moment este relevantă pentru stabilirea valorii estimate a contractului în moneda Euro, având în vedere fluctuaţiile de schimb valutar Leu/Euro, întrucât la cursul din 02.04.2014 era fi fost mai mare, iar ulterior la 27.02.2014 valoarea estimată era de 99808,39 Euro, valoare care i-a permis reclamantei în calitate de autoritate contractantă să atribuie direct contractul de achiziţie.

Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii "Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ."

În virtutea acestei norme, autoritatea contractantă poate proceda la achiziţionarea directă de lucrări, fără a fi nevoită a apela la modalităţile de atribuire reglementate de acest act normativ, dacă valoarea estimată a contractului nu este mai mare decât echivalentul în RON a 100.000 euro, fără TVA. La baza acestei posibilităţi trebuie să stea un document justificativ, care să conţină explicaţii cu privire la procedura aleasă.

Conform art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 "Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare."

Relevant pentru cauză în această normă este teza I potrivit cu care estimarea valorii contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv.

Această normă nu poate fi interpretată decât prin coroborare cu dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 925/2006 conform căreia:

"(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice.

(2) Programul anual al achiziţiilor publice se elaborează într-o primă formă până la sfârşitul ultimului trimestru al anului în curs şi cuprinde totalitatea contractelor/acordurilor-cadru pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie/încheie în decursul anului următor.

(3) Autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când stabileşte programul anual al achiziţiilor publice, de a ţine cont de:

a) necesităţile obiective de produse, de lucrări şi de servicii;

b) gradul de prioritate a necesităţilor prevăzute la lit. a);

c) anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual.

(4) După aprobarea bugetului propriu, autoritatea contractantă are obligaţia de a-şi definitiva programul anual al achiziţiilor publice în funcţie de fondurile aprobate şi de posibilităţile de atragere a altor fonduri.

(5) Programul anual al achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii referitoare la:

a) obiectul contractului/acordului-cadru;

b) codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV);

c) valoarea estimată, fără TVA, exprimată în RON şi în euro;

d) procedura care urmează să fie aplicată;

e) data estimată pentru începerea procedurii;

f) data estimată pentru finalizarea procedurii;

g) persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv."

Având în vedere dispoziţiile legale anterior evocate conform cu care prin programul anual se stabileşte valoarea estimată a contractului şi procedura care urmează a fi aplicată, prin sintagma "înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului" folosită de legiuitor în art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 se înţelege momentul estimării valorii contractului în programul anual definitiv al achiziţiilor publice, conform art. 4 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, nefiind de conceput şi neprevăzut de lege ca până la declanşarea procedurii sau concomitent cu declanşarea ei autoritatea contractantă să mai fie obligată a face noi estimări ale valorii acestui contract.

Este de remarcat că atunci când se întocmeşte programul anual definitiv de achiziţii obligaţiile autorităţii contractante nu se rezumă numai la estimarea valorii contractului, ci şi la stabilirea obiectului contractului, procedura care urmează să fie aplicată, data estimată pentru începerea procedurii şi finalizarea procedurii, precum şi persoana responsabilă pentru atribuirea contractului.

Aşa fiind, estimarea valorii contractului la o cuantum inferior sumei de 100.000 euro prin acest plan anual, dă dreptul autorităţii contractante să opteze pentru atribuirea directă a contractului, fără ca această posibilitate să se schimbe dacă această valoare creşte peste pragul legal menţionat, în urma variaţiilor cursului valutar leu/euro.

Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcţie pentru proiectul "Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako din Oraşul Sânnicolalul Mare, judeţul Timiş" nr. 4112/27.02.2014, constituie un element al programului anual de achiziţie, întrucât conţine estimarea valorii contractului de achiziţie de lucrări pe acest proiect în RON şi euro, precum şi celelalte elemente menţionate anterior, inclusiv procedura de achiziţie directă a contractului de lucrări aferente.

Nota justificativă întocmită la demararea procedurilor de achiziţie directă nu reprezintă decât o preluare a menţiunilor din referatul de aprobare a valorii estimate totale a proiectului în discuţie, fără pretenţia unei noi estimări a valorii acestuia.

Chiar dacă teza a 2-a a art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la valabilitatea valorii estimate a contractului la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau la momentul transmiterii invitaţiei de participare nu are aplicabilitate în cauză, pentru că prin ipoteză aceste înscrisuri nu sunt specifice atribuirii directe, valoarea estimată trebuie să fie valabilă la momentul solicitării de oferte, însă se are vedere valoarea ei în RON, indiferent de valoarea ei în euro funcţie de fluctuaţiile cursului valutar, pentru că prin ipoteză metoda de atribuire a fost legal stabilită.

Se constată că în mod nelegal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, astfel cum este ea definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că hotărârea instanţei care le validează este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolau Mare împotriva sentinţei nr. 8 din 19 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal pe care o va casa şi, rejudecând, va admite acţiunea şi va anulea Decizia nr. 57/29.04.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolaul Mare şi Nota de Neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015.

În condiţiile art. 453 C. proc. civ., Înalta Curte va admite cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, formulată de recurenta - reclamanta, obligând intimatul-pârât la plata sumei de 150 RON, reprezentând cheltuieli de judecată taxă judiciară de timbru achitată, la fond şi în recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ ORAŞUL SÂNNICOLAU MARE împotriva sentinţei civile nr. 8 din 19 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolau Mare, jud. Timiş în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, având ca obiect anulare act administrativ.

Anulează Decizia nr. 57/29.04.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolaul Mare şi Nota de Neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015.

Obligă intimatul-pârât la plata, către recurenta-reclamantă a sumei de 150 RON, reprezentând cheltuieli de judecată taxă judiciară de timbru achitată, la fond şi în recurs.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 septembrie 2019.