5% financial correction for public procurement irregularity upheld after appeal dismissed

Şedinţa publică din data de 13 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 4.08.2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu:

1. anularea Deciziei nr. 9232/05.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Administraţia Naţională "Apele Române" împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.12.2015 emise de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de Management pentru programul Operaţional Sectorial de Mediu şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri şi, pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare dispuse, cu consecinţa exonerării de la plata corecţiei financiare aplicate;

2. anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.12.2015 privind Contractul de servicii nr. x/06.03.2015 "Servicii de audit financiar pentru proiectul WATMAN" din cadrul proiectului "WATMAN - Sistem informaţional pentru managementul integrat al apelor", cod SMIS 42569, şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri şi, pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare dispuse, cu consecinţa exonerării de la plata corecţiei financiare aplicate;

3. în subsidiar, constatarea inexistenţei impactului financiar şi, prin urmare, neaplicarea unei corecţii financiare sau diminuarea procentului de corecţie financiară, cu aplicarea principiului proporţionalităţii, conform dispoziţiilor legislative în vigoare;

4. suspendarea punerii în aplicare a corecţiei financiare 5% din valoarea contractului de achiziţie publică;

5. obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ale ANAR;

6. obligarea pârâtului la plata către reclamanta a sumei de 1544,93 RON, reprezentând corecţia financiară menţionată anterior, precum şi la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menţionate anterior, estimate la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei nr. 13 din 24 august 2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, până la momentul plăţii efective a sumelor datorate.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3273/28.10.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea în anulare (capetele 1,2,3,5,6) formulată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române, cu sediul în Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, cu sediul în sector 1, Bucureşti, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 3273/28.10.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs, reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române", criticând hotărârea atacată ca nelegală, pentru motive pe care le-a încadrat, în drept, în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în raport de încălcarea prevederilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

În esenţă, recurenta a susţinut că informaţiile cuprinse în CV - ul semnat de persoana în cauză, contrasemnat de ofertant şi depus în cadrul ofertei la procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică, în mod categoric produce efecte juridice, nefiind nicidecum lipsit de consecinţe juridice, aşa cum susţine pârâta, şi putând avea valoare exclusiv prin prezentarea suplimentară a anumitor documente.

Mai mult, la Secţiunea "Formulare" din cadrul documentaţiei de atribuire publicate în SEAP, este prevăzut documentul intitulat "Anexă la Formularul nr. 7 - Model CV format EuroPass", la finalul căruia se menţionează următoarele:

"Anexe: Enumeraţi documentele anexate CV-ului".

În consecinţă, un astfel de document precum cel menţionat de intimat ar fi trebuit anexat numai dacă operatorul economic ar fi considerat că este necesar pentru îndeplinirea cerinţei autorităţii contractante, or aceasta nu a solicitat respectivul element. Mai mult, ca o confirmare indirectă a acestui element, în timpul procesului de evaluare, autoritatea contractantă nu a considerat necesară solicitarea niciunui document suplimentar, iar motivul pentru care nu a solicitat a fost tocmai faptul că aceasta nu avea dreptul de a solicita un asemenea document; dacă l-ar fi solicitat, ar fi încălcat principiile transparenţei şi tratamentului egal, întrucât respectiva cerinţă nu fusese menţionată la nivelul invitaţiei de participare sau al documentaţiei de atribuire.

In plus, la acelaşi capitol, III. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, nr. 2, cerinţa nr. 2, ofertantul trebuie să facă dovada că deţine personal de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului (echipa de proiect).

Conform invitaţiei de participare şi fişei de date, CV-ul trebuie "semnat şi datat de expert", acesta fiind parte a ofertei depuse, şi însuşite în totalitate, prin semnătură, de către ofertant, chiar conform solicitărilor autorităţii contractante.

Autoritatea contractantă nu a impus anumite documente, iar diplomele, recomandările, etc. sunt menţionate cu titlu de exemplu, iar ceea ce a depus ofertantul câştigător se încadrează la "orice alte documente care dovedesc experienţa similară", deci cerinţa a fost îndeplinită.

Potrivit menţiunilor fişei de date referitoare la "CV, semnat si datat de expert"; ofertanţii vor prezenta şi documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate, cum ar fi: diplome privind specializarea personalului (studiile, pregătirea şi calificarea profesională), recomandări şi/sau orice alte documente care dovedesc experienţa specifică solicitată", astfel că autoritatea contractantă nu a solicitat ca documentele suport să se refere la fiecare element din CV, ci a făcut o menţiune generală:

"documentele suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate".

In consecinţă, comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante a considerat, în mod îndreptăţit, că cerinţa a fost îndeplinită.

Concret, prin cerinţa formulată autoritatea contractantă a dorit ca experienţa specifică să fie dovedită prin implicarea într-un contract similar, dovada la care face trimitere pârâta nevizând documentele suport, ci faptul că autoritatea contractantă ar considera că există experienţă similară dacă expertul a fost implicat într-un contract similar, fără a fi necesar, şi, cu atât mai puţin, fără a impune dovedire acestui element printr-un anumit document. Este imperios necesar a se reţine aşadar că autoritatea contractantă nu a impus o dovadă documentaristică în acest scop, întrucât, doar prin raportare la acest element se poate aprecia în mod real conformitatea evaluării realizate de autoritatea contractantă cu cerinţele prevăzute în invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire.

În aceste condiţii, nu sunt aplicabile nici menţiunile pârâtei cu privire la nerespectarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 11 alin. (1), respectiv alin. (6) din H.G. nr. 925/2006.

In primul rând, aliniatul (6) al art. 11 din cadrul H.G. nr. 925/2006 este aplicabil doar în cazul în care ofertantul a depus iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare, ceea ce nu este cazul în speţă, deci alin. (6) invocat de pârât este inaplicabil.

La fel, este total irelevantă şi menţionarea de către pârâtă a dispoziţiilor Instrucţiunii nr. 1 din 18 iunie 2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Mai mult, conform alin. (1) al art. 11, orice apreciere a conformităţii documentelor depuse în cadrul ofertei trebuie să se raporteze la cerinţele autorităţii contractante pe care aceasta le-a adus la cunoştinţa operatorilor economici prin publicarea invitaţiei de participare şi a documentaţiei de atribuire. Iar în aceste acte, autoritatea contractantă nu solicită cele invocate şi eronat reţinute de pârâtă, aşa cum a arătat anterior.

Echipa de control reţine faptul că, potrivit Fişei de date, modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare se va face prin prezentarea CV-ului, semnat şi datat de expert precum şi documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate, cum ar fi diplome privind specializarea personalului (studiile şi calificarea profesională), recomandare sau orice alte documente care dovedesc experienţa similară.

Echipa de control constată că, prin documentele depuse, ofertantul câştigător nu a demonstrat îndeplinirea cerinţelor de calificare de către persoana propusă pentru poziţia de Expert tehnic.

Din acest CV rezultă faptul că persoana propusă pentru poziţia de expert tehnic demonstrează experienţa acestuia de nivel tehnic şi audit. Din cuprinsul acestui document reiese fără putinţă de tăgadă că persoana propusă a deţinut de-a lungul carierei sale funcţii ale căror responsabilităţi coincid cu cele din prezentul proiect. Astfel, pentru expertul tehnic propus, ofertantul câştigător a prezentat, pe lângă CV, un certificat ce atestă absolvirea cursului de auditori de terţă parte, un certificat care atestă absolvirea unui curs de auditor certificat de către Registrul Internaţional al Auditorilor Certificaţi, declaraţia de disponibilitate prin care expertul propus se angajează să lucreze pe poziţia pentru care i-a fost inclus CV-ul in ofertă pe întreaga perioadă de la semnarea contractului până la finalizarea proiectului.

Mai mult decât atât, făcând aplicarea riguroasă a dispoziţiilor normative în vigoare, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor depuse, comisia de evaluare, prin Adresa nr. x/18.12.2014, a solicitat clarificări ofertantului câştigător prin care îi cerea acestuia să precizeze cum a înţeles să îndeplinească cerinţa din fişa de date.

Prin urmare, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are dreptul de a solicita clarificări şi completări, ceea ce a şi făcut în acest caz, şi, doar dacă aceasta constată că explicaţii sunt neconcludente, le va respinge. In mod evident, aşa cum rezultă şi din documentele prezentate, solicitarea autorităţii contractante a fost îndeplinită de către ofertant, motiv pentru care ar fi fost ilegală respingerea ofertei acestuia.

Operatorul economic a postat in SEAP, în data de 24.12.2014, orele 11:52, Diploma de licenţă nr. x/1998, emisă de Academia Tehnică Militară, Diploma de doctor nr. 300/2004 emisă de Academia Tehnică Militară şi Certificatul în domeniul managementului riscurilor IT pentru expertul propus domnul A..

Astfel, ca urmare a răspunsului prezentat de ofertant la solicitarea de clarificări transmisă de autoritatea contractantă, comisia de evaluare a constatat, după ce a verificat şi analiza documentele de calificare depuse, că răspunsurile sunt concludente, fiind acceptate, fapt pentru care a declarat oferta admisă.

Totodată, consideră că autoritatea contractantă a respectat tratamentul egal, solicitând clarificări tuturor operatorilor economici participanţi la procedură şi dând fiecăruia şansa de a-şi demonstra capacităţile tehnice şi financiare raportat la obiectul prezentului contract de achiziţie publică.

În mod eronat, echipa de control a reţinut faptul că autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal şi că a atribuit unui ofertant care a prezentat o ofertă inacceptabilă şi urmare a acestui element aplicând o corecţie financiară.

Mai mult, prezentul contract a fost implementat în cele mai bune condiţii, fără a întâmpina dificultăţi şi cu un rezultat optim şi, de asemenea, trebuie menţionat că CNSC a respins contestaţia introdusă de un alt operator economic pentru motivul că contestatorul nu a depus garanţia de bună conduită, fapt ce arată clar reaua-credinţă a operatorului economic respectiv, care, ştiind că contestaţia este neîntemeiată, nu a depus garanţia de bună conduită.

Modalitatea de atribuire a contractului şi decizia autorităţii contractante, rezultată ca urmare a analizării tuturor ofertelor depuse, de a atribui contractul operatorului economic S.C. B. S.R.L, a fost una corectă şi total transparentă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (căruia i-a fost transmisă calitatea procesuală prin art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017), prin Ministerul Finanţelor Publice a solicitat respingerea recursului formulat de Administraţia Naţională Apele Române, menţinerea sentinţei civile nr. 3273/28.10.2016 şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

Corect, organul de control a reţinut că, în condiţiile în care nu s-au produs dovezile necesare demonstrării îndeplinirii cumulative a cerinţelor privind capacitatea tehnică, ofertantul câştigător nu a demonstrat îndeplinirea condiţiilor de calificare de către persoana propusă pentru poziţia de expert tehnic (pagina 8, paragraful 5 din hotărârea atacată).

Într-adevăr, aşa cum se poate observa din analiza documentaţiei existente la dosar (invitaţia de participare nr. 366470 publicată în SEAP la data de 27.10.2014 precum şi fişa de date a achiziţiei, respectiv anunţul de atribuire) ofertanţii trebuiau să demonstreze că îndeplinesc cerinţele de calificare solicitate la cap. III.2.3) Capacitatea tehnică.

Or, aşa cum se poate observa din documentaţia aferentă procedurii de achiziţie publică, pentru persoana propusă pentru poziţia de expert tehnic, au fost depuse de către ofertantul câştigător (SC B. SRL) în dovedirea îndeplinirii cerinţei stabilite la capitolul capacitatea tehnică, mai multe documente: un curriculum vitae din care nu reieşea participarea într-un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect, o diplomă, în fotocopie, indescifrabilă, certificatul cu nr. x din 05.11.2007 de absolvire a cursului de auditor de terţă parte, un certificat ce atestă absolvirea unui curs de auditor certificat de către Registrul International al Auditorilor Certificaţi.

Astfel, din analiza înscrisurilor mai sus menţionate se poate observa că nu a fost probată experienţa similară solicitată prin fişa de date; şi, de altfel, cu privire la acest aspect judecătorul fondului a apreciat că nu se poate reţine că CV-ul este un document doveditor în sine, ci este un instrument de prezentare a unei persoane, care conţine date şi informaţii referitoare la traseul profesional al acesteia; însă dovada celor susţinute în CV trebuie să se facă prin documente suport, exact aşa cum a solicitat chiar reclamanta prin documentaţia de atribuire (pagina 8, paragraful 4 din hotărârea atacată).

Mai mult decât atât, însăşi recurenta-reclamantă cu ocazia derulării procedurii de achiziţie publică a solicitat clarificări ofertantului câştigător referitor la îndeplinirea cerinţelor din fişa de date a achiziţiei.

Este adevărat că S.C. B. S.R.L. a postat în SEAP în data de 24.12.2014 mai multe documente - diploma de licenţă nr. x/1998 emisă de Academia Tehnică Militară, diploma de doctor nr. 300/2004 emisă de Academia Tehnică Militară şi certificatul în domeniul managementului riscurilor IT pentru expertul propus domnul A., însă în mod eronat a apreciat autoritatea contractantă ca fiind îndeplinită cerinţa menţionată, întrucât înscrisurile prezentate dovedeau absolvirea studiilor dar nu şi experienţa specifică prin implicarea într-un contract similar, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect.

Faţă de aceste aspecte, afirmaţia recurentei-reclamante în sensul că CV -ul semnat şi datat de expert este parte a ofertei depuse, ofertă însuşită în totalitate prin semnătură, de către ofertant, chiar conform solicitărilor autorităţii contractante, având valoare exclusiv prin prezentarea suplimentară a anumitor documente, este nesustenabilă.

Şi cu privire la această chestiune instanţa de fond în mod corect a apreciat că, chiar dacă CV-ul ca atare semnat de persoană produce efecte juridice, acesta nefiind lipsit de consecinţe juridice, nici o prevedere legală nu atrage puterea doveditoare prin sine însuşi a CV-ului cu privire la cele menţionate în cuprinsul lui; or, autoritatea contractantă era ţinuta să verifice faptul că ofertantul a realizat o dovadă completă a condiţiei experienţei (pagina 8 ultimul paragraf din hotărârea atacată).

S-a mai susţinut că afirmaţiile recurentei-reclamante cuprinse în recursul promovat sunt contradictorii; pe de o parte, aceasta susţinând că nu trebuia să depună nici un document în justificarea experienţei similare pentru poziţia de expert tehnic (pagina 2 penultimul paragraf din recurs), iar pe de altă parte, afirma că una din cerinţele stabilite prin fişa de date achiziţiei era cea a depunerii de recomandări şi/sau orice alte documente care dovedesc experienţa specifică solicitată (pagina 3 paragraful 2 din recurs).

Aceasta întrucât însăşi menţiunea generică existentă în fişa de date a achiziţiei se referea la documentele suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate, determinând obligaţia recurentei-reclamante de a depune toate documentele necesare dovedirii calităţii şi experienţei necesare derulării în bune condiţii a proiectului.

Un alt aspect relevant în soluţionarea cauzei îl constituie incidenţa în cauză a dispoziţiilor reglementate prin Instrucţiunea nr. 1/2013 pentru aplicarea art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta întrucât prevederile explicitează pe larg noţiunea de document suport relevante, noţiune ce nu se limitează la invocarea CV-ului, aşa cum în mod eronat susţine recurenta-reclamantă.

Recurenta-reclamantă nu a respectat dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune, în sensul că nu a respectat principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică: nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţa.

De asemenea, nu a respectat nici prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât, potrivit acestui text de lege, oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens.

Corelativ, nu au fost respectate nici prevederile legislaţiei europene - art. 2 al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii transpus în legislaţia naţională prin art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, recurenta-reclamantă a încălcat principiile ce guvernează domeniul achiziţiilor publice, restricţionând participarea eventualilor ofertanţi ce ar fi avut posibilitatea de a prezenta oferte ce îndeplineau aceleaşi cerinţe ca şi oferta câştigătoare, dar nu îndeplineau cerinţele solicitate în invitaţia de participare.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 22 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 13 septembrie 2019.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prima instanţă a reţinut că, la data de 27.10.2014, autoritatea contractantă Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor a publicat, în SEAP, invitaţia de participare cu nr. x pentru Contractul de servicii nr. x/06.03.2015 "Servicii de audit financiar pentru proiectul WATMAN" din cadrul proiectului "WATMAN - Sistem informaţional pentru managementul integrat al apelor", cod SMIS 42569, împreună cu documentaţia de atribuire. Valoarea estimată a fost de 271.523,00 RON fără TVA, iar criteriul de atribuire utilizat a fost "preţul cel mai scăzut". La procedură au participat patru operatori economici, câştigătoare a procedurii de atribuire a fiind desemnată B. S.R.L., cu un preţ de 40.656 RON fără TVA, semnându-se contractul de servicii nr. x/06.03.2015 între această societate, în calitate de prestator, pe de o parte, şi Administraţia Naţională "Apele Române" (denumită în continuare "ANAR"), pe de altă parte, în calitate de achizitor. Deşi ANAR are calitatea de achizitor în acest contract, autoritatea contractantă care a organizat procedura de atribuire a fost Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor, care, la acel moment, deţinea şi calitatea de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Mediu" (denumit în continuare "POS Mediu").

Ulterior, la data de 11.11.2015, pârâtul a emis Proiectul de notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind contractul de servicii nr. x/06.03.2015, la care ANAR a transmis, în termen, Punctul de vedere nr. 21808 din 19.11.2015 înregistrat la sediul AM POS Mediu cu nr. x/ll.11.2015.

Pârâtul a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.12.2015, prin care a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de audit.

Împotriva Notei de constatare, ANAR a formulat şi depus Contestaţia nr. 23931/05.01.2016, înregistrată la sediul AM POS Mediu cu nr. x/05.01.2016. Pârâta a răspuns la contestaţia depusă de ANAR prin Decizia nr. 9232/05.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei, prin care a menţinut aplicarea corecţiei financiare de 5% stabilită prin Nota de constatare.

Reclamanta a susţinut că temeiul juridic pentru aplicarea corecţiei financiare - neregula - nu există, aşa cum este înţeleasă de prev. art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 66/2011, deoarece nu există abaterea.

Prin nota de constatare atacată în prezenta cauză, pârâta a reţinut că în cadrul Invitaţiei de participare nr. x/27.10.2014 se solicită la cap III.2.3) Capacitatea tehnică îndeplinirea următoarelor condiţii:

"Expert tehnic (1 expert)

- Studii superioare finalizate cu diplomă de licenţă;

- Cunoştinţe în domeniul managementului riscurilor, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu;

- Cunoştinţe tehnice în domeniul IT, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu;

- Experienţa specifică dovedită prin implicarea într-un contract similar, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect."

Pârâta a reţinut în cuprinsul proiectului notei de constatare, al notei de constatare şi a menţinut respectivele elemente prin decizia atacată, următoarele constatări:

"Pentru persoana propusă pentru poziţia de Expert tehnic au fost depuse de către ofertantul câştigător următoarele documente:un curriculum vitae din care nu reiese participarea într-un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect; o diplomă, în fotocopie, indescifrabilă; certificatul cu nr. x din 05.11.2007 de absolvire a cursului de Auditor de terţă parte; un certificat care atestă absolvirea unui curs de auditor certificat de către Registrul Internaţional al Auditorilor Certificaţi. Echipa de control reţine şi faptul că, potrivit Fişei de date, modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare se va face prin prezentarea CV-ului, semnat şi datat de expert, precum şi documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate, cum ar fi diplome privind specializarea personalului (studiile şi calificarea profesională), recomandare sau orice alte documente care dovedesc experienţa similară. Echipa de control constată că, prin documentele depuse, ofertantul câştigător nu a demonstrat îndeplinirea cerinţelor de calificare de către persoana propusă pentru poziţia de Expert tehnic. Prin urmare, acest aspect al suspiciunii de neregulă nr. 1337/11.06.2015 se confirmă."

Instanţa a constatat că, în mod corect, a reţinut pârâta faptul că ofertantul trebuia să demonstreze că expertul tehnic propus îndeplinea, în mod cumulativ, cerinţele solicitate, inclusiv experienţa într-un contract similar. Dar temeiul acestei obligaţii a reclamantei de a verifica îndeplinirea acestei condiţii de către ofertant nu este reprezentant de dispoziţiile art. 11 din H.G. nr. 925/2006 (deoarece nu s-a invocat faptul că ofertantul respectiv uzase de procedura prev. art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006), ci chiar de prevederile fişei de date, care stabileau în mod clar care este maniera de îndeplinire a cerinţei solicitate cu privire la expertul tehnic. Astfel, la "cerinţa nr. 2: Personal", s-a menţionat faptul că ofertantul va prezenta "documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate, cum ar fi: diplome privind specializarea personalului, recomandări şi/sau orice alte documente care dovedesc experienţa specifică prezentată."

Nu se poate reţine că CV-ul este un document doveditor în sine, ci acesta este un instrument de prezentare a unei persoane, care conţine date şi informaţii referitoare la traseul profesional al acesteia; însă, dovada celor susţinute în CV trebuie să se facă prin documente suport, exact aşa cum a solicitat chiar reclamanta prin documentaţia de atribuire.

Curtea a constatat că, inclusiv autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii de atribuire, a solicitat clarificări ofertantului câştigător prin care îi cerea acestuia să precizeze cum a înţeles să îndeplinească cerinţa din fişa de date, ca urmare a faptului că acesta a postat în SEAP, în data de 24.12.2014, orele 11:52, Diploma de licenţă nr. x/1998, emisă de Academia Tehnică Militară, Diploma de doctor nr. 300/2004 emisă de Academia Tehnică Militară şi Certificatul în domeniul managementului riscurilor IT pentru expertul propus domnul A., însă, în mod eronat, s-a apreciat ca fiind îndeplinită condiţia menţionată, deşi autoritatea contractantă era ţinută să verifice faptul că ofertantul a realizat o dovadă completă a condiţiei experienţei.

Curtea a reţinut şi că necesitatea prezentării de documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate şi menţionate prin CV rezultă din fişa de date: la "cerinţa nr. 2: Personal", s-a menţionat faptul că ofertantul va prezenta "documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate, cum ar fi: diplome privind specializarea personalului, recomandări şi/sau orice alte documente care dovedesc experienţa specifică prezentată."

Tocmai pentru că, potrivit menţiunilor fişei de date, autoritatea contractantă nu a solicitat ca documentele suport să se refere la fiecare element din CV, ci a făcut o menţiune generală:

"documentele suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor solicitate", rezulta obligaţia fiecărui ofertant de a depune toate documentele prin care dovedeau îndeplinirea cerinţelor.

Principiile transparenţei şi al tratamentului egal ar fi fost pe deplin respectate tocmai dacă autoritatea contractantă ar fi verificat îndeplinirea condiţiei experienţei similare prin verificarea documentelor ce trebuiau ataşate CV-ului.

Alineatul (6) al art. 11 din cadrul H.G. nr. 925/2006 este aplicabil doar în cazul în care ofertantul a depus iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare, ceea ce nu este cazul în speţă, dar acest aspect nu duce la înlăturarea celor reţinute de pârâtă, în lumina cerinţelor din fişa de date.

În ceea ce priveşte invocarea de către pârâtă a dispoziţiilor Instrucţiunii nr. 1 din 18 iunie 2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, invocare făcută prin decizia de soluţionare a contestaţiei, Curtea a apreciat că aceasta este relevantă, deoarece acest instrucţiuni explicitează noţiunea de document suport relevante, noţiune care nu se limitează la invocarea CV-ului, aşa cum a reţinut în mod eronat reclamanta.

În ceea ce priveşte invocarea prev. art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, acesta este aplicabil oricărei autorităţi contractante; şi, deşi reclamanta a uzat de posibilitatea de a cere clarificări ofertantului respectiv, aceasta a apreciat ca fiind îndeplinită cerinţa experienţei similare în lipsa documentelor specifice justificative ale acestei cerinţe.

Nu are relevanţă împrejurarea că a fost verificată de către CNSC respingerea unui alt operator economic, legalitatea desemnării ofertantului câştigător fiind apreciată raportat exclusiv la documentaţia depusă de acesta.

Nu poate fi primită nici critica legată de nemotivarea actului administrativ reprezentat de nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare; aceasta indicând atât situaţia de apt reţinută, cât şi temeiurile de drept aplicabile, din motivarea actului reieşind raţionamentul juridic ce a stat la baza emiterii notei.

Reclamanta a susţinut şi că nu există neregulă pentru că nu a fost demonstrată existenţa unui prejudiciu, invocând faptul că pârâtul şi-a motivat decizia de soluţionare a contestaţiei prin trimiterea la un act de drept al Uniunii Europene ce nu are forţă juridică obligatorie, respectiv Ghidul COCOF, care cuprinde orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice.

Instanţa a reţinut nerelevanţa acestor susţineri, pentru două argumente: caracterul orientativ ("soft law") al acestora nu duce la producerea niciunei vătămări reclamantei, cât timp regulile de drept aplicate acesteia au fost cele imperative din Ordonanţa de Urgenţă nr. 66/2011; chiar reclamanta a menţionat faptul că pe fond, chiar şi în acest act abrogat, se menţionează că baza aplicării corecţiei financiare este doar neregula, iar în cazul inexistenţei unei nereguli, nu există nici corecţia financiară; or, verificarea existenţei neregulii se face numai în baza prevederilor Ordonanţei de Urgenţă nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte susţinerile legate de nedovedirea existenţei unui prejudiciu, Curtea constată că abaterea de la legalitate a fost săvârşită în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/6.03.2015, contract finanţat majoritar din fonduri post-aderare acordate de la bugetul UE condiţionat de stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achiziţiile publice, astfel că orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE. La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecţiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat şi bugetul de stat.

Prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale; în cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justiţie, CJUE a stabilit că Regulamentul 2988/95 are vocaţia de a se aplica în cazul oricărei situaţii în care se pune în discuţie o abatere în sensul art. 1 din acesta şi anume o încălcare a unei dispoziţii de drept a Uniunii, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Uniunii sau bugetele gestionate de acesta fie prin reducerea, fie prin pierderea sumelor care provin din resursele proprii primite direct în numele Uniunii, fie printr-o cheltuială nejustificată (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 44).

După cum prevede art. 4 prima liniuţă din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obţinut nejustificat, în special prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 46).

În ceea ce priveşte obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală, aceasta nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28 şi Hotărârea Cruz &Companhia, EU:C:2014:2230).

Cele anterior menţionate conferă caracter neîntemeiat motivelor invocate de reclamantă, acestea nefiind de natură să răstoarne legalitatea şi temeinicia actelor administrative supuse verificării instanţei.

În ceea ce priveşte criticile legate de greşita individualizare a corecţiei şi de nerespectare a principiului proporţionalităţii, Curtea a susţinut că potrivit punctului 3 Secţiunea Evaluarea ofertelor din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, pentru abaterea constatată, se putea aplica o corecţie de 25% din valoarea contractului, ce poate fi redusă la 10% sau 5 %, în funcţie de gravitatea neregulilor. Pârâta a reţinut că abaterea nu are caracter de repetitivitate raportat la îndeplinirea cerinţelor de calificare de către ceilalţi experţi şi a cerinţelor de calificare, precum şi faptul că celălalt aspect al Suspiciunii de neregulă nr. 1337/06.03.2015 nu s-a confirmat, astfel că a aplicat o corecţie forfetară de 5% din valoarea totală eligibilă a contractului în sumă de 1544,93 RON.

Astfel, pârâta a aplicat procentul minim al corecţiei forfetare, având în vedere atât lipsa caracterului de repetitivitate, cât şi neconfirmarea celeilalte suspiciuni de abatere, deci a respectat întocmai principiul proporţionalităţii reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) şi de) art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

2. Analiza motivelor de casare

Înalta Curte este ţinută să se pronunţe, în limitele sesizării, asupra nelegalităţii hotărârii atacate, prin prisma dispoziţiilor indicate a fi incidente, respective cele ale O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 raportat la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, referitor la faptul că expertul tehnic propus de ofertant nu a îndeplinit condiţiile solicitate, este de remarcat că atât în cuprinsul Anunţului de participare, cât al Fişei de date a achiziţiei, se precizează că potrivit pct. III.2.1. - Criterii de calificare, respectiv pct. III.2.3.a. - Capacitatea tehnică şi/sau profesională sunt cerute următoarele cerinţe pentru Expert tehnic (1 expert): "Studii superioare finalizate cu diploma de licenţă; Cunoştinţe în domeniul managementului riscurilor, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu; Cunoştinţe tehnice în domeniul IT, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu şi Experienţa specifică dovedită prin implicarea într-un contract similar, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect."

Este de observat însă, că aceste cerinţe se impun a fi respectate cumulativ, simpla prezentare a unui CV nefiind suficientă pentru a se reţine îndeplinirea solicitărilor autorităţii contractante; şi, mai mult, acesta nu este în măsură să producă efecte juridice - în cauza dedusă judecăţii, raportat la cerinţele impuse - decât prin prezentarea unor certificări/diplome în domeniu, care să ateste cunoştinţele din domeniul managementului riscurilor şi în domeniul IT.

Însă, cerinţa experienţei similare este necesar să fie dovedită prin implicarea într-un contract similar celui prezentat de autoritatea contractantă, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect.

În opinia Curţii, relevanţa prevederilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 constă doar în aceea că acest text de lege stabileşte în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a preciza, în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective, în ipoteza în care solicită, în mod expres (după cum e cazul în speţă), îndeplinirea anumitor criterii de calificare; or, autoritatea contractantă tocmai acest lucru a făcut.

Pe de altă parte, inaplicabilitatea art. 11 alin. (6) din acelaşi act normativ este certă în cauză, întrucât incidenţa sa este subsecventă exercitării de către ofertant a dreptului de opţiune prevăzut de alin. (4) al aceluiaşi articol.

În ceea ce priveşte respectarea dispoziţiilor Instrucţiunii nr. 1/2013, despre care recurenta susţine că nu ar fi relevantă referirea intimatei pârâte la acest act normativ, Înalta Curte reţine că aceste prevederi au fost respectate, pentru fiecare dintre cerinţele solicitate atât în cuprinsul Anunţului de participare, cât al Fişei de date a achiziţiei, pentru următoarele motive:

- pentru cerinţa Studii superioare finalizate cu diploma de licenţă; au fost respectate dispoziţiile art. 9 - Referinţa la durata studiilor se face prin solicitarea fie de studii superioare, fie de studii medii.

- pentru cerinţele Cunoştinţe în domeniul managementului riscurilor, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu şi Cunoştinţe tehnice în domeniul IT, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu au fost respectate dispoziţiile art. 24 - Pentru specialiştii pentru care se solicită anumite certificate privind perfecţionarea profesională/formarea profesională, ce nu sunt obligatorii în baza unui act normativ, autoritatea contractantă poate solicita experienţă specifică, dar nu poate impune ca aceasta să fie realizată în calitatea deţinută ca urmare a perfecţionării/formării.

- Pentru cerinţa Experienţa specifică dovedită prin implicarea într-un contract similar, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect, au fost respectate dispoziţiile art. 25 - (1) Se poate solicita experienţă dovedită prin participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare, dar nu identice celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită, fără a se solicita persoanei respective şi experienţă raportată la un anumit număr de ani.

Mai mult, referitor la posibilitatea prezentării unui CV, aceeaşi Instrucţiune nr. 1/2013 prevede, că "În vederea dovedirii experienţei solicitate persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări autoritatea contractantă poate solicita CV-ul, precum şi, după caz, documente-suport care să probeze îndeplinirea cerinţelor" (art. 27); rezultând, aşadar, că solicitarea de CV aparţine autorităţii contractante şi nu ofertantului; şi, în această ipoteză este necesară prezentarea de documente justificative care să dovedească îndeplinirea cerinţelor.

Or, în aceste condiţii nu se poate susţine, cu suficient temei, după cum afirmă recurenta, că au fost respectate principiile transparenţei şi al tratamentului egal; ci, dimpotrivă, este realizat conţinutul noţiunii de neregulă, aşa cum este aceasta definită de art. 2 alin. (1) lit. a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

De altfel, în aplicarea art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 - "În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate." - au fost cerute clarificări, prin intermediul adresei nr. x/18.12.2014, însă ofertantul a înţeles să depună doar documente care atestă studiile efectuate şi nicidecum experienţa specifică dobândită în contract similar.

Şi, în fine, referitor la susţinerile recurentei precum că bugetul Uniunii Europene nu ar fi fost prejudiciat, întrucât contractul s-ar fi atribuit la o valoare mai mică decât cea estimată, Înalta Curte reţine că, în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

De altfel, Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 defineşte la art. 2 pct. 36 neregula - "înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii".

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., şi al art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta- reclamantă ADMINISTRAŢIA NAŢIONALĂ "APELE ROMÂNE" Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 3273 din 28 octombrie 2016, a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 septembrie 2019.