Clawback tax validity: necessity to prove actual drug consumption via primary documents rather than relying solely on monthly lists and IT system data.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 17 iunie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea în tot a următoarelor acte administrative individuale:

- Comunicarea CNAS primită de A. prin e-mail în data de 29 octombrie 2015;

- Adresa nr. x/29.10.2015 emisă de CNAS şi primită de A. în data de 29 octombrie 2015, reprezentând actele administrative individuale emise de CNAS în legătură cu notificarea aferentă contribuţiei clawback din trimestrul III/2015;

- Adresa de răspuns a CNAS nr. x/15.12.2015 primită de A. la data de 18.12.2015, referitoare la contestaţia depusă împotriva Notificărilor şi a Adresei nr. x/03.02.2016, primite de reclamantă la data 08.02.2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 223/2017 pronunţată în data de 31 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta SC A. SA, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată şi obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivelor de recurs reclamanta susţine că argumentele avute în vedere de instanţa de fond au la bază interpretarea greşită a normelor de drept material, după cum urmează:

(i) Cu privire la caracterul eronat la datelor comunicate de intimata CNAS

Interpretarea dată de instanţa de fond dispoziţiilor art. 4 alin. (2) şi (21) este eronată fiind în contradicţie cu normele cuprinse în O.U.G. nr. 77/2011. În acest sens, menţionează că la art. 4 din actul normativ menţionat, se prevede obligaţia deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, de a depune trimestrial lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Mai mult, art. 3 al aceleiaşi ordonanţe arată că valoarea contribuţiei clawback se raportează la medicamentele efectiv consumate în perioada de referinţă.

Prin urmare, contrar celor reţinute de instanţa de fond, contribuţia clawback nu se determină exclusiv prin raportare la o sumă oarecare, ci trebuie verificat dacă valoarea comunicată de CNAS corespunde într-adevăr consumului de medicamente declarat de deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a produselor farmaceutice. Dacă s-ar accepta interpretarea instanţei de fond s-ar ajunge în situaţia în care unităţile raportoare şi CNAS nu ar mai avea nici măcar obligaţia de a transmite consumul efectiv de medicamente şi respectiv de a centraliza aceste date, fiind suficient să se comunice subiectului plătitor doar o simplă valoare, în raport de care să se aplice algoritmul de calcul al contribuţiei.

Or, în raport de normele incidente, este evident ca obligaţia CNAS este de a comunica valoarea corespunzătoare exact medicamentelor consumate în perioada de referinţă şi care au fost implicit comercializate de deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţa.

Mai mult, în ceea ce priveşte situaţia medicamentului contestat, declarat de către recurenta reclamantă pe lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială arată că, fiind de bună credinţă, a declarat în cadrul acelei liste toate medicamentele din portofoliu pentru care este deţinător APP, indiferent că au fost sau nu comercializate în mod efectiv pe piaţa din România, în scopul de a evita situaţia interpretării prevederilor legale într-un sens care să o afecteze ulterior, chiar dacă aceste medicamente au fost sau nu efectiv comercializate.

Însă din declaraţiile depuse la dosarul cauzei pentru toate cele patru trimestre ale anului 2015 rezultă că medicamentul contestat nu a existat în portofoliu său în acel an.

Pârâta CNAS a depus o singură declaraţie din trimestrul III/2015, iar instanţa de judecată, deşi a solicitat în mod expres declaraţiile depuse de recurenta reclamantă, nu s-a raportat la acestea.

Existenţa declaraţiei nu poate demonstra faptul că medicamentele din listă au fost comercializate de către A. pe piaţa din România şi nici că au fost consumate efectiv aferent trimestrului III 2015, motiv pentru care consideră că susţinerile instanţei de fond sub acest aspect sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte considerentele primei instanţe referitoare la un pretins decalaj între momentul achiziţionării medicamentelor şi momentul consumului efectiv arată că nu pot fi luate în considerare în raport de natura şi destinaţia medicamentelor comercializate de recurentă, constând în derivate de sânge cu termen de valabilitate extrem de redus. Mai mult, dat fiind că medicamentele comercializate de recurentă sunt incluse şi folosite în programe naţionale de sănătate cu un anumit specific, este mai mult decât discutabil ca astfel de medicamente ar fi achiziţionate la un moment dat, pentru ca ulterior la un termen îndelungat să fie consumate.

Totodată, deşi CNAS a pretins că medicamentul contestat a fost consumat în urmă cu patru trimestre de la momentul emiterii Notificării, pârâta CNAS nu a dovedit şi consumul acestuia în cadrul trimestrului III/2015, iar informaţiile depuse de intimata pârâtă reprezintă date proprii, care nu pot fi verificate, deşi aceasta avea obligaţia depunerii unor copii după reţetă, ambalaj, fisa de observaţie condiţii în care dubiul îi profită.

(ii) Cu privire la încălcarea principiului predictibilităţii fiscale

Susţine că instanţa de fond a reţinut în mod eronat a reţinut că a contestat legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS şi implicit modul în care legiuitorul principal sau secundar a înţeles să elaboreze normele juridice contestate.

Arată în acest sens că prin cererea de chemare în judecată nu critică ori contestă cadrul normativ care stabileşte obligaţia de raportare, ci criticile formulate vizează corectitudinea datelor raportate, respectiv a datelor cuprinse în comunicările pentru trimestru III/2015.

Astfel, consideră că investirea instanţei de contencios administrativ s-a realizat cu respectarea dispoziţiilor legale în ceea ce priveşte verificarea legalităţii actelor administrative contestate, aceasta fiind competentă să verifice corectitudinea şi legalitatea comunicărilor efectuate de CNAS conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 pentru trimestrul III/2015.

În drept a invocat prevederile art. 488 alin. (8) din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

Faţă de susţinerile recurentei-reclamante, apreciază că dacă s-ar accepta interpretarea textului de lege prin raportare la situaţia de fapt în sensul dorit de recurenta-reclamantă aceasta ar conduce la neaplicarea legii, ceea ce contravine principiului că o lege trebuie interpretată în sensul de a produce efecte juridice şi nu al neaplicării ei.

1. Cu privire la susţinerile recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea şi netemeinicia considerentelor reţinute de instanţa de fond cu privire la caracterul eronat al datelor comunicate de CNAS, respectiv a faptului că nu există nicio probă din care să reiasă necomercializarea pe teritoriul României a medicamentului cu codul CIM:WSx Wilate x U.L/x UJ. de către SC A. SA, precizează că:

Valoarea procentului "p" transmis reclamantei prin adresa nr. x/29.10.2015 prin raportare la modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 aprobată prin Legea nr. 184/2015, cu modificările şi completările ulterioare şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS, a respectat întocmai modalitatea de calcul a procentului "p" prevăzut de actul normativ mai sus menţionat.

De altfel, modalitatea de calcul a procentului "p" la nivelul trimestrului III 2015 este detaliată în documentul afişat pe site-ul CNAS la trimestrul de referinţă intitulat "Consum medicamente suportat din FNUASS şi bugetul MS trimestrul III 2015".

Medicamentul cu codul CIM Wx - WILATE 900 U.I./xU.I se regăseşte în documentul depus de SC A. SA în calitate de reprezentant legal al deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă al B., Marea Britanie la CNAS şi înregistrat cu nr. x/15.10.2014.

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) şi alin. (2)1 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, declaraţia depusă de DAPP/reprezentant legal creează obligaţia plăţii contribuţiei trimestriale cu condiţia ca medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menţionat.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din Platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, codul CIM Wx a fost consumat (eliberat) doar prin canalul de eliberare menţionat la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente aferent trimestrului III 2015, poate proveni şi din stocurile anterioare fără a fi condiţionat de prezenţa medicamentului în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă.

Astfel instanţa de fond a reţinut în mod corect că, între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor, există în mod obişnuit un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie.

Din verificările efectuate de CAS Braşov la furnizorii de servicii medicale rezultă că, Spitalul Clinic de Copii Braşov a raportat la nivelul trimestrului III 2015 consum de medicamente pentru codul CIM Wx Wilate x U.I./x U.I. în valoare de 6416,95 RON. Această valoarea provine din factura nr. x/16.12.2013 emisă de A. SA, în care distribuitorul a menţionat următoarele informaţii: Wilate x U.I./x U.I PULB X1FL+SOLVX1FL, având nr. lot A241B1818, data expirării 30.09.2015. În nomenclatorul de medicamente aferent perioadei achiziţiei, produsului cu descrierea mai sus menţionată îi corespunde codul CIM: Wx.

Pe cale de consecinţă, suma de 6,416.95 RON, comunicată reclamantei prin anexa la adresa nr. x/29.10.2015, a fost corect înregistrată în dalele de consum şi provine din înregistrări în evidenţa cantitativ - valorică a furnizorului de servicii medicale şi implicit în datele de consum raportate în Platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Aplicarea unor procedee de comparaţie de către reclamantă cu date estimate şi care exced dispoziţiilor legale, nu pot fi considerate dovezi certe privind valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din Platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Criticile recurentei reclamante vizează de fapt oportunitatea reglementării sistemului de calcul al contribuţiei clawback reglementat prin O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

2. Cu privire la încălcarea principiului predictibilităţii fiscale.

Arată că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată.

Pe cale de consecinţă, instanţa de fond în mod corect a reţinut că, reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acţiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înţeles să invoce excepţia de neconstituţionalitate sau de nelegalitate a dispoziţiilor legale criticate.

Existenta unui sistem cu o transparenţă crescură cu privire la modul de calcul al consumului centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţii informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale.

Însăşi Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenta reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la o eventuală reacţie agresivă a altor concurenţi.

CNAS a solicitat Consiliului Concurentei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawbaek.

Prin adresa nr. x/30.09.2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x/20.09.2013. Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mecanismul claw-back, astfel cum este reglementat în legislaţia aplicabilă, nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, acest mecanism presupunând întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanţator şi a fost adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi la bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente.

Precizează faptul că la stabilirea contribuţiei trimestriale se are în vedere valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportat din bugetul fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie.

Plata contribuţiei clawback este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă că această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Invocă şi cele statuate prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, art. 3 şi art. 31 alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii precum şi prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 665 din 12 noiembrie 2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011.

În drept a invocat dispoziţiile art. 490 alin. (2) din C. proc. civ. şi dispoziţiile din actele normative la care a făcut referire în cuprinsul întâmpinării.

Recurenta-reclamantă SC A. SA a depus răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate de intimată ca nefondate pentru următoarele considerente:

1. Referitor la existenta datelor eronate cuprinse în notificările CNAS

Prin întâmpinarea formulată, CNAS reiterează o serie de aspecte privind modul general în care funcţionează mecanismul clawback inclusiv în ceea ce priveşte machetele de raportare. Aceste susţineri nu prezintă relevanţă în prezenta cauza, întrucât nu a contestat nici dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2012 şi nici modalitatea în care unităţile raportoare au transmis consumul de medicamente, ulterior validat în mod eronat de către CNAS.

Ceea ce a contestat prin cererea introductivă a vizat tocmai includerea eronată a unor medicamente, pentru care nu s-a făcut dovada achiziţiei lor şi nici a consumului în trimestrul de referinţă.

Consideră că este eronată opinia intimatei potrivit căreia simpla depunere a declaraţiilor trimestriale privind medicamentele ce ar putea fi comercializate naşte obligaţia DAPP/reprezentantului legal la plata contribuţiei trimestriale.

Aceasta alegaţie, reţinută şi de instanţa de fond, nu poate fi avută în vedere deoarece determinarea contribuţiei clawback se realizează în funcţie de vânzările efectiv înregistrate în sistem trimestrial şi nu funcţie de declaraţiile deţinătorilor APP, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011.

Dacă s-ar valida teza reţinută de instanţa de fond atunci comunicarea datelor trimestriale de către CNAS ar fi inutilă de vreme ce deţinătorul APP ar avea obligaţia să plătească taxa clawback prin luarea în considerare exclusiv a informaţiilor declarate trimestrial.

Or, prin legiferarea necesităţii comunicării trimestriale de către CNAS a listei medicamentelor pentru care s-au înregistrat vânzări în perioada de referinţa s-a urmărit tocmai ca taxa clawback să fie determinată prin raportare la datele efectiv înregistrate în sistem şi nu în considerarea unor declaraţii trimestriale.

Scopul declaraţiilor trimestriale nu este acela de a naşte obligaţii de plată direct în sarcina DAPP, ci de a da, printre altele, posibilitatea CNAS să verifice mai înainte de validare datele comunicate de unităţile raportoare. În măsură în care CNAS ar proceda în acest sens, ar consta că o serie de medicamente pretins raportate de spitale nu ar fi putut fi în mod real achiziţionate întrucât nu se aflau pe stocul furnizorilor în perioada de referinţă.

Chiar dacă s-ar statua că aceste declaraţii trimestriale nasc în sarcina DAPP obligaţii de plată, din înscrisurile depuse la dosar, respectiv declaraţiile trimestriale depuse de recurentă pe parcursul anului 2015, rezultă că medicamentul identificat cu codul CIM Wx nu se regăseşte.

CNAS invocă o declaraţie depusă de recurenta reclamantă în trimestrul III 2014, pretinzând că în temeiul acelui înscris se validează consumul aferent medicamentului în discuţie. Întreg raţionamentul intimatei este însă contradictoriu, întrucât pe de o parte pretinde că obligaţia sa de plată se naşte în temeiul declaraţiilor trimestriale, însă în trimestrul III 2015 (precum şi în celelalte trimestre din anul 2015), acest medicament nu se regasea în declaraţii - prin urmare nu trebuia inclus în notificările CNAS - iar pe de altă parte, intimata susţine ca raportarea medicamentului are în vedere consumul şi nu vânzările efective. În perioada de referinţă nu a comercializat medicamentul contestat, fapt ce rezultă tocmai din declaraţiile trimestriale depuse în anul 2015, iar declaraţia din trimestrul III 2014 nu poate fi avută în vedere ţinând seama că priveşte o altă perioada de raportare.

Intimata pretinde că medicamentul contestat a fost consumat în perioada de referinţă de Spitalul Clinic de Copii Braşov, motiv pentru care se regăseşte în cuprinsul notificării transmise recurentei în trimestrul III 2015.

Cu toate acestea, intimata nu a făcut dovada unui astfel de consum, ci exclusiv a achiziţionării acestui medicament însă nu în trimestrul III 2015, ci în trimestrul IV 2013. Cu alte cuvinte, CNAS a validat un pretins consum în trimestrul III 2015, în baza unor facturi fiscale din anul 2013.

Chiar şi în măsură în care s-ar admite că taxa clawback se determină nu prin raportare la vânzări efective, deşi dispoziţiile legale prevăd contrariu, ci ţinând seama de momentul consumul medicamentului raportat, nu există la dosarul cauzei nicio probă indubitabilă cu privire la acest aspect, precum fisa de observaţie, fisa de prescripţie, dovada lotului pretins a fi prescris sau orice alt element care sa probeze că medicamentul achiziţionat în anul 2013 (identificat în factura cu seria lotului) a fost eliberat în trimestrul III 2015.

Arată că dubiul asupra acestei susţineri îi profită, fiind îndatorirea intimatei să dovedească legalitatea actului administrativ contestat.

Reiterează elementele contradictorii ale raţionamentului avansat de intimată prin care pe de o parte se pretinde ca instanţa trebuie să se raporteze la declaraţiile trimestriale privind vânzările, însă aceste declaraţii nu cuprind un astfel de medicament, iar pe de altă parte CNAS susţine că instanţa ar trebui să aibă în vedere consumul înregistrat, pentru care însă a făcut dovada doar a achiziţionării medicamentului şi nu a eliberării produsului de către unitatea raportoare.

Împrejurarea ca medicamentul a fost eliberat doar prin canalul de eliberare menţionat la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 nu poate sa valideze erorile înregistrate în sistem.

2. Referitor la nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale

Arată că acest principiu îşi are izvorul în dreptul comunitar (Convenţia CEDO - Protocolul nr. 1), existând numeroase decizii ale instanţelor comunitare. În acest sens CEDO (Cauza nr. x/0,5 Serkov vs. Ucraina).

Transpunerea acestui principiu în dreptul fiscal român s-a realizat prin art. 3 din Codul fiscal, reglementare de drept comun, care se aplică cu caracter obligatoriu în completarea legislaţiei fiscale speciale, precum O.U.G. nr. 77/2011 (care nu a înlăturat incidenţa acestui principiu). Astfel, orice notificare de natură a genera creanţe fiscale trebuie să respecte atât legislaţia specială cât şi Codul fiscal.

Recurenta reclamantă reiterează că nu contestă faptul că exista un cadru normativ care stabileşte obligaţia de raportare, ci contestă doar corectitudinea datelor raportate, respectiv a datelor cuprinse în comunicările pentru trimestru III 2015.

În plus, subliniază faptul că instanţa de contencios administrativ este legal investită să verifice legalitatea actelor administrative contestate prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile, fiind competentă inclusiv să verifice corectitudinea şi legalitatea comunicărilor efectuate de CNAS conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 pentru trimestrul III/2015.

Consideră ca fiind fără legătură cu prezenta cauza susţinerile CNAS potrivit cărora, începând cu trimestrul III 2013 a afişat pe site-ul sau diverse valori privind consumul anumitor grupe de medicamente înregistrat în Sistemul Informatic Unic Integrat, astfel încât "reclamanta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin adresa nr. x/29.10.2015 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS". Arată că adresa x/29.10.2015 nu are niciun fel de legătură şi nu prezintă niciun fel de relevanţă în cazul trimestrului III 2015.

Menţionează şi faptul că datele publicate de CNAS pe site-ul său se refera la diferite grupe (categorii) de medicamente în valori totale (cumulate), nefiind posibilă verificarea corectitudinii acestora sau aflarea unor informaţii relevante cu privire la consumul unui anumit produs.

Drept urmare, reiterează ca Notificările încalcă principiul predictibilităţii sarcinii fiscale, reglementat în mod explicit de Codul fiscal şi confirmat de jurisprudenţa comunitară şi acest lucru poate constitui temei pentru anularea actului administrativ obiect al litigiului.

De asemenea, lipsa clarităţii şi a transparentei procedurilor de raportare a consumului de medicamente, astfel cum au fost reglementate intern de către CNAS, este de natură a afecta posibilitatea contribuabilului de a verifica justeţea sarcinii fiscale ce i se impută, aspect ce dovedeşte de asemenea încălcarea principiului predictibilităţii de către actele administrative atacate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. hotărârea judecătorească va cuprinde în considerentele sale, motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului în hotărârea Albina c. României, dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, include, printre altele, şi dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor. Acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observaţii sunt în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată. Altfel spus, art. 6 implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa (Perez c. Franţei şi hotărârea Van der Hurk c. Olandei).

În practica instanţei de contencios european al drepturilor omului se arată de asemenea că obligaţia instanţei de a răspunde prin motivare la argumentele prezentate de părţi este justificată, întrucât "numai prin pronunţarea unei hotărâri motivate poate fi realizat un control public al administrării justiţiei" (Hirvisaari c. Finlandei).

Pe de altă parte, astfel cum s-a arătat în hotărârea Boldea c. României, art. 6 par. 1 obligă instanţele să-şi motiveze hotărârile, aceasta neînsemnând însă că se cere un răspuns detaliat la fiecare argument; amploarea acestei obligaţii poate varia în funcţie de natura hotărârii, astfel că problema de a şti dacă o instanţă şi-a încălcat obligaţia de a motiva ce decurge din art. 6 din Convenţie nu se poate analiza decât în lumina circumstanţelor speţei.

În consecinţă, pentru a se reţine ca îndeplinită obligaţia de motivare a hotărârii judecătoreşti se impune ca instanţa care a pronunţat hotărârea să ofere un răspuns real şi concret susţinerilor şi argumentelor esenţiale invocate de părţi

În speţă însă această cerinţă nu este îndeplinită.

Astfel, un prim argument adus de reclamantă prin acţiunea introductivă în susţinerea caracterului vătămător al actelor contestate se întemeiază pe interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii potrivit cărora:

"(2) Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

(21) Persoanele juridice menţionate la alin. (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia, în baza metodologiei şi a formatului stabilit prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate."

Având în vedere aceste dispoziţii legale reclamanta a susţinut că în trimestrul III al anului 2015, cu privire la care se poartă prezentul litigiu, lista transmisă Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nu cuprindea medicamentul WILATE xU.I./xU.I cod CIM Wx a cărui valoare a fost inclusă în valoarea aferentă consumului de medicamente prin comunicarea nr. x/29.10.2015, anexa la aceasta . Ca urmare, a susţinut reclamanta, în raport de dispoziţiile legale invocate faptul că pentru medicamentul indicat nu datora contribuţia reglementată de O.U.G. nr. 77/2011 (taxa clawback).

Instanţa de fond deşi a reţinut ca incidente în cauză dispoziţiile art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011 s-a rezumat la a arăta că reclamanta a transmis lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, fără însă a avea în vedere argumentul reclamantei care se întemeiază specific pe lista transmisă aferent trimestrului III anul 2015 şi determinarea contribuţiei aferentă acestui trimestru în baza acestei liste, iar nu a listelor transmise anterior.

Or, analizând Lista transmisă aferent trimestrului III al anului 2015, nr. x/28.09.2015, depusă de intimata pârâtă odată cu întâmpinarea se reţine că aceasta nu cuprinde medicamentul WILATE x U.I./800U.I cod CIM Wx.

În consecinţă, ceea ce se solicita instanţei a fi dezlegat era o problemă de drept iar nu una factuală, respectiv aceea dacă, potrivit art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011 prin comunicarea aferentă trimestrului III anul 2015 şi reglementată de art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 intimata putea include şi medicamente necuprinse de recurenta reclamantă în Lista aferentă acestui trimestru.

Această susţinere a reclamantei, ce constituie unul dintre argumentele sale principale în promovarea acţiunii nu a fost analizat de instanţa de fond.

De asemenea instanţa de fond nu a analizat susţinerile reclamantei potrivit cărora pentru a demonstra valoarea consumului de medicamente indicată prin comunicarea nr. x/29.10.2015 pârâta nu se poate prevala numai de datele din sistemul informatic ci trebuie să dovedească aceste date cu documente care să demonstreze cert consumul de medicamente, în speţă specific fiind în discuţie consumul medicamentului WILATE xU.I./xU.I cod CIM Wx în trimestrul III al anului 2015, dovadă care se face prin documentele primare prin care se dovedeşte consumul, respectiv: reţetă, foaie de observaţie, foaie de prescripţie.

Or, la dosarul cauzei se regăseşte un înscris din care rezultă că medicamentului WILATE x U.I./xU.I cod CIM Wx posibil furnizat de reclamantă cu factura x/16.12.2013 ar fi fost consumat la Spitalul Clinic de Copii Braşov potrivit foii de observaţie x/15.08.2015.

În aceste circumstanţe, având în vedere rolul activ al judecătorului şi principiul aflării adevărului instanţa de fond în analiza cauzei nu se putea rezuma numai la datele oferite de sistemul informatic de evidenţă ci era îndrituită să pună în discuţia părţilor şi să administreze proba cu înscrisul/înscrisurile care să facă dovada certă a consumului medicamentului în discuţie.

Neprocedând astfel, respectiv neanalizând argumentele principale aduse de reclamantă în susţinerea cererii sale de chemare în judecată, aşa cum au fost anterior prezentate instanţa de fond a pronunţat o hotărâre supusă casării în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi art. 20 alin. (3) teza a II-a din Legea 554/2004.

III.Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de considerentele expuse, în baza disp. art. 20 alin. (3) teza a II-a din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., se va admite recursul declarat de reclamantă, se va casa sentinţa recurată şi se trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În rejudecare instanţa de fond va reanaliza susţinerile şi apărările părţilor având în vedere şi considerentele prezentei decizii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva Sentinţei civile nr. 223/2017 din 31 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 ianuarie 2020.

GGC - OB