Appeal admitted: Second control finding without new elements annulled, recovery claim for video projector quashed

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 26 octombrie 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Academia de Studii Economice Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice-Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 10 mai 2016 prin care s-a stabilit în sarcina sa o creanţă în valoare de 11.583,9 RON, şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. x din 5 august 2016.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 745 din 6 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea reclamantei, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta Academia de Studii Economice Bucureşti a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6, 7 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe fond, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurenta reclamantă a susţinut următoarele:

Hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea autorităţii de lucru judecat, problematica analizată fiind similară cu chestiunea litigioasă tranşată în dosarul nr. x/2014.

Pârâta a mai procedat în anul 2013 la o verificare, emiţând cu această ocazie PVC nr. x din 27 septembrie 2013. Din lecturarea Deciziei nr. 1015/2013 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative împotriva procesului-verbal anterior menţionat se poate observa că au fost avute în vedere toate elementele sistemului integrat de videoconferinţă, astfel că nu se poate pune problema că videoproiectorul ce face obiectul prezentului litigiu nu ar fi putut fi identificat la acel moment.

În acest context, nu se pot reţine argumentele pârâtei, potrivit cărora videoproiectorul în cauză a fost identificat ca nefiind în acord cu specificaţiile din contract, abia cu ocazia vizitei la faţa locului, instanţa de fond preluând greşit susţinerile pârâtei, deşi chiar din contextul prezentei cauze rezultă că aceste aspecte puteau fi cunoscute din verificarea atentă a documentelor.

Se mai susţine că procesul-verbal contestat în prezenta cauză a fost emis cu depăşirea termenului de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât Raportul Autorităţii de Audit a fost întocmit la data de 14 august 2013, iar procesul-verbal a fost emis la 10 mai 2016.

Acest proces-verbal a fost emis şi cu depăşirea termenului de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, acest termen fiind un termen imperativ şi nu de recomandare aşa cum s-a reţinut prin hotărârea atacată, aspect care rezultă cu claritate din economia reglementării invocate.

Se mai arată că titlul de creanţă a fost emis cu încălcarea dispoziţiilor art. 30 din O.U.G. nr. 66/2011, justificările aduse de instanţa de fond fiind că neregula priveşte date suplimentare necunoscute la momentul controlului anterior.

Nimic nu a împiedicat echipa OIPOSDRU la momentul primului control să inventarieze echipamentele sistemului de videoconferinţă şi să constate toate pretinsele nereguli. Invocarea ca element de noutate a vizitei la faţa locului din 2016, când aceasta trebuia făcută la momentul primei verificări, poate fi cel mult, în opinia recurentei, o dovadă a neprofesionalismului echipei de control şi nicidecum un element de noutate necunoscut la momentul efectuărilor primelor verificări.

Pe fondul aspectelor constatate prin procesul-verbal constatat se arată că reclamantei i se impută înlocuirea (substiuirea) produsului ofertat cu alt produs, însă s-a omis a se observa că videoproiectorul achiziţionat a respectat caracteristicile prevăzute în caietul de sarcini, astfel că nu i se poate reproşa că ar fi încălcat prevederile legale referitoare la substituţia produsului.

Totodată, reclamanta pretinde că au fost îndeplinite cerinţele prevăzute de Ghidul Solicitantului 2009 de a prezenta succint dotările şi echipamentele care urmează a fi achiziţionate, nefiind necesar a detalia componenţa sistemului de videoconferinţă în cadrul cererii de finanţare, iar valoarea acestui sistem a fost notificată OIPOSDRU în cuprinsul listei achiziţiilor planificate, pentru primul an de implementare a proiectului.

Mai mult, în urma inventarierii fizice s-a constatat existenţa faptică a tuturor componentelor sistemului integrat de videoconferinţă achiziţionat, în conformitate cu documentaţia de recepţie şi procesul-verbal de punere în funcţiune din 31 martie 2011.

Cu ocazia aceleaşi misiuni de verificare ex-post reclamanta a demonstrat şi utilitatea softurilor achiziţionate, cât şi buna funcţionare a sistemului de videoconferinţă în ansamblul său, printr-o simulare în timp real cu partenerii naţionali, în prezenţa echipei de verificare de la OIPOSDRU - MENCS - Serviciul Nereguli.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare pârâtul intimat Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală.

În apărare pârâtul intimat a susţinut următoarele:

În legătură cu cele două procese-verbale încheiate reclamantei, deşi privesc acelaşi proiect şi neregulile constatate cu achiziţia semnalate prin acelaşi raport al Autorităţii de Audit, diferenţa sumelor stabilite în sarcina beneficiarului cu titlu de creanţă bugetară, precum şi cauzele diferite ale celor două sume, cele două titluri de creanţă vizând în concret achiziţii diferite concretizate prin bunurile diferite la care se face referire, nu pot stabili o relaţie de determinare între procesul-verbal contestat în prezenta cauză şi cel emis anterior, pentru a se putea reţine existenţa autorităţii de lucru judecat în prezenta cauză prin judecarea dosarului x/2014.

Referitor la termenul prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 se susţine că, aşa cum s-a reţinut în practica judiciară, acesta este un termen de recomandare, iar nu un termen imperativ aşa cum susţine reclamanta.

Pe fondul cauzei intimatul susţine că reclamanta a săvârşit o neregulă constând în aceea că că reclamanta în procedura de achiziţie derulată a achiziţionat un produs cu nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice, prin achiziţia unui produs care nu face obiectul contractului de achiziţie publică atribuit în condiţiile legii.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate Decizia nr. x din 5 august 2016 privind soluţionarea contestaţiei emisă de Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice - programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007 - 2013 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 10 mai 2016 având acelaşi emitent, prin care s-a stabilit o creanţă bugetară de 11.583,90 RON.

Pentru a emite acest titlu de creanţă şi a dispune măsura recuperării parţiale a finanţării acordate iniţial, intimatul pârât a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a achiziţionat un videoproiector A. neprevăzut în oferta câştigătoare şi în contractul încheiat cu ofertatul desemnat prin procedura de achiziţie derulată nr. 155 din 2 martie 2010, astfel încât contravaloarea acestuia a fost apreciată o cheltuială neeligibilă.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii reclamantei, cu consecinţa menţinerii ca legale a actelor administrative contestate, este nelegală, reflectând interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 27 septembrie 2013 s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanţă bugetară în cuantum de 64.709,40 RON reprezentând contravaloarea a 7 buc. sistem PC plus monitor, un aparat foto digital, a unui sistem centrală telefonică analogică şi a 3 notebook-uri, bunuri achiziţionate de reclamantă fără o justificare adecvată a suplimentării echipamentelor aferente achiziţiei sistemului de videoconferinţă şi fără ca acestea să fie cuprinse în cadrul cererii de finanţare aprobate.

Împotriva acestui proces-verbal reclamanta a formulat contestaţie administrativă, care a fost respinsă prin Decizia nr. x din 2 decembrie 2013.

Aceste acte administrative au fost anulate prin sentinţa civilă nr. 1639 din 23 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosar nr. x/2014, care a rămas definitivă, urmare a anulării recursului prin decizia nr. 3205 din 17 noiembrie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

La baza acestui titlu de creanţă cât şi a procesului-verbal contestat în prezenta cauză a stat Raportul Autorităţii de Audit nr. x din 14 august 2013.

Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 "(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Prin urmare, poate fi reluată activitatea de control dacă înlăuntrul termenului de prescripţie apar alte date suplimentare, care se poate finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Noţiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, imposibil de cunoscut echipei de control din verificările anterioare, apte de a completa sau a reconfigura starea de fapt anterior reţinută, de natură a demonstra un prejudiciu suplimentar bugetelor finanţatoare, constituind prin aceasta temeiuri noi pentru angajarea răspunderii administrative a persoanei controlate prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Aspectele verificate la un control anterior, care au fost omise de la analiză şi constatate în consecinţă ca nereguli, deşi puteau fi, nu mai pot fi constatate într-un control ulterior, neîndeplinind condiţia de noutate cerută de textul legal anterior menţionat.

Pârâta s-a prevalat în apărare de faptul că iniţial Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 27 septembrie 2013 a fost emis exclusiv în baza unor verificări documentare, în timp ce verificările finalizate prin emiterea actelor contestate în prezenta cauză au avut loc la sediul reclamantei, argumentaţie însuşită de instanţa de fond.

Împrejurarea că al doilea control a fost efectuat la sediul reclamantei nu se concretizează în existenţa unui element de noutate, de vreme ce prin verificarea documentară anterioară intimata pârâtă putea să constate achiziţionarea unui alt tip de produs decât cel achiziţionat prin contractul de achiziţie încheiat.

Însă, aceste apărări nu sunt reale, întrucât aşa cum rezultă din cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 27 septembrie 2013 constatările efectuate au rezultat în urma "verificării existenţei fizice" a bunurilor achiziţionate de către echipa de audit, care a fost împiedicată să facă o inventariere a elementelor componente ale sistemului de video conferinţă şi conformitatea echipamentelor achiziţionate cu oferta câştigătoare întrucât o parte din echipamentele achiziţionate au fost predate către partenerii implicaţi în proiect, iar în procesele-verbale de predare-primire nu sunt menţionate specificaţiile tehnice ale fiecărui echipament.

Or, în ceea ce priveşte videoproiectorul A., aflat în posesia reclamantei la momentul controlului anterior, element în cadrul sistemului achiziţionat şi care a fost supus verificărilor, nu s-a făcut nici o constatare de către echipa de audit, astfel că eventuala neeligibilitate a contravalorii lui nu mai poate fi făcută în cadrul unui control ulterior.

Constatarea acestor neregularităţi în procedura de emitere a actelor administrative atacate în prezenta procedură sunt suficiente pentru antrenarea sancţiunii nulităţii lor, astfel că instanţa de control judiciar este scutită de a mai analiza şi celelalte cauze de nulitate invocate de reclamantă.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul declarat de reclamantă şi, casând sentinţa atacată, va admite acţiunea acestuia şi va anula Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. x din 5 august 2016 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 10 mai 2016.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Academia de Studii Economice din Bucureşti împotriva Sentinţei nr. 745 din 6 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, admite acţiunea.

Anulează Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. x din 5 august 2016 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 10 mai 2016 emise de Ministerul Educaţiei Naţionale - OIPOSDRU.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 septembrie 2019.

GGC - MM