Motivation of administrative penalty notices via reference to prior control reports in EU funding corrections

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 30 iunie 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul Naţional de Neurologie şi Boli Neurovasculare Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice:

- anularea Deciziei MFE-DGPC nr. 29884 din 23 decembrie 2015 privind soluţionarea contestaţiilor înregistrate sub nr. x din 11 noiembrie 2015 şi sub nr. x din 14 iulie 2015 privind contractul de finanţare nr. x din 28 decembrie 2012 încheiat de INNBN Bucureşti Cod SMIS 38095;

- anularea Notei rectificative la nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 19993 din 21 august 2015, înregistrată la MFE-AM POS CCE sub nr. x din 21 octombrie 2015 cu consecinţa anularii sancţiunilor dispuse prin aceasta;

- anularea Notei de constatare nr. x din 14 mai 2015 cu consecinţa anularii sancţiunilor dispuse prin aceasta.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 3918 din 7 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea, a anulat Decizia MFE-DGPC nr. 29884 din 23 decembrie 2015 privind soluţionarea contestaţiilor, Nota de constatare nr. x din 14 mai 2015 şi Nota rectificativă la nota de constatare nr. x din 21 octombrie 2015, cu consecinţa anulării sancţiunilor dispuse.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice - în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe cale de consecinţă, respingerea acţiunii, ca nefondată.

Recurentul-pârât solicită să se constate că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii şi a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Instanţa de fond, în mod nelegal, a apreciat că actele administrative contestate sunt nemotivate şi a dispus anularea lor, dimpotrivă din analizarea aspectelor reţinute în cuprinsul acestor acte, rezultă că intimatul-reclamant a încălcat principiul proporţionalităţii în timpul elaborării şi publicării documentaţiei de atribuire, prin refuzul de a modifica elementele componentei tehnice din criteriul de atribuie, a utilizat criterii de selecţie restrictive privind capacitatea economică/financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională, precum şi factorii de evaluare ce înglobează cerinţele minime prevăzute la nivelul caietului de sarcini, neconstituind avantaje suplimentare care să poată fi punctate.

Actele administrative contestate sunt motivate, notele de constatare fiind întocmite de Direcţia Generală Programe Competitive - AMPOS CCE cu respectarea formularului tip şi a modalităţii de completare a formularului prevăzut în Anexa nr. 5 la H.G. nr. 875/2011, precum şi a elementelor obligatorii de conţinut prevăzut de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa de fond nu a observat că la baza întocmirii Notei de constatare nr. x din 21 august 2015, a Notei rectificative nr. x din 21 octombrie 2015 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 29884 din 23 decembrie 2015, a stat Raportul de control privind contractul de finanţare nr. x din 28 decembrie 2012 încheiat cu Institutul şi întocmit la faţa locului.

În cuprinsul Notei de constatare nr. x din 21 august 2015 s-a arătat că pentru întocmirea pct. 5 "Prezentarea verificărilor efectuate" a fost avut în vedere şi raportul de control la faţa locului, iar la pct. 8 "Concluziile activităţii de verificare" a fost analizat acelaşi raport de control.

Aceeaşi situaţie există şi în privinţa Notei rectificative nr. x din 21 august 2015, dar şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, acte în cuprinsul cărora se subliniază că raportul de control la faţa locului a stat la baza întocmirii acestora.

Prin urmare, susţine recurentul-pârât, aspectele de fapt şi de drept reţinute în raport sunt parte integrantă a conţinutului actelor administrative emise în baza acestora.

Inclusiv intimata-reclamantă a susţinut că raportul de control a stat la baza întocmirii actelor administrative contestate, act pe care l-a şi negat prin Contestaţia nr. 2823 din 4 mai 2015.

O altă critică priveşte susţinerile instanţei de fond în sensul că sunt identice atât argumentaţiile, cât şi temeiurile invocate în cuprinsul Notei de constatare nr. x/2015 şi Notei rectificative nr. x din 21 octombrie 2015.

Nota de rectificare vine şi rectifică anumite erori materiale sau omisiuni strecurate în cuprinsul notei de constatare, astfel că nota rectificativă nu trebuie să conţină o analiză proprie a echipei de control.

De asemenea, cu referire la cele reţinute de prima instanţă în sensul lipsei analizării celor 8 factori de evaluare în cuprinsul notelor sus-menţionate, recurentul-pârât arată că echipa de control a susţinut existenţa unui fapt negativ, şi anume că autoritatea contractantă a impus 8 factori de evaluare din care nu rezultă avantajele obţinute prin utilizarea acestora şi nu reflectă facilităţi suplimentare specificaţiilor tehnice.

Prin urmare, echipa de control nu trebuie să dovedească ceea ce nu există, ci autoritatea contractantă are sarcina probei pentru a dovedi ceea ce pretinde că există.

Referitor la considerentele instanţei de fond privind nemotivarea Notei de constatare nr. x din 14 mai 2015 şi Deciziei nr. 29884 din 23 decembrie 2015, se învederează că la baza notei a stat acelaşi raport de control, iar textul deciziei contestate conţine analiza aspectelor cu implicaţii financiare cuprinse în suspiciunile de neregulă şi notele de constatare, în baza cărora a fost aplicată corecţia financiară la Contractul de achiziţie nr. x din 18 aprilie 2014.

Un ultim aspect se referă la cuprinsul deciziei de soluţionare a contestaţiei, care a analizat toate argumentele prezentate de reclamant prin contestaţia adresată acestuia.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Cu privire la excepţia nulităţii recursului, formulată de intimatul-reclamant

Prin sentinţa atacată, judecătorul fondului, admiţând acţiunea şi dispunând anularea actelor administrative contestate, a apreciat că acestea nu îndeplinesc condiţia de legalitate a motivării actului, pentru a se putea exercita controlul de către instanţa de contencios administrativ.

Recurentul-pârât, odată cu formularea criticilor de nelegalitate asupra sentinţei primei instanţe, a indicat disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În cuprinsul cererii de recurs, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu a fost dezvoltat de către recurent, astfel că se va constata că a fost trecut în cerere doar sub aspect formal şi nu poate fi analizat de către instanţa de recurs.

În privinţa criticii întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin întâmpinare, intimatul-reclamant susţine că recurentul nu a indicat nicio normă de drept material încălcată sau aplicată greşit de prima instanţă.

Or, prima instanţă şi-a întemeiat soluţia pronunţată pe aspectul încălcării unei condiţii de legalitate a actului administrativ, şi anume, obligativitatea motivării, cerinţă esenţială care atunci când a fost încălcată, conduce la anularea actului.

Motivarea actelor emise în procedura de constatare şi sancţionare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 este stipulată la art. 21 alin. (1) şi art. 47 alin. (1) lit. c) şi tocmai încălcarea acestor dispoziţii legale de către prima instanţă a fost invocată prin motivele de recurs.

În concluzie, excepţia nulităţii recursului nu poate fi primită, deoarece instanţa de recurs urmează să analizeze temeinicia căii de atac din perspectiva disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar o nulitate parţială nu poate fi dispusă, nefiind prevăzută de disp. art. 489 C. proc. civ.

2. Analiza motivelor de casare întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima instanţă a apreciat că Nota de constatare nr. x din 21 august 2005, Nota rectificativă nr. x din 21 octombrie 2015 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 29884 din 23 decembrie 2015 nu îndeplinesc cerinţele motivării .

În concret, judecătorul fondului a observat că nota de constatare şi nota rectificativă sunt identice şi că în cuprinsul acestora nu se face nicio analiză referitoare la cei 8 factori de evaluare, nu se arată în concret cum au fost încălcate de către reclamant dispoziţiile art. 2 şi art. 46 din Directiva CE nr. 2004/18 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

A mai reţinut instanţa de fond faptul că în nota rectificativă nu s-au prezentat argumente cu privire la utilizarea unor criterii de selecţie restrictive privind capacitatea economică/financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională.

De asemenea, în privinţa abaterilor reţinute, instanţa de fond a apreciat că nu se argumentează în concret cum au fost încălcate de către recurent prevederile din Anexa I, partea I, lit. A), punctele 8, 9, 10 din H.G. nr. 519/2014.

În fine, s-a reţinut că decizia de soluţionare a contestaţiei reia în mod formal unele pasaje din notele de constatare, fără a exista o analiză proprie a comisei de soluţionare a contestaţiei.

Înalta Curte, analizând cuprinsul Notei de constatare nr. x din 21 august 2015, reţine că actul a fost întocmit în urma unor reverificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă înregistrat cu nr. x din 24 aprilie 2015 ce a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în cadrul acestei suspiciuni şi individualizarea corecţiei aplicabile, respectiv aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x din 18 aprilie 2014.

Cu această ocazie, au fost verificate contractul de finanţare nr. x din 28 decembrie 2012, contractul de servicii nr. x din 18 aprilie 2014, cererea de rambursare nr. x din 5 august 2014 şi raportul de control (la faţa locului) al OIPSI nr. 5713 din 3 aprilie 2015.

La pct. 6 din nota de constatare se regăsesc motivele de fapt ale actului, la pct. 7, temeiul de drept, iar la pct. 8, concluziile activităţii de verificare.

La rândul său, Nota rectificativă nr. x din 21 octombrie 2015 a fost emisă la Nota de constatare nr. x din 21 august 2015 şi este firesc să conţină elemente de fapt şi de drept identice cu cele ale primei note, diferenţa reprezentând-o doar modificarea valorii corecţiei financiare şi cuantumul creanţei bugetare.

Din cuprinsul celor două note de constatare reiese faptul că acestea şi-au întemeiat concluziile şi pe cele reţinute prin Raportul de control (la faţa locului) al OIPSI nr. 5713 din 3 aprilie 2015, act premergător notelor de constatare.

Rezultă, de asemenea, că Autoritatea de Management pentru POSCEE care a întocmit actele de constatare şi-a însuşit în întregime concluziile raportului de control, care sunt ample şi explică în amănunt abaterile săvârşite de intimata-reclamantă.

Este adevărat că exigenţa motivării actului administrativ este îndeplinită în ipoteza în care autoritatea competentă, cu ocazia emiterii actului, oferă propria analiză şi argumentaţie, atât în fapt cât şi în drept.

În situaţia în care, anterior emiterii/adoptării actului administrativ, este efectuată o operaţiune administrativă, iar actul administrativ şi-a întemeiat soluţia pe baza concluziilor acesteia, se admite ca în cuprinsul actului să se facă trimitere la acea operaţiune, fără a mai fi necesar să se reia aceeaşi motivare, justificare.

Şi în acest caz, jurisprudenţa a admis că actul administrativ astfel emis/adoptat este motivat corespunzător sub condiţia ca operaţiunea administrativă să fie adusă la cunoştinţa părţii interesate.

În speţă, actele de constatare în discuţie au urmat aceeaşi procedură, raportul de control este semnat de intimatul-reclamant, este un act premergător pe care s-au întemeiat concluziile dispuse, nemaifiind necesar să se reia întreaga motivare existentă deja şi în posesia căreia se află partea care se poate apăra în cunoştinţă de cauză, cum de altfel a şi procedat, respectându-se şi principiul transparenţei actelor administrative.

Înalta Curte, cu referire la notele de constatare atacate, reţine că instanţa de fond, în mod nelegal a considerat că acestea nu au fost motivate, fiind astfel îndeplinit motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 29884 din 23 decembrie 2015, se constată că aceasta a răspuns punctual la contestaţiile formulate împotriva Notei de constatare nr. x din 14 mai 2015 şi a Notei rectificative nr. x/8 din 21 octombrie 2015 la Nota de constatare nr. x din 21 august 2015, respectiv: încălcarea prevederilor art. 21 pct. 14 şi 15 din O.U.G. nr. 66/2011; lipsa unei analize proprii a echipei de control; lipsa deplasării în sediul instituţiei contabile, preluarea cu metoda "copy paste" a unor aspecte reţinute într-un alt document şi fondul celor reţinute în Nota rectificativă nr. x din 21 octombrie 2015.

Autoritatea competentă ce a soluţionat contestaţia administrativă cu ocazia analizării motivelor prezentate în cerere, şi anume, filele x din decizie, şi-a exprimat punctul de vedere propriu, toate celelalte aspecte fiind concluzii ale celor două note ce nu fac parte din argumentaţie, astfel că şi în această privinţă sunt întrunite motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. .

În plus, prima instanţă, deşi a anulat Nota de constatare nr. x din 14 mai 2015 nu a efectuat nicio analiză a acesteia, referindu-se doar la Nota de constatare nr. x din 21 august 2015, însă şi cu privire la aceasta sunt valabile aceleaşi argumente expuse anterior, cu ocazia aprecierii ca îndeplinită a condiţiei motivării actului administrativ.

Faţă de acestea, în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, urmează să se admită recursul declarat, să se caseze sentinţa atacată şi să se dispună trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-reclamant.

Admite recursul formulat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinţei nr. 3918 din 7 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 septembrie 2019.

GGC - MM