Financing contract annulment upheld; agency prevails as court finds artificial conditions for EU rural-development funds.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei,

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2017, reclamanta A. SRL în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a solicitat anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 28 martie 2016, precum şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 1540 din 19 ianuarie 2017, acte administrative emise de pârâtă.

Totodată, a solicitat suspendarea executării actelor administrative atacate, până la soluţionarea acţiunii în anularea acestora, indicate în petitul 1 din acţiune.

De asemenea, a solicitat şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârile instanţei de fond

Prin Încheierea de şedinţă din data de 30 martie, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a dispus admiterea cererii de suspendare formulată de reclamanta Societatea A. SRL, în insolvenţă, prin administrator special B. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi, în consecinţă, a suspendat executarea Procesului-verbal de constatare nereguli şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 28 martie 2016, emis de pârâtă, până la soluţionarea acţiunii de fond.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 77 din 27 aprilie 2017, a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi, pe cale de consecinţă, a anulat procesul-verbal de constatare nereguli şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 28 martie 2016 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 1540 din 19 ianuarie 2017 şi a obligat pârâta la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă, în sumă de 6.468,84 RON.

1.3. Calea de atac exercitată

Pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a promovat recurs împotriva Încheierii din 30 martie 2017 şi a sentinţei nr. 77 din 27 aprilie 2017 ale Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., invocând în drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Referitor la recursul formulat împotriva încheierii din 30 martie 2017, recurenta pârâtă a susţinut, în esenţă, următoarele:

O primă critică adusă încheierii se referă la faptul că instanţa de fond aduce ca argument în analizarea cazului bine justificat cercetările penale efectuate la sesizarea reclamantei, respectiv că "din extrasul de pe portalul instanţelor judecătoreşti, rezultă calitatea de inculpat în Dosarul x/2014 a unui număr de 10 societăţi şi 4 persoane fizice, între acestea neregăsindu-se reclamanta, ori reprezentanţii săi; iar pe de altă parte, din cuprinsul citaţiei emisă în acest dosar rezultă că reprezentantul reclamantei, B. este citată în calitate de martor".

Deşi reclamanta nu are calitatea de inculpat în dosarul penal indicat, acest lucru nu absolvă beneficiarul de răspunderea administrativă pentru neregulile săvârşite în cadrul Contractului de Finanţare, întrucât autoritatea competentă în gestionarea fondurilor comunitare sesizată cu abateri de la legalitate, este obligată să ia măsurile prevăzute de lege într-o astfel de situaţie, să sancţioneze dezinteresul şi lipsa de diligentă manifestată atât de beneficiari, cât şi de contractori în respectarea termenilor contractuali ai FEADR, răspunderea penală fiind substanţial diferită de răspunderea civilă.

În mod evident, aspectele reţinute de instanţa de fond în susţinerea cazului bine justificat nu se pot încadra în categoria acelor împrejurări de fapt sau de drept care se circumscriu acestei noţiuni şi care, astfel cum s-a reţinut într-o jurisprudenţă constantă, se pot referi la situaţii care să nu echivaleze cu judecarea fondului cauzei (necompetenţa autorităţii care a încheiat actul administrativ a cărui suspendare se solicită, lipsa totală a unui temei juridic care să fundamenteze actul, etc.)

A doua critică are în vedere faptul că în analizarea cazului bine justificat, instanţa de fond nu a ţinut cont de existenţa condiţiilor artificiale, întrucât fărâmiţarea sau fracţionarea proiectelor, în scopul creării în mod artificial de condiţii necesare pentru a beneficia de aceste plăţi şi de a obţine un avantaj, contravine obiectivelor FEADR.

În sfera noţiunii de condiţii create artificial se circumscrie o hotărâre a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (singurul element de jurisprudenţă existent până în prezent în această materie), în cauza C-434/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunalul administrativ din Sofia (Bulgaria), în cauza Slancheva împotriva Agenţiei de Plăţi din Bulgaria.

Pe de altă parte, potrivit Notei directoare pentru Auditori nr. 22 din data de 10 octombrie 2013 emisă de Comisia Europeană - Direcţia Generali pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală - Consilier Antifraudă (având ca obiect crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR pentru proiectele de investiţii) sunt enumeraţi o serie de indicatori care conduc la crearea de condiţii artificiale, constatate în practica organelor de control din statele membre UE, indicatori care au condus la concluzia că au fost create condiţii artificiale şi în cazul beneficiarei: procedura pe care o aplică proprietarii/managerii entităţilor care au beneficiat deja de fonduri pentru investiţii este aceea de a crea o companie nouă, legal independentă de prima. Această nouă entitate - direct sau indirect, controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului, iniţial vor solicita la rândul lor, sprijin pentru investiţii.

A treia critică are în vedere aprecierile instanţei de fond privind paguba iminentă întrucât, din actele existente la dosar nu rezultă pericolul care ar duce la producerea unei pagube iminente de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ.

Executarea unei obligaţii bugetare, stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumţia de legalitate nu poate constitui prin ea însăşi o pagubă în sensul art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004. Într-adevăr, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă; or, executarea unei obligaţii bugetare, care a fost stabilită printr-un act administrativ fiscal care se bucură de prezumţia de legalitate, nu poate constitui prin ea însăşi o pagubă.

Prin cererea de recurs formulată împotriva Deciziei nr. 77 din 27 aprilie 2017, recurenta a susţinut următoarele argumente:

Un prim motiv de recurs vizează reţinerea instanţei potrivit căreia nu ar exista neregulă, prin prisma faptului că reclamanta nu se regăseşte în lista societăţilor faţă de care se realizează cercetări penale în Dosarul penal nr. x/2014 aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti. Însă prin Procesul-verbal a cărui anulare s-a solicitat, A.F.I.R. a constituit în sarcina beneficiarei un debit reprezentând întreaga finanţare primită de beneficiar, în urma constatării unor nereguli în derularea contractului prin încălcarea prev. art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) 65/2011, iar nu a unor fapte de natură penală, acest atribut rămânând în sarcina exclusivă a organelor de cercetare penală, respectiv a instanţei penale.

Finalitatea angajării răspunderii pentru săvârşirea unei nereguli în derularea contractului este una civilă, aceasta constând în retragerea sprijinului nerambursabil acordat (constituirea debitului) şi rezilierea contractului de finanţare, pe când angajarea răspunderii penale are ca rezultat principal condamnarea pentru infracţiunea săvârşită şi în subsidiar, acoperirea prejudiciului cauzat prin fapta comisă.

Al doilea motiv de recurs vizează reţinerea instanţei de fond potrivit căreia "nu rezultă cu evidenţă existenţa elementului subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea sprijinului" argument neîntemeiat, întrucât instanţa nu a făcut o analiză profundă asupra elementului subiectiv.

În urma analizării proiectelor depuse de SC A. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL s-au constatat o serie de aspecte care au condus la concluzia că reclamanta nu funcţiona în mod autonom şi nu a realizat obiectivul specific al Măsurii 121, întrucât s-a utilizat aceiaşi sumă de bani pentru efectuarea plăţilor solicitate la plată Agenţiei, prin rularea acestei sume cu sprijinul SC F. SRL şi SC G. SRL şi a unor persoane printre care H., I., J., K., L..

Nu se poate face abstracţie de faptul că aceste societăţi sunt coordonate de către acelaşi grup de persoane, încălcându-se obligaţia respectării plafonului maxim pe care îl poate accesa un beneficiar pe decursul a trei ani fiscali; de asemenea, investiţiile nu au funcţionat independent din punct de vedere al utilitarilor, în perioada de implementare precum şi ulterior finalizării, deoarece utilităţile au fost asigurate prin încheierea unor contracte de furnizare apă şi energie electrică cu SC E. SRL, reprezentant legal J. şi SC M. SRL, al cărui administrator a fost până la data de 8 ianuarie 2013 tot I.

Obligaţia respectării obiectivelor măsurii şi a finanţării acordate, rezultă din prevederile art. 3 alin. (1) din Anexa I la Contract şi art. 8 alin. (7); însă acest aspect nu a fost analizat de instanţa de fond.

Aşa cum se poate observa din obiectul de activitate al celor patru societăţi, SC A. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, acestea lucrează pe aceeaşi piaţă relevantă şi au împreună dotările necesare pentru o creştere a cotei de piaţă pe segmentul păsărilor pentru ouă, nefiind respectat obiectivul măsurii în ceea ce priveşte creşterea competitivităţii sectorului agricol, ca urmare a legăturilor constatate între aceste entităţi.

Al treilea motiv de recurs vizează argumentul instanţei potrivit căruia nu este justificată existenţa elementului obiectiv; or, în speţă, au fost identificate o serie de elemente care analizate individual par a fi simple coincidenţe ce nu atrag atenţia asupra existenţei vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate şi analizate simultan şi comparativ, au condus la suspiciunea de creare de condiţii artificiale fiind identificaţi indicatori fizici, funcţionali şi economici.

Indicatorii funcţionali-legali (de exemplu: una sau mai multe societăţi au aplicat/primit finanţare, iar investiţia poate fi folosită numai în relaţie cu altele obţinute de celelalte obiectul finanţării; pentru obţinerea finanţării mai multe societăţi au apelat la acelaşi consultant - proiectele fiind identice sau aflate într-o strânsă interdependenţă; aceeaşi persoană este responsabilul legal/managerul mai multor companii legate între ele; managerii sunt diferiţi ca persoană, dar între aceştia există relaţii de rudenie sau sunt afini; managerii unei companii sunt angajaţii celeilalte/celorlalte companii aflate în legătură; asociatul/managerul unei societăţi care deşi nu este asociat/responsabil legal în celelalte deţine controlul conturilor sau are o influenţă dominantă asupra celeilalte societăţi; societăţile aflate în legătură îşi asigură sau garantează, una alteia, partea de cofinanţare privată, etc), au fost identificaţi şi menţionaţi în procesul-verbal. Astfel, s-au susţinut următoarele:

- I., care se regăseşte în diferite poziţii ale circuitelor financiare (prin calitatea de asociat, administrator şi angajat) direct sau prin intermediul diferitelor societăţi în care la un moment dat a fost implicat, nu ar fi putut accesa prin intermediul unei singure societăţi decât maxim 800.000 Euro, aşa cum este prevăzut în fişa măsurii 121, în scopul depăşirii acestei sume, constituind un grup de persoane cu care a dezvoltat relaţii personale şi prin intermediul cărora a înfiinţat societăţi comerciale prin care măsura 121 a fost accesată de mai multe ori;

- multiplele implicări ale numitului I. conduc la ideea că societăţile sunt organizate ca un holding menit să rezolve toate problemele privind dezvoltarea, producţia, marketingul, vânzarea, aprovizionarea şi finanţarea activităţilor legate de creşterea şi exploatarea păsărilor, în care persoana care le coordonează este I.;

- cele patru societăţi analizate lucrează pe aceiaşi piaţă relevantă şi împreună au dotările necesare pentru o creştere a cotei de piaţă pe segmentul păsărilor pentru ouă.

Indicatorii economici - de afacere/contabili/financiari (de exemplu: o societate are ca furnizor(i) sau/şi client(i) exclusiv aceeaşi/aceleaşi altă/alte societăţi; facturile cuprind preţuri ale serviciilor/bunurilor favorizante, nereale - fie peste, fie sub preţul pieţii; facturi care deşi au preţuri reale, acestea nu sunt achitate ci se invocă aşa zisele compensări pentru care nu există dovezi că s-au realizat, invocându-se înţelegeri verbale; o societate se divide în două sau mai multe societăţi, dar rezultă din documentele financiar - contabile ulterioare că îşi continuă activitatea ca o singură societate) Acest indicator a fost îndeplinit întrucât:

- în circuitul financiar "acoperit" de antecontracte se regăseşte inclusiv SC A. SRL, firma care a intermediat transferul sumei de 535.000 RON de la SC G. SRL la SC N. SRL (într-o primă etapă);

- investiţiile nu au funcţionat independent din punct de vedere al utilitarilor, în perioada de implementare precum şi ulterior finalizării, deoarece utilităţile au fost asigurate prin încheierea unor contracte de furnizare apă şi energie electrică cu SC E. SRL, reprezentant legal J. şi SC M. SRL, al cărui administrator a fost până la data de 08 ianuarie 2013 tot I.;

Indicatori fizici (de exemplu: o societate are aceeaşi adresa sau se regăseşte alături de una sau mai multe alte societăţi într-o identitate de spaţii sau spaţii alăturate; are asigurate identic aceleaşi facilităţi - fax, telefon, echipamente 1T gen imprimante, xerox, etc; aceleaşi depozite pentru echipamente sau utilaje; împart aceleaşi utilităţi - electricitate, apa, canal, gunoi, etc), au fost identificaţi şi menţionaţi de recurentă în procesul-verbal atacat. S-a apreciat că şi acest indicator a fost îndeplinit:

- cu privire la amplasamentele investiţiilor, aferente beneficiarilor FEADR analizaţi, s-a realizat divizarea unei parcele în 8 loturi pe care s-au construit şi funcţionează 6 ferme pentru găini (pe lângă cele 4 ferme analizate fiind şi SC O. SRL şi SC N. SRL).

Indicatorii fizici nu au fost analizaţi de instanţa de fond, deşi instanţa avea această obligaţie, mai ales că aceştia trebuie coroboraţi şi analizaţi simultan şi comparativ, întrucât doar aşa se poate observa faptul că au fost create condiţii artificiale prin crearea unui avantaj nejustificat în scopul obţinerii finanţării nerambursabile, fiind aplicabile prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011.

În sfera noţiunii de condiţii create artificial se circumscrie o hotărâre a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (singurul element de jurisprudenţă existent până în prezent în această materie), în cauza C-434/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunalul administrativ din Sofia (Bulgaria), în cauza Slancheva împotriva Agenţiei de Plăţi din Bulgaria:

"Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei din 2011 trebuie interpretat în sensul că noţiunea de condiţii de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv. (...) Potrivit celui de-al doilea element, (...) instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane".

Astfel, C.J.U.E. a confirmat jurisprudenţa, conform căreia condiţiile care contravin obiectivelor schemei, necesită atât elemente obiective cât şi subiective; or, în cauză, dovezile vizează identificarea, per ansamblu, a unor indicatori subiectivi (fizici, funcţionali-legali, de afacere/contabil/financiar), şi a unora obiectivi, privind neîndeplinirea cerinţelor Măsurii 123 (general, specific) precum şi identificarea unui grup de persoane care acţionează împreună şi care îşi gestionează afacerile în comun să obţină finanţare nerambursabilă pentru mai multe proiecte desfăşurate în acelaşi timp.

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile Ghidului solicitantului, aferent Măsurii 121 se menţionează astfel:

"în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în ceea ce priveşte măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, nu sunt eligibili beneficiarii care au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a beneficia de finanţare în cadrul măsurilor PNDR, obţinând astfel depăşirea intensităţii sprijinului financiar".

Având în vedere neregula ce constă în crearea de condiţii artificiale, fărâmiţarea sau fracţionarea proiectelor, în scopul creării în mod artificial de condiţii necesare pentru a beneficia de aceste plăţi şi de a obţine un avantaj, contravine obiectivelor FEADR.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata reclamantă A. SRL a formulat întâmpinare, împotriva recursurilor declarate de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, solicitând respingerea acestora ca nefondate, pentru următoarele considerente:

Referitor la recursul declarat împotriva Încheierii din 30 martie 2017, a susţinut următoarele:

În ceea ce priveşte cazul bine justificat, instanţa de judecată a apreciat corect că prezumţia de legalitate de care actul atacat se bucură şi care este una relativă, a fost răsturnată în baza argumentelor intimatei şi, pe cale de consecinţă, afirmaţiile pârâtei-recurente potrivit cu care nu ar fi posibilă punerea în discuţie a legalităţii actului, nici măcar prima-facia, este total neîntemeiată.

În ceea ce priveşte paguba iminentă, societatea a făcut dovada existentei unei pagube iminente pentru care să poată opera suspendarea actului administrativ, respectiv consecinţele negative ale executării actului care constau în perturbarea gravă a activităţii acesteia şi posibila intrare în faliment.

Deşi AFIR-ul a fost înscris cu creanţa provizorie în tabelul definitiv, suspendarea se impune întrucât nu s-a votat planul de reorganizare şi, în măsura în care AFIR-ul se va reînscrie în tabelul de creanţe va putea decide soarta societăţii.

Trebuie avut în vedere şi cuantumul sumei stabilite suplimentar la plată, care este foarte ridicat, acesta reprezentând 3.209.990,79 de RON (depăşeşte cu aproximativ 100% cifra de afaceri înregistrată în ultimii 3 ani şi cu aproximativ 6000% profitul cumulat obţinut în anii 2010 - 2015).

Pe de altă parte, prin executarea actelor administrative a căror anulare o solicită, societatea va fi pusă în imposibilitatea de a achita salariile angajaţilor, nu va mai putea suporta costurile necesare executării obligaţiilor născute din contracte şi nici cheltuielile cu utilităţile.

Invocă şi Recomandarea nr. 89/8 a Comitetului de Miniştri către Statele membre, privind protecţia provizorie acordata de instanţa pe probleme administrative care susţine pe deplin cele invocate de în cererea de suspendare.

În ceea ce priveşte recursul promovat împotriva sentinţei nr. 77 din 27 aprilie 2017, a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

1. În ceea ce priveşte cercetările penale efectuate în cauză, întrucât AFIR motivează crearea condiţiilor fictive pe împrejurările legate de obţinerea fondurilor în anul 2011 şi pe activităţile derulate în continuare strict prin raportare la celelalte infracţiuni săvârşite de către societăţile din grupul din care, ar face parte şi intimata; organele de urmărire penală au cercetat deja activitatea societăţilor în ceea ce priveşte obţinerea fondurilor şi activităţile ulterioare şi au fost trimise în judecată societăţile care se presupune că fac parte din grupul infracţional, precum şi numitul I., persoana despre care se presupune că ar fi fost "capul" activităţii infracţionale, apreciază că nu se poate susţine, sub nicio formă, că intimata ar fi creat condiţii fictive cu privire la obţinerea fondurilor, întrucât este evident că nu a avut nicio implicare în activităţile infracţionale ale celorlalte societăţi (organele de urmărire penală, nu au dispus extinderea urmăririi penale cu privire la alte persoane).

2. Referitor la existenţa celor două elemente - cel subiectiv şi cel obiectiv - nu s-a făcut dovada existentei cerinţelor necesare pentru a se putea retine crearea condiţiilor artificiale, niciunul dintre indicatorii de care organele AFIR fac vorbire nu susţin şi nu dovedesc mijlocul de creare a condiţiilor artificiale.

Asociatul unic şi administratorul actual al societăţii a preluat societatea în anul 2010, motivul pentru care a optat pentru preluarea unei societăţi deja existente şi nu pentru crearea uneia noi, fiind reprezentat de faptul că, pentru obţinerea unui credit bancar de cofinanţare de la o societate bancară, se cere existenta unei activităţi a societăţii care solicita creditul; şi, pentru că asociatul unic/administratorul nu avea experienţa necesară în domeniu, în vederea desfăşurării productive a activităţilor societăţii, a decis colaborarea, în faza iniţială, cu anumite societăţi care aveau experienţa necesară (prin încheierea de contracte şi subcontracte).

Organele AFIR reţin că intimata ar fi creat condiţii artificiale pentru obţinerea fondurilor nerambursabile întrucât nu deţinea sumele de bani necesare pentru suportarea contribuţiei proprii de 40% (conform contractului de finanţare), motiv pentru care a încheiat tranzacţiile respective; însă, intimata a deţinut în mod independent sumele de bani necesare acoperirii contribuţiei proprii prin încheierea de contracte de credit bancar.

Pe de altă parte, niciun act normativ în materie nu interzice şi nu sancţionează colaborarea dintre societăţi ce au primit finanţări nerambursabile, iar existenţa unor colaborări cu astfel de societăţi nu poate genera concluzia că intimata ar fi creat condiţii artificiale în vederea obţinerii fondurilor nerambursabile ori că proiectul a fost "fărâmiţat" sau "fracţionat" (în condiţiile în care a dispus de contribuţia privată şi a beneficiat exclusiv de fondurile obţinute).

În ceea ce priveşte elementele de similitudine, reţinute de către organele AFIR acestea sunt lipsite de relevanţă, întrucât solicitarea intimatei de a beneficia de finanţare nerambursabilă, la scurt timp după preluarea societăţii de către administratorul/asociatul unic actual, nu reprezintă un motiv care să indice că au fost create condiţii fictive, în condiţiile în care tocmai acesta a fost scopul preluării, iar intimata a apelat la o societate specializată în obţinerea fondurilor nerambursabile, societate care a pregătit în timp util şi în mod corect dosarul de finanţare.

Faptul ca a obţinut energia electric şi apa de la societatea E. SRL în perioada iniţială, s-a datorat faptului că a dorit evitarea cheltuielile substanţiale necesare branşării la respectivele utilităţi.

Cumpărarea imobilului - teren de la aceeaşi persoană ca şi celelalte societăţi, s-a datorat preţului extrem de avantajos oferit de vânzător; iar în ceea ce priveşte elementele de similitudine iniţiale, acestea se justifica prin faptul că, la momentul preluării activităţii, administratorul/asociatul unic nu avea experienţa necesară în domeniu, motiv pentru care a fost îndrumat de anumite cunoştinţe, însă, aceste chestiuni nu pot avea relevanţă pentru stabilirea existentei condiţiilor fictive pentru că, dacă ar fi existat asemenea incompatibilităţi, nu s-ar fi aprobat cererea de finanţare.

Referitor la faptul ca pe parcursul derulării activităţii o parte dintre angajaţii celor trei societăţi a fost ulterior angajată la societate se datorează faptului că intimata a preferat angajarea unor persoane cu experienţă în domeniu.

În raport de statuările CJUE în cauza C-434/12, chiar în lipsa relaţiilor contractuale cu societăţile despre care se face vorbire, şi a celorlalte elemente, intimata este eligibilă pentru obţinerea fondurilor nerambursabile, întrucât a deţinut independent sumele de bani aferente contribuţiei private; şi mai mult, fondurile obţinute au fost folosite în acord cu contractul de finanţare şi în scopul prevăzut de acesta, au susţinut şi susţin activitatea economică pentru care au fost solicitate, activitate care a generat profit.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 24 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 11 septembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat, prin încheierea din 30 martie 2017 s-au reţinut următoarele:

În speţă, aparenţa de nelegalitate invocată de reclamantă vizează tocmai calificarea conduitei sale ca fiind suspiciune de fraudă, în condiţiile în care o definiţie insuficientă a noţiunii de "neregulă" este cuprinsă în dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, iar în practica recentă a CJUE (cauza C 434/12) având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrativen sad Sofia grad (Bulgaria), răspunzând întrebării adresate de instanţa bulgară şi urmând linia unei jurisprudenţe anterioare constante a Curţii, aceasta a arătat ce presupune proba unei practici abuzive.

Curtea a constatat că din extrasul de pe portalul instanţelor judecătoreşti rezultă calitatea de inculpat în dosarul nr. x/2014 a unui număr de 10 societăţi şi 4 persoane fizice, între acestea neregăsindu-se reclamanta, ori reprezentanţii săi, iar pe de altă parte din cuprinsul citaţiei emisă în acest dosar rezultă că reprezentantul reclamantei, B. este citată în calitate de martor, astfel că, instanţa a constatat ca fiind îndeplinită condiţia cazului bine justificat.

În privinţa celei de a doua condiţii, referitoare la existenţa unei pagube iminente, instanţa a reţinut că aceasta este îndeplinită întrucât punerea în executare a dispoziţiilor actului de creanţă fiscală atacat îi creează reclamantei un prejudiciu material previzibil, în condiţiile în care se are în vedere recuperarea ajutorului nerambursabil, ajungându-se în final la imposibilitatea realizării obiectului contractului, apreciat iniţial chiar de autoritatea pârâtă ca fiind eligibil.

Iminenţa producerii pagubei este dovedită de împrejurarea că în prezent reclamanta se află în procedura insolvenţei, şi, aşa cum rezultă din copiile documentelor contabile depuse în susţinerea cererii de suspendare, suma stabilită în titlul de creanţă depăşeşte posibilităţile de plată, având în vedere cifra de afaceri şi profitul realizat de reclamantă.

Având în vedere şi împrejurarea dovedită, că reclamanta are în derulare mai multe contracte de vânzare marfă şi contracte de furnizare materii prime, este evident că prin executarea creanţei societatea va ajunge în imposibilitatea îndeplinirii obligaţiilor contractuale, paguba pe care ar putea să o înregistreze fiind iminentă. În aceste condiţii diminuarea patrimoniului apare ca ilicită, chiar autoritatea pârâtă fiind aceea care a analizat anterior eligibilitatea cererii de finanţare, pentru ca ulterior, în urma reanalizării să constate existenţa unor suspiciuni de creare de condiţii artificiale

De asemenea, Curtea a fost avută în vedere şi Recomandarea (CM) nr. R(89) din 1989 care a considerat că este de dorit să se asigure persoanelor o protecţie jurisdicţională provizorie în funcţie de împrejurările concrete ale cauzei pentru a nu cauza acestora un prejudiciu ireparabil şi pe care echitatea îl impune ca fiind de evitat în măsura posibilului.

Referitor la nelegalitatea Sentinţei nr. 77 din 27 aprilie 2017, prima instanţă a reţinut următoarele considerente:

Între părţi a fost încheiat Contractul de Finanţare nr. x din 1 august 2011 având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile pentru implementarea proiectului cu denumirea "Fermă de găini ouă consum, Codlea, jud. Braşov". Valoarea totală eligibilă a proiectul este de 5.376.513,00 RON, din care o finanţare nerambursabilă de 3.225.908 RON, reprezentând 60% din valoarea totală eligibilă a proiectului.

Având în vedere suspiciunea de creare a condiţiilor artificiale pentru proiectele SC C. SRL, SC A. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, în baza Adresei nr. x din 6 februarie 2015, a Scrisorilor de misiune nr. 7317 din 2 martie 2015, 7318 din 2 martie 2015 şi a Scrisorii de informare nr. x din 19 martie 2015 instituţia pârâtă a procedat la efectuarea controlului ex post constatându-se că prin conduita celor patru societăţi au fost create condiţii artificiale cu scopul de a beneficia de facilităţile aferente Măsurii 121, deoarece fără aportul financiar obţinut prin rularea banilor între cei patru beneficiari, precum şi prin cele două firme câştigătoare a achiziţiilor mixte (de bunuri şi lucrări) niciunul nu ar fi fost în măsura să implementeze proiectul şi nici nu ar fi fost beneficiari eligibili pentru măsura 121.

În urma acestor constatări pârâta a întocmit procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 1 aprilie 2016 prin care a stabilit o creanţă bugetară rezultată din nereguli în sumă totală de 3.2019.990,79 RON şi s-a propus încetarea Contractului Cadru nr. x din 1 august 2011, datorită încălcării prevederilor contractuale de către beneficiar.

Împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare reclamanta a formulat contestaţia nr. x din 29 aprilie 2016, care a fost soluţionată prin Decizia nr. 14977 din 30 mai 2015, decizie prin care s-a dispus suspendarea soluţionării contestaţiei, conform art. 50 (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 până la finalizarea investigaţiilor D.L.A.F şi/sau D.N.A.

Decizia nr. 14977 din 30 mai 2015 a fost contestată în faţa instanţei de contencios, iar prin Sentinţa nr. 175 din 18 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2016 a fost obligată pârâta la soluţionarea contestaţiei.

Procedând la soluţionarea contestaţiei, pârâta a emis Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 1540 din 19 ianuarie 2017 prin care a fost respinsă contestaţia formulată, împrejurare în care, în termen legal, în temeiul art. 8 din Legea 554/2004 reclamanta a înţeles să formuleze prezenta acţiune.

S-a reţinut că, în speţă, chestiunea litigioasă vizează sancţionarea neregulilor la încheierea Contractului de finanţare nr. x din 1 august 2011, respectiv crearea de condiţii artificiale cu scopul de a beneficia de facilităţile aferente Măsurii 121.

În concret, pârâta a reţinut că grupul de firme SC E. SRL SC A. SRL, SC D. SRL şi SC C. a coordonat activităţile atât în perioada de implementare, prin rularea aceleiaşi sume de bani prin conturile celor patru beneficiari, cât şi în cursul desfăşurării activităţii, astfel încât să se creeze aparenţa îndeplinirii condiţiilor existenţei cofinanţării, iar în acest fel au fost create condiţii artificiale cu scopul de a beneficia de facilităţile aferente Măsurii 121, deoarece fără aportul financiar obţinut prin rularea banilor între cei patru beneficiari nici unul nu ar fi fost beneficiar eligibil.

În speţă, raportat la jurisprudenţa CJUE (cauza C 434/12) s-a reţinut în sarcina reclamantei că în vederea încheierii contractului de finanţare nu a dispus de sumele de bani necesare pentru a suporta contribuţia personala a fondurilor eligibile, acestea fiind obţinute ca urmare a transferurilor dintre reclamantă şi alte 3 societăţi (E. SRL, D. SRL şi C. SRL); iar pe de altă parte, că cererile de finanţare, semnarea contractului, data ultimei plăţi, activitatea, persoana consultantului, asociaţii şi administratorii societăţilor, furnizorii de utilităţi, angajaţii etc., sunt similare sau asemănătoare în privinţa tuturor celor patru societăţi.

Analizând aceste aspecte, Curtea a constatat că într-adevăr, din expunerea situaţiei de fapt, aşa cum a fost reţinută în cuprinsul procesului-verbal atacat rezultă existenţa unor acţiuni complementare în privinţa activităţii celor patru firme, preponderente fiind însă referirile la celelalte societăţi.

Astfel, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, sub aspectul indicatorilor fizici s-a reţinut depunerea cererii de finanţare în aceeaşi zi pentru toate cele 4 societăţi, identitatea obiectului de activitate, a consultantului în întocmirea proiectului, stabilirea sediului în localitatea Codlea, achiziţionarea loturilor necesare realizării investiţiei de la acelaşi vânzător.

Aceste împrejurări de fapt nu pot constitui însă, prin ele însele dovada existenţei unei conduite specifice creării de condiţii artificiale, în contextul în care reclamanta nu a negat faptul că administratorul reclamantei a optat în anul 2010 pentru preluarea unei societăţi deja existente, ceea ce uşura posibilitatea obţinerii creditării bancare şi nici faptul că în perioada de început a activităţii a colaborat cu societăţi care aveau experienţă în domeniu. Aşadar, nu rezultă cu evidenţă existenţa elementului subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor.

Sub acest aspect capătă o relevanţă deosebită împrejurarea că, astfel cum rezultă din extrasul de pe portalul instanţelor judecătoreşti aflat la fila x din vol. II al dosarului, în urma cercetărilor penale efectuate la sesizarea reclamantei în privinţa societăţilor suspectate de nereguli au fost trimise în judecată în Dosarul nr. x/2014 al Tribunalului Bucureşti un număr de 10 societăţi şi 4 persoane fizice, între acestea neregăsindu-se reclamanta, ori reprezentanţii săi, iar pe de altă parte din cuprinsul citaţiei emisă în acest dosar rezultă că reprezentantul reclamantei, B. este citată în calitate de martor în acest dosar.

În ceea ce priveşte existenţa indicatorilor funcţional - legali pârâta a apreciat ca relevantă împrejurarea că societăţile câştigătoare ale achiziţiilor de bunuri şi lucrări aferente investiţiilor realizate prin proiect, sunt doar doi agenţi economici, SC F. SRL pentru SC A. SRL şi SC D. SRL şi SC G. SRL pentru SC C. SRL şi SC E. SRL, aspecte care însă nu pot conduce la concluzia fără echivoc a faptului că cele patru investiţii sunt complementare, fiind astfel create condiţii artificiale în vederea accesării fondurilor publice nerambursabile, conduită interzisă de art. 4 alin. (8) din Regulamentul CE nr. 65/2011.

Faptul că în prezent firmele câştigătoare sunt în insolvenţă nu este de natură să justifice concluzia pârâtei cu privire la crearea de condiţii artificiale, ca de altfel nici împrejurarea că angajaţii de la SC D. SRL, SC E. SRL, SC A. SRL şi SC C. SRL, au fost sau sunt angajaţi şi la celelalte firme din grup, fiind justificată opţiunea societăţii de a apela la personal cu experienţă.

Pe de altă parte, împrejurarea necontestată de reclamantă, potrivit căreia în perioada de implementare a proiectului a obţinut energia electrică şi furnizarea apei de la SC E. şi P. poate fi justificată, aşa cum susţine reclamanta de necesitatea evitării unor cheltuieli net superioare prin crearea unor branşamente proprii şi nu presupune cu necesitate existenţa unor legături de complementaritate.

În privinţa indicatorilor de afacere/contabili/financiari se constată că din întreaga argumentaţie cu privire la crearea unui circuit financiar singura referire la implicarea reclamantei vizează transferul sumei de 535.000 RON de la SC G. SRL la SC N. SRL şi trei transferuri de bani de la SC F. SRL către societatea reclamantă, instanţa a reţinut că din cuprinsul înscrisurilor aflate la dosarul cauzei rezultă împrejurarea că reclamanta a încheiat un contract de creditare cu Q. privind creditarea cu suma de 440.000 RON, destinaţia creditului, astfel cum este menţionată în contract fiind tocmai "Finanţare parţială realizare investiţie Ferma găini ouă consum Codlea, jud. Braşov, contract de credit pentru emiterea unei scrisori de garanţie bancară, contract de credit cu R. România şi contracte de împrumut cu diverse persoane fizice.

Se poate concluziona astfel că reclamanta a făcut dovada că a deţinut în mod independent sumele de bani necesare acoperirii contribuţiei proprii în vederea obţinerii finanţării nerambursabile.

Pe de altă parte, în privinţa Contractului de antrepriză nr. x din 27 octombrie 2010 şi a contractului de subantrepriză nr. x/23 noiembrie 2010 în mod neîntemeiat pârâta consideră că nu se poate recunoaşte realitatea acestor raporturi contractuale întrucât lipsesc situaţiile de lucrări; şi, pe de altă parte, reclamanta nu avea angajaţi salariaţii necesari realizării lucrărilor de construcţii. Lipsa situaţiilor de lucrări poate avea eventuale consecinţe fiscale, iar lipsa salariaţilor este justificată tocmai de încheierea contractului de subantrepriză.

Pentru toate aceste considerente nu se poate concluziona că circumstanţele obiective invocate de instituţia pârâtă pot duce la concluzia că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condiţiile pentru obţinerea plăţilor au fost create în mod artificial de către societatea reclamantă.

Soluţia în urma sesizării penale formulată de pârâtă în sensul trimiterii în judecată a unui număr mare de persoane fizice şi juridice, însă nu şi a societăţii reclamante ori a reprezentanţilor ei confirmă neimplicarea reclamantei în activitatea frauduloasă a celorlalte societăţi.

În ceea ce priveşte criticile de legalitate invocate de reclamantă, instanţa constată că acestea sunt neîntemeiate.

Din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 8 alin. (1), (45) şi 23 din O.U.G. nr. 66/2016 rezultă că numai în cazul în care existenţa creanţei bugetare depinde de existenţa faptei penale autorităţile competente suspendă de drept emiterea titlului de creanţă, ceea ce nu este cazul în speţă, întrucât existenţa creanţei bugetare nu depindea de existenţa faptei penale, astfel că în mod corect a procedat pârâta, potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 66/2016 continuând activitatea de verificare şi întocmire a procesului-verbal de constatare a neregulilor.

2. Analiza motivelor de casare

a) Procedând la analiza recursului formulat împotriva sentinţa nr. 77/27 aprilie 2017, Înalta Curte reţine următoarele:

Referitor la primul motiv de nelegalitate al hotărârii recurate, în raport de argumentul apreciat ca relevant de către instanţa de fond - netrimiterea în judecată a reclamantei, în dosarul penal nr. x/2014 al Tribunalului Bucureşti - Înalta Curte reţine că acest aspect, al inexistenţei vreuneia dintre calităţile de suspect sau inculpat, care să fie reunite în persoana reclamantei nu este de natură, să contribuie, per se, la exonerarea acesteia de răspunderea civilă instituită de art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011.

Aceasta întrucât conduita reclamantei, aşa cum a fost reţinută de către pârâta A.F.I.R., este circumscrisă noţiunii de neregulă, potrivit definiţiei date de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/02011, şi nu celei de fraudă, definită de art. 2 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ.

Sub acest aspect, referirile reclamantei la prevederile art. 8 alin. (1), art. 45 şi art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011, sunt nerelevante, întrucât obiectul dedus judecăţii este stric limitat la verificarea cerinţelor în raport de care se poate reţine existenţa/inexistenţa unei nereguli.

În ceea ce priveşte celelalte două motive de recurs invocate de recurentă - referitor la lipsa intenţiei reclamantei de a obţine un avantaj prin accesarea finanţării FEADR aferent măsurii 121; şi, respectiv neîndeplinirea cerinţelor obiective - sunt de observat, în primul rând, următoarele:

- art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, potrivit căruia, "Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste de plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

- art. 60 din Regulamentul (UE) nr. 1306/2013, care stabileşte că, "Fără a aduce atingere dispoziţiilor specifice, nu se acordă niciun avantaj prevăzut în cadrul legislaţiei agricole sectoriale persoanelor fizice sau juridice în privinţa cărora s-a stabilit că au fost create în mod artificial condiţiile cerute în vederea obţinerii acelor avantaje, contrar obiectivelor legislaţiei respective."

- art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/02011, care defineşte neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Rezultă aşadar, că abaterea poate fi atât a beneficiarului, cât şi a autorităţii, că poate fi săvârşită atât cu intenţie, cât şi din culpă; şi că, existenţa acesteia nu este condiţionată de producerea unei pagube efective bugetului Uniunii Europene, fiind suficientă şi simpla posibilitate ca abaterea să prejudicieze bugetul Uniunii.

În ceea ce priveşte însă interpretarea art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, relevantă este Hotărârea C.J.U.E. din 12 septembrie 2013, în cauza C-434/2012, care a statuat că acest text "trebuie interpretat în sensul că condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv". Astfel, s-a apreciat că "Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane".

Rezultă, aşadar, că proba unei practici abuzive a potenţialului beneficiar al unui astfel de ajutor impune:

- pe de o parte, un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condiţiile pentru obţinerea plăţilor au fost create în mod artificial; şi,

- pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor.

În cauză, având în vedere aspectele reţinute în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 28 martie 2016, coroborate cu documentele existente în dosarul administrativ, au fost identificate elemente comune între entităţile juridice care derulează relaţii comerciale, elemente care, privite izolat, nu ar oferi temei suficient pentru constatarea neregulii, însă analizate în succesiunea lor şi corelate între ele, conduc la concluzia că beneficiarul finanţării nu este o societate de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivele Măsurii 121, respectiv creşterea competitivităţii sectorului agricol printr-o utilizare mai bună a resurselor umane şi factorilor de producţie şi îndeplinirea standardelor naţionale şi a standardelor comunitare.

În ceea ce priveşte elementul subiectiv, circumscris intenţiei de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea plăţilor, Înalta Curte reţine că prin prisma scopului urmărit de reclamantă, aceasta a prefigurat iniţial şi, ulterior, a fost materializată această intenţie frauduloasă, prin obţinerea finanţării.

Astfel, după cum s-a reţinut în procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, pentru proiectele societăţilor SC A. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL au fost create condiţii artificiale, prin intermediul următoarelor mijloace:

a) calitatea deţinută de câteva persoane (H., I., J., K. şi L.) în grupul de societăţi care au beneficiat de finanţare (SC A. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL), cele care au câştigat contractele de achiziţii de bunuri sau lucrări (SC F. SRL şi SC G. SRL), precum şi principalul client, beneficiar al activităţii de desfacere a produselor (S.) - dosar fond, vol. I;

b) identitatea între unele elemente, anterioare sau ulterioare obţinerii finanţării care conduc la concluzia existenţei unor condiţii artificiale: activitatea societăţilor - creşterea păsărilor; obiectul finanţării - înfiinţarea de ferme de găini ouătoare; consultantul - SC T. SRL; depunerea cererilor în aceeaşi zi - 29 octombrie 2010; sediul tuturor societăţilor, stabilit în urma Notificării nr. x din 27 martie 2012 - Codlea, Extravilan, nr. 64 DJ 112 A km 5, jud. Braşov; acelaşi vânzător al parcelelor de teren pe care s-a realizat investiţia - U. şi V.; aceiaşi beneficiari ai contractelor de lucrări şi de bunuri - SC F. SRL şi SC G. SRL.

Cu privire la aceste aspecte, instanţa de fond a reţinut că există acţiuni complementare în privinţa activităţii celor patru societăţi (cele de la lit. b), însă a apreciat că acestea nu sunt de natură să conducă la concluzia existenţei unor condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării.

Înalta Curte reţine însă că prin acest comportament al societăţii reclamante, alături de celelalte trei, sub coordonarea unui grup de persoane, care sunt realii beneficiari ai finanţării, s-a realizat scopul acţiunii concertate, respectiv acela de a realiza o creştere a cotei de piaţă pe segmentul de referinţă, astfel că este de netăgăduit existenta elementului subiectiv, cerinţă necesară pentru analiza condiţiilor artificiale.

În contextul arătat, nu se poate reţine că s-a consolidat structura economică în zona rurală, având în vedere că relaţiile comerciale s-au desfăşurat între reclamantă şi societăţi care au aceeaşi asociaţi/administratori, la care se adaugă alte societăţi din acelaşi grup - SC O. SRL şi SC N. SRL - acelaşi obiect de activitate, fapt ce face imposibilă concurarea pe acest segment de piaţă a unui eventual solicitant de finanţare nerambursabilă sau a unui beneficiar de finanţare comunitară, în condiţiile în care, acest flux tehnologic poate fi controlat, sub aspectul preţurilor practicate şi al volumului de activitate, de către un singur grup de entităţi.

În ceea ce priveşte elementul obiectiv, care alături de cel subiectiv probează existenţa condiţiilor artificiale în vederea obţinerii ajutorului financiar nerambursabil, Înalta Curte apreciază că se impune analiza următorilor indicatori circumscrişi circumstanţelor avute în vedere de C.J.U.E. la pronunţarea Hotărârii din 12 septembrie 2013, în cauza C-434/2012:

a) indicatorii externi/fizici, reprezentaţi de următoarele împrejurări:

- societăţile, aparent independente din punct de vedere legal, dobândesc de la data de 27 martie 2012 aceeaşi adresă, respectiv Codlea, Extravilan, nr. 64 DJ 112 A km 5, jud. Braşov;

- societăţile depun la aceeaşi dată cererile de finanţare - 29 octombrie 2010;

- obiectul de activitate al societăţilor este identic - creşterea păsărilor;

- obiectul cererilor de finanţare este identic - înfiinţarea de ferme de găini ouătoare;

- acelaşi vânzător al parcelelor de teren, pe care urmau societăţile să îşi desfăşoare activitate, în urma parcelării - U. şi V.;

- recepţia investiţiilor pentru toate societăţile a avut loc la aceeaşi dată - 29 iunie 2012;

- societăţile nu beneficiază de utilităţi în mod independent .

b) indicatori de structură/juridici:

- aceleaşi persoane sunt acţionare ale mai multor companii cu legături de afaceri (comerciale) între ele sau acţionariat încrucişat al companiilor, în spatele cărora se află aceleaşi persoane fizice - H., I., J., K. şi L.;

- angajaţi preluaţi/reangajaţi de societăţi - W., P., X., Y.;

- mai multe dintre companiile presupus a fi legate au acelaşi consultant- SC T. SRL.

c) indicatori de afaceri/contabili:

- circuitul financiar din care a făcut parte reclamanta este de netăgăduit, atât prin modul de participare al acesteia, cât şi prin raportare la sumele de bani operate de aceasta prin încasare şi, ulterior, prin virare, sub formă de plăţi, celorlalte societăţi, la datele de 6 iulie 2012, 9 iulie 2012, 11 iulie 2012 - 12 iulie 2012, 20 iulie 2012 . După cum rezultă din acest circuit financiar, crearea acestuia era necesară pentru crearea aparenţei de îndeplinire a condiţiei de asigurare a cofinanţării de către beneficiari a proiectelor finanţate.

În aceste condiţii, contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte apreciază că indicatorii enumeraţi de recurenta-pârâtă în conţinutul procesului-verbal de constatare a neregulilor, contribuie la analiza globală a modului în care proiectul a fost implementat de către beneficiar, şi denotă, printr-o analiză simultană, conduita entităţii care a beneficiat de sprijin comunitar, întrucât nu este suficient ca beneficiarul unui proiect să îndeplinească doar elementul obiectiv (finalitatea proiectului).

În acest sens, Comisia Europeană, prin Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală, a emis Nota directoare pentru auditori nr. 22 din 10 octombrie 2013, având ca subiect crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii, notă în cuprinsul căreia a nominalizat existenţa unor indicatori, care dacă nu sunt îndepliniţi, conduc la dovedirea creării de condiţii artificiale.

În acord cu susţinerile recurentei-pârâte, deşi indicatorii enumeraţi, priviţi separat, nu reprezintă nereguli, analizaţi în ansamblul lor, indică nerespectarea, pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, a obiectivelor finanţate, aceste elemente conducând la concluzia unei coordonări deliberate a beneficiarilor, fiind dovedite indiciile existenţei unor condiţii artificiale în scopul obţinerii unui ajutor financiar necuvenit.

Pe de altă parte, nu de puţine ori, în perioada de implementare a proiectelor, elementele identificate nu pot conduce la o concluzie clară privind crearea în mod artificial a condiţiilor necesare obţinerii ajutorului financiar nerambursabil, ci reprezintă doar indicii ce trebuie urmărite ulterior. În aceste cazuri, beneficiarii respectivi vor fi evaluaţi în perioada ex-post, când activitatea acestora poate deveni relevantă pentru a clarifica şi a stabili intenţia de a crea condiţii de eligibilitate sau de selecţie în mod artificial, în acea perioadă putând fi probată ca justificată concluzia că beneficiarii respectivi au creat condiţii artificiale.

În acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, statuând că "verificarea formală a îndeplinirii condiţiilor de accesare a finanţării nerambursabile acordată unei pensiuni, la momentul încheierii contractului, nu împiedică autoritatea - Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale) - să verifice menţinerea acestor condiţii şi a scopului măsurii pe toată durata de derulare a contractului de finanţare, inclusiv din perspectiva celor declarate iniţial, care coroborate cu activitatea ulterioară, pot conduce la concluzia existenţei unei nereguli. În concluzie, stabilirea că la momentul încheierii contractului au fost create condiţii artificiale pentru accesarea finanţării poate fi efectuată şi ulterior acestui moment, cu atât mai mult cu cât existenţa condiţiilor artificiale se verifică atât în raport de conduita recurentei-reclamante la momentul încheierii contractului cât şi în raport de activitatea sa ulterioară." (Decizia nr. 620 din data de 19 februarie 2018 pronunţată de secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

Şi, nu în ultimul rând, referitor la susţinerile instanţei de fond, precum că suma de 535.000 RON, primită de reclamantă de la SC G. SRL şi transferată, mai departe, către SC N. SRL, precum şi alte trei transferuri de la SC F. SRL au fost posibile datorită independenţei financiare a reclamantei pentru a asigura contribuţia proprie în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, Înalta Curte reţine următoarele:

În primul rând, este de observat că la data semnării contractului de finanţare - 1 august 2011 - reclamanta nu avea încheiat nici unul dintre contractele de finanţare reţinute de instanţa de fond ca relevante - cu Q. la 30.09.2011 şi la 24 octombrie 2011, respectiv R. la 16 octombrie 2012 - însă a beneficiat de împrumuturi în sumă de 35.000 RON, de la asociatul/administrator K., fost angajat la celelalte trei societăţi, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL .

În al doilea rând, acelaşi asociat/administrator K. este cel care va împrumuta constant, fără dobândă, - peste 45 contracte de împrumut fără dobândă - societatea reclamantă, în perioada 7 octombrie 2010 - 16 iulie 2012 (cu sume provenind din împrumuturi ale acestuia, de la alte persoane fizice, tranzacţii, de asemenea, fără dobândă.

Demn de remarcat însă este faptul că un contract, încheiat între asociatul/administrator K., în calitate de împrumutător şi SC A. SRL, la data de 4 ianuarie 2012, poartă antetul unei alte societăţi care fac parte din grup, respectiv SC C. SRL, aspect care coroborat cu celelalte mijloace de probă justifică existenţa condiţiilor artificiale.

În aceeaşi ordine de idei, sub aspectul fictivităţii, trebuie apreciată şi modalitatea de încheiere şi de executare a contractului de antrepriză, încheiat între SC F. SRL, în calitate de antreprenor şi reclamanta SC A. SRL, în calitate de subantreprenor, nr. 249 din 27 octombrie 2010, precum şi cel încheiat între reclamantă, în calitate de antreprenor şi SC Z. SRL, în calitate de subantreprenor, încheiat la data de 32 noiembrie 2010, ambele contracte având ca obiect "lucrări de arhitectură".

Această concluzie se impune întrucât reclamanta nu a fost în măsură să indice locaţia unde au fost efectuate lucrările, în ce au constat acestea şi nici realitatea executării lor. Este adevărat că lipsa situaţiilor de lucrări care să justifice executarea lucrărilor atrage consecinţe fiscale, potrivit susţinerilor instanţei de fond, însă, nu este mai puţin adevărat că simpla emitere a facturilor, nu este în măsură să probeze executarea întocmai a lucrărilor. De altfel, părţile nu au încheiat procese-verbale de recepţie, care să justifice executarea corespunzătoare a contractelor.

Chiar şi aşa fiind, ceea ce este cert, în privinţa celor două societăţi, SC A. SRL şi SC F. SRL, este legătura existentă între acestea anterior, încheierii contractului de finanţare cu A.F.I.R., la 1 august 2011 şi a momentului ulterior, de achiziţie de bunuri şi lucrări, cu SC F. SRL. Această concluzie rezultă şi din împrejurarea că preţul contractului a fost achitat de către SC F. SRL către SC A. SRL; şi, ulterior de la SC A. SRL către SC Z. SRL, prin trei transferuri bancare succesive: la 12 ianuarie 2011, la 14 ianuarie 2011 şi la 18 ianuarie 2011 .

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate susţinerile recurentei pârâte, în sensul săvârşirii de către intimatul-reclamant a unor nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, se reţine că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile art. 1 alin. (2) şi (3), art. 3, 8, 11 şi 18 din Anexa Prevederi generale, precum şi ale art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, ale art. 60 din Regulamentul (UE) nr. 1306/2013, ale art. 4 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 2988 şi ale art. 7 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, s-a constituit în sarcina intimatei-reclamante un debit în valoare de 3.209.990,79 RON.

b) În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâta A.F.I.R., împotriva încheierii din 30 martie 2017, care vizează modul de soluţionare al cererii de suspendare, formulată de reclamantă, în temeiul art. 15, coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, acesta urmează a fi admis şi, în consecinţă va fi respinsă cererea reclamantei, ca rămasă fără obiect ca urmare a respingerii acţiunii în anulare formulată împotriva actelor administrative fiscale a căror executare s-a cerut a fi suspendată, cercetarea legalităţii acesteia prin prisma îndeplinirii cerinţelor prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, în acest moment procesual fiind superfluă.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, reţinând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursurilor declarate de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, împotriva încheierii din 30 martie 2017 şi a sentinţei nr. 77 din 27 aprilie 2017 ale Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, va casa hotărârile atacate şi rejudecând cauza, va respinge, ca neîntemeiate, atât cererea de suspendare cât şi acţiunea în anulare formulate de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Încheierii din 30 martie 2017 şi a Sentinţei nr. 77 din 27 aprilie 2017 ale Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa şi Încheierea atacată.

Respinge cererea de suspendare şi acţiunea în anulare formulată de reclamanta A. SRL, în insolvenţă, prin administrator special B. şi administrator judiciar AA., ca neîntemeiate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 septembrie 2019.

GGC - LM