Appeals dismissed; 25% public procurement sanction upheld for discriminative specifications and classification of mixed contract as construction works

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 5 februarie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Judeţul Gorj a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 304 din 26 octombrie 2015, de soluţionare a contestaţiei Unităţii Administrativ-Teritoriale - Judeţul Gorj împotriva Notei de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015, întocmite de Direcţia Generală Programe Europene, pentru proiectul: cod SMIS 12082, având denumirea "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea Ambulatoriului Spitalului Judeţean de Urgenţă Târgu Jiu".

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1890 din 3 iunie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă în parte cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Judeţul Gorj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene.

Au fost anulate în parte: Decizia nr. 304 din 26 octombrie 2015 emisă de pârâtul MDRAP, în ceea ce priveşte punctul I - nepublicarea anunţului de participare corespunzător valorii estimate a contractului de achiziţie, Nota de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015 emisă de pârâtul MDRAP, în ceea ce priveşte punctul I - nepublicarea anunţului de participare corespunzător valorii estimate a contractului de achiziţie şi a fost înlăturată abaterea de la punctul I din Nota de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015, constând în nepublicarea anunţului de participare corespunzător valorii estimate a contractului de achiziţie, precum şi sancţiunea aferentă a reducerii procentuale de 25 %. Instanţa a respins în rest cererea şi a menţinut celelalte abateri şi reduceri stabilite de pârâtă.

3. Cererile de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond au formulat recurs Unitatea Administrativ-Teritorială - Judeţul Gorj şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, fiind criticată sentinţa atacată pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. În motivarea cererii de recurs, recurenta reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială - Judeţul Gorj a arătat că instanţa a procedat la o greşită aplicare a normelor de drept material incidente în dezlegarea chestiunilor litigioase ce vizau abaterile şi reducerile procentuale stabilite prin Decizia nr. 304 din 26 octombrie 2015 şi Nota de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015.

Cu privire la abaterea vizând solicitarea unor specificaţii tehnice discriminatorii prin caietul de sarcini a arătat că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a dispoziţiilor O.G. nr. 20/2010, O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 766/1997, prin raportare la situaţia de fapt.

Astfel, analizarea îndeplinirii cerinţei prevăzute în fişele tehnice referitoare la condiţiile privind conformitatea cu standardele relevante - Agrement în România, s-a realizat strict prin prisma legislaţiei aplicabile la data iniţierii procedurii de atribuire, asigurate de O.G. nr. 20/2010, act normativ adoptat în vederea aplicării unitare a legislaţiei UE, iar impunerea în Fişele tehnice a acestei cerinţe nu excede exigenţelor de îndeplinire a condiţiilor de comercializare a produselor de acest tip, fiind evident că s-a avut în vedere necesitatea confirmării sistemului calităţii pentru aparatura medicală achiziţionată, conform legislaţiei incidente aplicabile la data organizării procedurii.

Recurenta a arătat că pârâtul, în mod nejustificat, a constatat că au fost încălcate prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât o simplă parcurgere a Fişelor tehnice din caietele de sarcini aferente produselor relevă faptul că acestea nu conţin specificaţii tehnice care să indice o anumită origine, sursă, procedee speciale, mărci sau licenţe de fabricaţie, brevete, etc. al căror efect este favorizarea sau eliminarea unor operatori economici sau a unor produse.

A arătat că fişele tehnice cuprind date care se circumscriu caracteristicilor tehnice ale produselor ce urmau să fie achiziţionate, informaţii obligatorii pentru elaborarea unei oferte corespunzătoare necesitaţilor autorităţii contractante.

Recurenta a apreciat că includerea în caietul de sarcini a cerinţei privind agrementul tehnic pentru o serie de produse (în majoritate, echipamente medicale) nu are caracter restrictiv, autoritatea contractantă având în vedere doar ipoteza reglementată la art. 1 din Regulamentul privind agrementul tehnic pentru produse, procedee şi echipamente noi în construcţii, aprobat prin H.G. nr. 766/1997, şi anume prezentarea de agrement tehnic exclusiv pentru acele produse/echipamente noi.

Referitor la abaterea potrivit căreia oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare solicitate a arătat că în mod greşit instanţa de fond a aplicat dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006. Raportând situaţia de fapt la disp. art. 193 şi art. 196 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a acordat eficienţă juridică notificării de audit nr. x din 1 octombrie 2014 emisă de A., prin care se confirmă că S.C. B. S.R.L. a parcurs procedurile de certificare prevăzute de lege, urmând ca în cel mai scurt timp să se procedeze la eliberarea certificatelor ISO 9001:2008 şi 14001:2004 pentru domeniul de activitate "Construcţii civile şi industriale", respectiv "Antreprenoriat în construcţii". Această formalitate a fost îndeplinită după data limită de depunere a ofertelor, dar autoritatea contractantă a făcut aplicarea disp. art. 193 şi art. 196 din O.U.G. nr. 34/2006.

La momentul deschiderii ofertelor, deşi nu erau emise în mod formal cele două certificate, era totuşi finalizată procedura pentru emiterea lor, iar la data evaluării efective a cerinţei - 27 octombrie 2014, autoritatea contractantă era în posesia certificatelor care dovedeau îndeplinirea cerinţei.

Recurenta a mai precizat că subcontractantul SC C., aflat în relaţie contractuală cu ofertantul câştigător, a prezentat la data încheierii contractului de subcontractare un contract de service aparatură medicală încheiat cu SC D. SRL, anterior realizării procedurii de achiziţie publică, prin care îşi asigurase efectuarea prestării de servicii pentru: asistenţă tehnică, întreţinere periodică şi reparaţii, prestări de servicii autorizate, conform Avizului de funcţionare nr. x din 14 decembrie 2009 emis de Ministerul Sănătăţii, ce includea şi partea de reparare, verificare şi punere în funcţiune pentru dispozitivele medicale subcontractate de SC C.

În condiţiile în care contractul încheiat de SC C. cu un terţ care se angajase să presteze serviciile de acest tip a constituit document al ofertei depuse la procedura de achiziţie publică nu exista niciun impediment legal de a nu fi luat în considerare. Prin urmare, a operat răspunderea subcontractantului faţă de ofertantul câştigător şi pentru realizarea acestor servicii în raportul contractual care a decurs din atribuirea contractului de achiziţie publică. Răspunderea pentru realizarea acestor servicii se regăsea în relaţia contractuală dintre autoritatea contractantă, ofertant şi subcontractantul acestuia, contractul de prestări servicii încheiat de SC C. cu SC D. SRL fiind, implicit, opozabil autorităţii contractante.

Cu privire la cerinţa privind experienţa similară a menţionat că îndeplinirea acesteia trebuie analizată prin raportare la obiectul cerinţei prevăzute la secţiunea III.2.3.a) şi anume, furnizarea de produse similare, în ansamblul componentelor acestora, fără a distinge, în mod logic şi necesar, componentele principale de cele accesorii, precum mobilierul de afectaţiune a echipamentului medical. Furnizarea de produse similare în regim de asociere, justificată prin Contractul nr. x din 13 iunie 2013 prezentat în ofertă, este de natură să facă dovada experienţei similare cu privire la furnizarea de bunuri accesorii ca mobilierul, care au servit echipamentelor medicale - bunuri principale, certificatul constatator atestând executarea corespunzătoare a contractului. Prin urmare, achiziţia de mobilier a avut un caracter secundar, prin raportare la obiectul contractului, situaţie ce determină ca factorul de experienţă similară aferentă acestei activităţi să se subordoneze experienţei similare pentru activitatea principală - furnizarea de echipamente medicale.

Din acest contract de furnizare şi din certificatul constatator emis de beneficiarul contractului rezultă că SC B. SRL a fost implicată în activitatea de furnizare de mobilier, în sistem de asociere, dovadă pe care autoritatea contractantă era obligată să o ia în considerare, în condiţiile în care nu putea proba contrariul.

3.2. În motivarea cererii de recurs, recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a susţinut că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reţinând că, în cauză, Contractul de execuţie lucrări furnizare dotări nr. 16947 din 23 decembrie 2014, ce a făcut obiectul verificării MDRAP, este un contract mixt, neputând fi calificat exclusiv ca un contract de lucrări sau un contract de furnizare, precum şi faptul că acest tip de contract nu a fost avut în vedere de forma legii la data achiziţiei.

Instanţa s-a raportat la Directiva nr. 24/2014/UE privind achiziţiile publice apreciind în mod greşit că la stabilirea tipului de contract s-a avut în vedere faptul că executarea şi finalizarea lucrărilor specifice de construcţie a fost condiţionată de neîntreruperea activităţii medicale în Ambulatoriu, împrejurare ce a impus furnizarea concomitentă a echipamentelor medicale aferente dotării spaţiilor în cauză supuse reabilitării lucrărilor de construcţii cu furnizarea şi instalarea dotărilor aferente, nu a modificat regimul de contract de lucrări, în condiţiile în care achiziţia principală a fost reprezentată de lucrări (sub aspectul ponderii cantitative şi valorice), iar furnizarea de dotări s-a realizat cu titlu accesoriu.

A susţinut că în mod greşit a apreciat instanţa de fond că, întrucât tipul contractului este unul de lucrări, atunci UAT judeţul Gorj, în calitate de autoritate contractantă, ar fi aplicat corespunzător procedura de cerere de ofertă.

Contractul ce a făcut obiectul notei de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015 nu este unul de lucrări, astfel cum rezultă din referatul nr. x din 25 august 2014 privind necesitatea achiziţiei şi din nota nr. x din 25 august 2014 privind determinarea valorii estimate, potrivit cărora valoarea achiziţiei publice execuţie lucrări şi furnizare dotări este de 6.928.240,46 RON fără TVA, detaliată astfel:

- valoare cheltuieli construcţii şi instalaţii, utilaje, echipamente tehnologice şi funcţionale cu montaj: 3.507.979,68 RON fără TVA, respectiv: valoare construcţii şi instalaţii - 3.091.569,68 RON fără TVA şi valoare utilaje, echipamente tehnologice şi funcţionale cu montaj - 416.410,00 RON fără TVA;

- valoare maşini, utilaje şi instalaţii pentru ocrotirea sănătăţii: 2.442.760 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli mobilier specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate: 697.068,00 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli cu organizarea de şantier, în sumă de 128.429,94 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli diverse şi neprevăzute, în sumă de 152.002,84 RON fără TVA.

Recurentul susţine că valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului, cu sau fără montaj, este de 3.556.238,00 RON fără TVA, valoare care este net superioară valorii lucrărilor ce fac obiectul contractului şi care reprezintă 52,48% din valoarea estimată a contractului (fără cheltuieli diverse şi neprevăzute). În consecinţă, obiectul principal al contractului este unul de furnizare şi nu unul de lucrări.

A mai arătat că autoritatea contractantă nu a solicitat ofertanţilor ca execuţia lucrărilor şi furnizarea produselor să fie făcută astfel încât activităţile medicale din ambulatoriu să nu fie întrerupte, neputându-se reţine ca pertinentă susţinerea că echipamentele şi dotările trebuiau livrate concomitent cu execuţia lucrărilor de reabilitare şi nu puteau fi livrate separat sau că acest fapt ar fi putut determina stabilirea tipului de contract.

A menţionat că lucrările şi furnizările ce fac obiectul Contractului nr. x din 23 decembrie 2014 au mai făcut obiectul unei alte proceduri de achiziţie iniţiată în data de 1 iunie 2011. Valoarea estimată a acelei proceduri a fost de 14.631.080,00 RON fără TVA, iar procedura aplicată a fost licitaţie deschisă, deci a fost publicat anunţ de participare, procedura finalizându-se cu încheierea unui contract care a fost reziliat unilateral de autoritatea contractantă după intrarea societăţii câştigătoare în procedura de insolvenţă.

4. Apărările intimaţilor

4.1. Recurenta reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială - Judeţul Gorj a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de pârât susţinând că în mod corect contractul a fost calificat de instanţă ca fiind unul mixt.

Recurentul pârât recurge pentru prima dată în calea de atac la o modalitate de calcul a ponderii valorilor aferente cheltuielilor specifice elementelor de furnizare, componente ale contractului mixt atribuit, în scopul de a justifica valoarea superioară a acestora, în raport cu valorile aferente cheltuielilor specifice elementelor de execuţie lucrări, fără ca această argumentaţie să fie expres reflectată în actele administrative emise. Din aceste acte rezultă că valoarea elementelor specifice componentei de lucrări a contractului mixt este mai mare decât valoarea elementelor specifice componentei de furnizare. Modalitatea de repartizare a categoriilor de cheltuieli utilizată de reclamantă este susţinută de Structura şi metodologia de elaborare a Devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, aprobată prin H.G. nr. 28/2008 - anexa 5 unde, la cap. 4 "Cheltuieli pentru investiţia de bază", categoriile de cheltuieli aferente dotărilor şi, în anumite condiţii, utilajele fără montaj, sunt reflectate distinct şi se încadrează, sub aspectul tipului de contract, exclusiv în componenta de furnizare. Celelalte categorii de cheltuieli se încadrează în componenta de lucrări, la care se adaugă cheltuielile cu organizarea de şantier şi cheltuieli diverse şi neprevăzute.

A mai arătat că recurentul nu îşi întemeiază actele administrative pe argumentaţia la care recurge în cererea de recurs şi anume: valoarea superioară a produselor ce urmau să fie livrate, în raport cu valoarea lucrărilor, prin adăugarea categoriei de cheltuieli aferente "utilajelor, echipamentelor tehnologice şi funcţionale cu montaj" - 416.410,00 RON, fără TVA, la totalul componentei de furnizare, fără a invoca o bază legală de calcul, în încercarea de a demonstra că prima instanţă a procedat la o aplicare greşită a legii.

4.2. Recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului reclamantei având în vedere că motivele invocate de aceasta nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., fiind o reiterare parţială a argumentelor prezentate pe fondul cauzei. Simpla nemulţumire faţă de soluţia instanţei de fond, fără a indica o critică anume, nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului. Pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului reclamantei.

Recurenta reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea excepţiei nulităţii recursului şi admiterea recursului pe care l-a formulat.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

1. Soluţia pronunţată cu privire la excepţia nulităţii recursului reclamantei

Înalta Curte va respinge această excepţie apreciind că criticile invocate de reclamantă în cererea de recurs pot fi subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., întrucât vizează aplicarea greşită de către prima instanţă a normelor de drept material incidente în cauză, nefiind vorba doar despre exprimarea unei simple nemulţumiri faţă de soluţia instanţei de fond. Chiar dacă reclamanta nu a menţionat expres motivul de recurs pe care se întemeiază calea de atac exercitată, nu sunt aplicabile disp. art. 489 alin. (2) din C. proc. civ. care reglementează sancţiunea nulităţii recursului în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488, având în vedere că este posibilă încadrarea criticilor reclamantei în motivul sus menţionat. De altfel, reclamanta indică în mod expres în cererea de recurs dispoziţiile legale pe care le consideră aplicate greşit de prima instanţă, astfel că este evidentă posibilitatea încadrării criticilor în motivul de casare de la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2. Soluţia pronunţată cu privire la fondul recursurilor

Analizând sentinţa atacată, prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinări şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, faţă de următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Între MDRAP şi reclamantă s-a încheiat contractul de finanţare nr. x din 23 februarie 2011 privind implementarea de către UAT Judeţul Gorj, în calitate de beneficiar, a proiectului cod SMIS 12082, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea ambulatoriului Spitalului Judeţean de Urgenţă Târgu Jiu".

Prin Nota de neconformitate nr. x din 20 iulie 2015 încheiată de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind proiectul "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea Ambulatoriului Spitalului Judeţean de Urgenţă Târgu Jiu", cod SMIS 12082, a fost aplicată o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 23 decembrie 2014, încheiat între UAT - Judeţul Gorj şi SC B. SRL, valoarea reducerii procentuale fiind în cuantum de 1.724.514,70 RON, stabilită prin raportare la ratele aferente prevăzute în Partea I, lit. b) din anexa la H.G. nr. 519/2014 şi O.U.G. nr. 66/2011.

În aplicarea reducerilor procentuale s-a reţinut că UAT - Judeţul Gorj a săvârşit următoarele nereguli/abateri în procedura de atribuire a contractului: autoritatea contractantă nu a publicat un anunţ de participare corespunzător, având în vedere valoarea estimată a contractului de achiziţie publică; autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea unor specificaţii tehnice discriminatorii prin caietul de sarcini; oferta câştigătoare nu îndeplineşte toate cerinţele minime de calificare solicitate.

La stabilirea procentului final de reducere, 25% din valoarea contractului de lucrări, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a avut în vedere art. 4 din H.G. nr. 875/2011. Contestaţia împotriva Notei de neconformitate a fost respinsă prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 304/26 octombrie 2015.

2.1.1. Referitor la recursul formulat de reclamantă se constată că este nefondat, în mod corect instanţa de fond apreciind că au fost săvârşite abaterile constând în solicitarea îndeplinirii unor specificaţii tehnice discriminatorii prin caietul de sarcini şi, respectiv, neîndeplinirea de către oferta câştigătoare a tuturor cerinţelor minime de calificare solicitate.

Astfel, în privinţa specificaţiilor tehnice discriminatorii se reţine că în fişele tehnice din caietul de sarcini, aferente maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor pentru ocrotirea sănătăţii, se solicită agremente tehnice, iar pârâtul a reţinut că cerinţa este restrictivă având în vedere Regulamentul privind agrementul tehnic pentru produse, procedee şi echipamente noi în construcţii, aprobat prin H.G. nr. 766/1997, cu completările şi modificările ulterioare.

Curtea a reţinut că în mod corect a fost constatată această abatere, reclamanta neputând justifica existenţa acestei cerinţe, cu atât mai mult cu cât ofertantul câştigător SC B. SRL nu a putut prezenta aceste agremente, menţionând în Adresa de răspuns nr. x din 13 noiembrie 2014: "confirmăm că produsul este agrementat în România".

Recurenta reclamantă susţine că la stabilirea acestei cerinţe a avut în vedere necesitatea confirmării sistemului calităţii pentru aparatura medicală achiziţionată, conform legislaţiei aplicabile la data organizării procedurii, şi că includerea cerinţei nu are un caracter restrictiv, fiind avută în vedere doar ipoteza reglementată de art. 1 din Regulamentul sus menţionat şi anume prezentarea de agrement tehnic exclusiv pentru acele produse/echipamente noi.

Potrivit art. 1 din acest Regulament, agrementul tehnic este aprecierea tehnică favorabilă, concretizată într-un document scris, asupra aptitudinii de utilizare, în conformitate cu cerinţele legii calităţii în construcţii, a unor noi produse, procedee sau echipamente, denumite în continuarea produse, pentru care nu există şi nu pot fi încă elaborate standarde naţionale sau alte reglementari tehnice oficiale sau pentru care există astfel de standarde şi reglementări, dar produsele se încadrează în cerinţele acestora, diferenţa influenţând una dintre cerinţele prevăzute la art. 5 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii.

Art. 12 din această lege prevede că (1) Agrementele tehnice în construcţii stabilesc, în condiţiile prezentei legi, aptitudinea de utilizare, condiţiile de fabricaţie, de transport, de depozitare, de punere în operă şi de întreţinere a acestora. (2) La lucrările de construcţii care trebuie să asigure nivelul de calitate conform cerinţelor se vor folosi produse, procedee şi echipamente tradiţionale, precum şi altele noi pentru care există agremente tehnice corespunzătoare.

Cerinţa este restrictivă prin prisma disp. art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora (1) - Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent.

De remarcat şi împrejurarea că ofertantul câştigător nu a putut prezenta aceste agremente, rezultând că cerinţa nu este relevantă pentru îndeplinirea contractului, fiind restrictivă, de natură să împiedice participarea la procedură a operatorilor economici interesaţi.

În consecinţă, faptul că agrementele tehnice au fost solicitate doar pentru produsele/echipamentele noi nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al cerinţei.

Împrejurarea invocată de recurenta reclamantă privind lipsa unei contestaţii a potenţialilor ofertanţi, referitoare la cerinţa în discuţie, în perioada anterioară elaborării ofertelor, nu este un argument în sensul soluţionării favorabile a căii de atac, din moment ce stabilirea caracterului restrictiv al unei cerinţe menţionate în documentaţia de atribuire nu este condiţionată de formularea unor asemenea contestaţii.

Înalta Curte constată, în acord cu instanţa de fond, că cerinţa excede cadrului legal, cu atât mai mult cu cât disp. art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

Abaterea constând în declararea câştigătoare a unei oferte care nu îndeplineşte toate cerinţele minime de calificare solicitate a fost reţinută în raport cu neîndeplinirea următoarelor cerinţe: cerinţa pentru activitatea de lucrări şi furnizarea de mobilier solicitată de autoritatea contractantă prin Fişa de date la pct. III. 2.3.b) - Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului; lipsa avizului de funcţionare pentru activităţile de verificare şi punere în funcţiune pentru două aparate/echipamente medicale şi cerinţa privind experienţa similară în activitatea de furnizare/livrare de mobilier.

Sub aspectul primei cerinţe se reţine că autoritatea contractantă a solicitat:

"Copie după certificatul care atesta implementarea sistemului de management al calităţii ISO 9001 sau echivalent, valabil la data limită de depunere a ofertelor, pentru activitatea/activităţile ce fac obiectul contractului" şi "Copie după certificatul care atesta implementarea sistemului de management de mediu ISO 14001 sau echivalent, valabil la data limită de depunere a ofertelor, pentru activitatea/activităţile ce fac obiectul contractului."

Autoritatea contractantă, prin erata cu nr. x din 16 septembrie 2014, a modificat cerinţa cu privire la ISO 14001:2004, în sensul că solicita acest certificat doar pentru activitatea/activităţile de lucrări ce fac obiectul contractului. Modificarea a fost făcută în urma unei notificări primite de la un ofertant, în conformitate cu prevederile art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În procesul de evaluare a ofertelor, prin clarificarea cu nr. x din 16 octombrie 2014, autoritatea contractantă a solicitat câştigătorului la punctele nr. 6 şi nr. 7 să prezinte certificatele ISO 9001 şi ISO 14001 pentru activitatea de lucrări.

În Adresa de răspuns cu nr. x din 22 octombrie 2014, ofertantul câştigător a prezentat certificatele solicitate, însă acestea sunt ale subcontractantului E. SRL care va executa partea din contract aferentă execuţiei lucrărilor, prezentând şi Notificarea nr. x din 1 octombrie 2014 emisă de A., prin care SC B. SRL este informată că urmează ca în cel mai scurt timp să se procedeze la eliberarea certificatelor ISO 9001 şi 14001 pentru domeniul de activitate "construcţii civile şi industriale".

În data de 24 octombrie 2014, prin Adresa nr. x din 24 octombrie 2014, ofertantul câştigător a înaintat autorităţii contractante certificatul ISO 9001:2008 cu nr. QMS 80385 şi ISO 1400:2004 cu nr. EMS 80385, ambele emise la data de 23 octombrie 2014.

Înalta Curte constată că certificatele în discuţie nu au fost valabile la data deschiderii ofertelor, iar autoritatea contractantă a calificat un ofertant care nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie, motiv pentru care oferta acestuia trebuia declarată inacceptabilă şi respinsă ca atare. Totodată, potrivit certificatului ISO 9001:2008, înregistrat cu nr. TIC 15 100 53275, autoritatea contractantă nu face dovada că are implementat un sistem de management al calităţii pentru activitatea de furnizare mobilier, astfel că au fost încălcate disp. art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele minime de calificare.

Susţine recurenta reclamantă că la momentul deschiderii ofertelor, deşi nu erau emise în mod formal cele două certificate, era totuşi finalizată procedura pentru emiterea lor, iar la data evaluării efective a cerinţei - 27 octombrie 2014, autoritatea contractantă era în posesia certificatelor care dovedeau îndeplinirea cerinţei.

Susţinerea nu poate fi reţinută în sprijinul soluţiei de admitere a recursului câtă vreme data limită de depunere a ofertei expirase anterior şi nu este permisă completarea ofertei cu înscrisuri ulterior acestei date, fără încălcarea principului tratamentului egal al ofertanţilor, relevante din acest punct de vedere fiind şi disp. art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Sunt invocate în cererea de recurs şi disp. art. 193 şi art. 196 din acelaşi act normativ, care fac referire la obligaţia autorităţii contractante de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic care nu deţine un certificat de calitate, astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al protecţiei mediului.

Acest argument a fost analizat de prima instanţă şi înlăturat în mod corect, întrucât chiar reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a solicitat certificat ISO, nefiind posibil ca tocmai aceasta să considere că cerinţa putea fi îndeplinită şi prin alte documente, fără a încălca principiile tratamentului egal şi previzibilităţii.

Referitor la cea de-a doua cerinţă în discuţie, se reţine că în fişa de date a achiziţiei, la pct. III.2.2) - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat "Prezentare aviz de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii, în baza Ordinului Ministrului Sănătăţii nr. 748/2014 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a titlului XIX din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, referitoare la avizarea activităţilor în domeniul dispozitivelor medicale, pentru activităţile de tipul celor ofertate."

Din documentele de calificare depuse de ofertantul câştigător, reiese că furnizarea, livrarea, instalarea şi punerea în funcţiune a ecografelor şi colposcopului o va face subcontractantul declarat SC C. SRL, subcontractant care trebuia să prezinte pentru partea lui din contract avizele solicitate în fişa de date. Acesta a prezentat avizul de funcţionare nr. x din 9 iulie 2008 emis de Ministerul Sănătăţii pentru activităţi de import, comercializare şi depozitare. Pentru partea de reparare, verificare şi punere în funcţiune a prezentat avizul MSP nr. 3125 din 14 decembrie 2009 al SC D. S-a constatat faptul că SC D. SRL este în relaţii contractuale doar cu subcontractorul SC C. SRL. Întrucât între SC B. SRL şi SC D. SRL nu exista nicio relaţie contractuală, s-a constatat că ofertantul nu prezintă aviz de funcţionare din partea Ministerului Sănătăţii pentru partea de verificare şi punere în funcţiune a echipamentelor medicale furnizate de subcontractorul SC C. SRL.

Susţine recurenta reclamantă că, în condiţiile în care contractul încheiat de SC C. cu un terţ care se angajase să presteze serviciile de acest tip a constituit document al ofertei depuse la procedura de achiziţie publică, nu exista niciun impediment legal de a nu fi luat în considerare. Prin urmare, a operat răspunderea subcontractantului faţă de ofertantul câştigător şi pentru realizarea acestor servicii în raportul contractual care a decurs din atribuirea contractului de achiziţie publică. Răspunderea pentru realizarea acestor servicii se regăsea în relaţia contractuală dintre autoritatea contractantă, ofertant şi subcontractantul acestuia, contractul de prestări servicii încheiat de SC C. cu SC D. SRL fiind, implicit, opozabil autorităţii contractante.

Înalta Curte nu poate reţine această susţinere având în vedere că SC D. SRL nu şi-a asumat obligaţii contractuale faţă de autoritatea contractantă, relaţiile contractuale fiind stabilite de SC D. SRL cu subcontractantul ofertantului câştigător. Din acest motiv, în mod corect a apreciat prima instanţă că autoritatea contractantă nu are niciun instrument juridic de atragere a răspunderii terţului SC D. SRL în situaţia neîndeplinirii obligaţiilor. Prin urmare, pentru a stabili dacă este îndeplinită cerinţa privind avizarea activităţilor în domeniul dispozitivelor medicale, pentru activităţile de tipul celor ofertate, puteau fi avute în vedere doar avizele deţinute de subcontractorul SC C. SRL pentru echipamentele furnizate de acesta.

În privinţa celei de-a treia cerinţe, se constată că în fişa de date a achiziţiei, la pct. III.2.3) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat ca "suma valorilor cumulate ale produselor similare furnizate/livrate în ultimii 3 ani trebuie să fie de minim 3.000.000 RON fără TVA. Se vor prezenta certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

SC B. SRL a prezentat în cadrul ofertei contractul de furnizare nr. x din 13 iunie 2013, încheiat între Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Timişoara şi Asocierea SC B. SRL - SC F. SRL, având ca obiect şi furnizarea de mobilier, dar din documentele existente la dosarul achiziţiei nu reiese de care dintre aceşti asociaţi a fost furnizor.

În urma unei solicitări de clarificări adresate de G. privind acest aspect, autoritatea contractantă nu a furnizat nicio informaţie suplimentară. Furnizarea de mobilier medical şi nemedical a fost individualizată distinct atât în prezentarea obiectului contractului, cât şi la cod CPV [33192000-2 mobilier medical (Rev. 2)] în cadrul documentaţiei de atribuire, astfel încât ofertantul câştigător trebuia să demonstreze că are experienţă în acest domeniu.

Recurenta reclamantă afirmă că furnizarea de produse similare în regim de asociere, justificată prin Contractul nr. x din 13 iunie 2013 prezentat în ofertă, este de natură să facă dovada experienţei similare cu privire la furnizarea de bunuri accesorii ca mobilierul, care au servit echipamentelor medicale - bunuri principale, certificatul constatator atestând executarea corespunzătoare a contractului. Prin urmare, achiziţia de mobilier a avut un caracter secundar, prin raportare la obiectul contractului, situaţie ce determină ca factorul de experienţă similară aferentă acestei activităţi să se subordoneze experienţei similare pentru activitatea principală - furnizarea de echipamente medicale.

Înalta Curte constată că neîndeplinirea cerinţei în discuţie a fost reţinută prin prisma faptului că nu rezultă din documentaţia depusă care dintre cei doi membri ai asocierii, care a încheiat Contractul nr. x din 13 iunie 2013, respectiv SC B. SRL sau SC F. SRL, a avut calitatea de furnizor al produselor similare.

Nu se contestă existenţa acestui contract depus în dovedirea experienţei similare, dar în condiţiile în care reclamanta nu a probat care dintre cei doi membri ai asocierii a furnizat produsele, nu se poate considera că a făcut dovada îndeplinirii de către ofertantul câştigător a cerinţei referitoare la experienţa similară.

În consecinţă, în mod legal au fost aplicate reducerile procentuale pentru săvârşirea abaterilor constând în solicitarea îndeplinirii unor specificaţii tehnice discriminatorii prin caietul de sarcini şi, respectiv, neîndeplinirea de către oferta câştigătoare a tuturor cerinţelor minime de calificare solicitate

2.1.2. Cu privire la recursul formulat de pârât se constată că este nefondat, însă prin prisma calificării contractului încheiat de reclamantă în urma derulării procedurii de achiziţie publică drept un contract de lucrări şi nu un contract de furnizare, cum susţine recurentul pârât, şi nici un contract mixt, cum a reţinut instanţa de fond.

În considerentele sentinţei se arată, cu privire la prima neregulă/abatere constând în faptul că autoritatea contractantă nu a publicat un anunţ de participare corespunzător, având în vedere valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, că AM-MDRAP a reţinut că autoritatea contractantă nu a aplicat dispoziţiile art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează obligaţia de publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui anunţ de participare corespunzător, în condiţiile în care contractul de achiziţie publică de lucrări, astfel cum a fost calificat de autoritatea contractantă, sub aspectul naturii sale juridice, atribuit prin procedura "cerere de oferte", a inclus şi furnizarea de produse, a căror valoare estimată a depăşit pragul prevăzut pentru această procedură, situaţie care ar fi determinat obligaţia autorităţii contractante de a utiliza procedura de atribuire "licitaţie deschisă", ce presupunea publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În nota justificativă nr. x din 25 august 2014 privind selectarea procedurii de atribuire, conform art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă, raportându-se la pragul stabilit pentru contractul de lucrări, a stabilit că aceasta se încadrează la procedura de cerere de ofertă.

În nota justificativă nr. x din 25 august 2014 privind determinarea valorii estimate, aceasta este detaliată după cum urmează:

- valoare cheltuieli construcţii şi instalaţii, utilaje, echipamente tehnologice şi funcţionale cu montaj: 3.507.979,68 RON fără TVA;

- valoare maşini, utilaje şi instalaţii pentru ocrotirea sănătăţii: 2.442.760 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli mobilier specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate: 697.068,00 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli cu organizarea de şantier, în sumă de 128.429,94 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli diverse şi neprevăzute, în sumă de 152.002,84 RON fără TVA.

Având în vedere cursul euro din nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziţie, respectiv 1 euro = 4,4109 RON la cursul BNR din data de 22 august 2014, reiese faptul că valoarea estimată în euro a maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor pentru ocrotirea sănătăţii este de 553.800,81 euro, iar a mobilierului specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate este de 158.033,05 euro.

Problema de drept supusă judecaţii este modul de calificare a contractului în litigiu, respectiv dacă este contract de achiziţie publică de lucrări, contract de furnizare de produse sau contract de achiziţie mixt, precum şi regimul juridic aplicabil din punct de vedere al pragului reglementat de disp. art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora "peste pragul prevăzut la art. 19, autoritatea contractantă poate aplica procedura de cerere de oferte în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în RON al următoarelor praguri: a) pentru contractul de furnizare: 130.000 euro; b) pentru contractul de servicii: 130.000 euro; c) pentru contractul de lucrări: 5.000.000 euro."

Reclamanta s-a raportat la contractul de lucrări, iar pârâta la contractul de furnizare.

Curtea a constatat că, în fapt, contractul de achiziţie publică a conţinut atât elemente specifice unui contract de achiziţii publice de lucrări, cât şi elemente specifice tipului de contract de achiziţii publice - furnizare de produse, faţă de valorile sensibil apropiate neputându-se reţine că cel de lucrări este derizoriu sau nesemnificativ în raport de valoarea celui de furnizare. Astfel, contractul în speţă este unul mixt, neputând fi calificat exclusiv ca un contract de lucrări sau ca un contract de furnizare; acest tip de contract mixt nu a fost avut în vedere de forma legii la data acestei achiziţii.

Curtea a constatat că noţiunea de contract de achiziţie mixt a fost reglementată expres abia prin Directiva nr. 24/2014/UE privind achiziţiile publice, publicată în Jurnalul Oficial al UE în data de 28 martie 2014, ce a asigurat cadrul legal prioritar pentru autorităţile contractante în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice mixte.

Faptul că, până la apariţia şi transpunerea acestei directive, legea naţională nu conţinea prevederi exprese nu duce la concluzia vidului legislativ, trebuind a fi aplicate normele interne cele mai pertinente în raport cu scopul reglementării legale. Instanţa de fond a precizat că nu consideră Directiva 24/2014 aplicabilă contractului de faţă şi a menţionat că legiuitorul european a adoptat regula ca, în cazul contractelor de achiziţii mixte ale cărui componente nu pot fi separate în mod obiectiv, să se aplice regimul juridic determinat pe baza obiectului principal al contractului.

Instanţa a precizat că această regulă nu se aplică în mod direct litigiului de faţă şi a reţinut că la stabilirea tipului de contract, în speţă "contract de lucrări", s-a avut în vedere faptul că executarea şi finalizarea lucrărilor specifice de construcţie a fost condiţionată de neîntreruperea activităţii medicale în Ambulatoriu, împrejurare care a impus furnizarea concomitentă a echipamentelor medicale aferente dotării spaţiilor în cauză, supuse reabilitării. Simultaneitatea realizării executării lucrărilor de construcţii cu furnizarea şi instalarea dotărilor aferente nu a modificat regimul de contract de lucrări, în condiţiile în care achiziţia principală a fost reprezentată de lucrări (sub aspectul ponderii cantitative şi valorice), iar furnizarea de dotări s-a realizat cu titlu accesoriu, elemente care au concurat la îndeplinirea funcţiei tehnice şi economice a construcţiei în ansamblul său. În acest sens trebuie interpretate dispoziţiile alin. (2) al art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, care definesc construcţia ca obiect ce asigură tipicitatea contractului de lucrări, cu atât mai mult cu cât achiziţia publică în concret a vizat reabilitarea unui imobil existent, în condiţii de continuitate a activităţii specifice.

La elaborarea graficului de execuţie, document supus actualizării, în funcţie de executarea lucrărilor de reabilitare, de comun acord de părţile contractante, s-a avut în vedere faptul că amplasamentul lucrărilor de reabilitare şi furnizare de produse (dotare) nu putea fi pus la dispoziţia constructorului-furnizor decât etapizat, în condiţiile în care activitatea specifică a Ambulatoriului Spitalului Judeţean de Urgenţă Târgu Jiu nu putea fi sistată, din motive evidente (interes public - continuitate de furnizare de servicii medicale).

Situaţia de fapt îşi are corespondent în dispoziţiile art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, care definesc contractul de lucrări, inclusiv prin prisma realizării prin orice mijloace a unei construcţii care corespunde necesităţii şi obiectivelor autorităţii contractante, nelimitând, prin urmare, obiectul acestui tip de contract la una dintre activităţile cuprinse în anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006 sau la execuţia propriu-zisă a unei construcţii, respectiv, proiectarea şi execuţia unei construcţii.

Astfel, anunţul de participare, pe care pârâta îl considera obligatoriu, era justificat numai în cazul în care autoritatea contractantă lua decizia de a acorda contracte separat pentru cele două obiective ale contractului mixt, situaţie în care regimul juridic aplicabil acestora urma să fie stabilit exclusiv pe baza caracteristicilor celor două achiziţii avute în vedere.

În condiţiile în care s-a optat pentru un contract unic mixt, iar raportat la motivarea din Nota justificativă nr. x/25 august 2014, s-a avut în vedere regimul juridic al unui contract de lucrări, prin raportare la obiectul principal al contractului - execuţie lucrări, a devenit exclusiv operabilă procedura de atribuire "cerere de oferte", procedură stabilită în conformitate cu prevederile art. 124, lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cumulul valorilor estimate pentru elementele specifice de lucrări şi produse situându-se sub acest prag - 5.000.000 de euro fără TVA.

Înalta Curte constată că la data derulării achiziţiei publice în discuţie legislaţia nu reglementa tipul de contract mixt de achiziţie publică, astfel încât calificarea tipului de contract pe care reclamanta urma să îl atribuie - contract de lucrări sau contract de furnizare - trebuie făcută prin raportare la valorile estimate ale elementelor specifice celor două componente - de lucrări, respectiv de furnizare, componenta având valoarea cea mai mare urmând să determine natura juridică a contractului. De altfel, în cererea de recurs recurenta pârâtă are în vedere această valoare estimată atunci când califică drept contract de furnizare contractul încheiat de reclamantă, dată fiind valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului, reprezentând procentul de 52,48% din valoarea estimată a contractului.

În acest sens este deosebit de relevantă nota justificativă nr. x din 25 august 2014 privind determinarea valorii estimate, care a fost invocată şi de prima instanţă.

Potrivit acestei note, valoarea estimată a contractului este de 6.928.240,46 RON, formată din:

- valoare cheltuieli construcţii şi instalaţii, utilaje, echipamente tehnologice şi funcţionale cu montaj: 3.507.979,68 RON fără TVA, care la rândul său este compusă din 2 sume, respectiv: valoare construcţii şi instalaţii - 3.091.569,68 RON fără TVA şi valoare utilaje, echipamente tehnologice şi funcţionale cu montaj - 416.410,00 RON fără TVA;

- valoare maşini, utilaje şi instalaţii pentru ocrotirea sănătăţii: 2.442.760 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli mobilier specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate: 697.068,00 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli cu organizarea de şantier, în sumă de 128.429,94 RON fără TVA;

- valoare cheltuieli diverse şi neprevăzute, în sumă de 152.002,84 RON fără TVA.

În cererea de recurs pârâtul susţine că valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului, cu sau fără montaj, este de 3.556.238,00 RON fără TVA, valoare net superioară valorii lucrărilor ce fac obiectul contractului şi care reprezintă 52,48% din valoarea estimată a contractului (fără cheltuieli diverse şi neprevăzute). În consecinţă, obiectul principal al contractului este unul de furnizare şi nu unul de lucrări.

Pentru a stabili procentul de 52,48% din valoarea estimată a contractului, pârâtul foloseşte următorul mod de calcul: la valoarea maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor pentru ocrotirea sănătăţii de 2.442.760 RON fără TVA şi a cheltuielilor cu mobilierul specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate de 697.068,00 RON fără TVA adaugă suma de 414.410,00 fără TVA.

Cu privire la acest mod de calcul menţionat în cererea de recurs, instanţa de control judiciar reţine următoarele aspecte: pe de o parte, în nota de neconformitate prin care s-au aplicat reducerile procentuale contestate şi în decizia de soluţionare a contestaţiei administrative pârâtul nu face referire la un asemenea mod de calcul, acesta fiind prezentat pentru prima dată în cererea de recurs.

Astfel, în nota de neconformitate se reţine, cu privire la prima abatere, că "având în vedere cursul euro din nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziţie, respectiv 4,4109 RON - curs BNR la data de 22 august 2014, se poate observa că valoarea estimată în euro a maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor pentru ocrotirea sănătăţii este de 553.800,81 euro, iar a mobilierului specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate este de 158.033,05 euro. Conform O.U.G. nr. 34/2006, la art. 124 lit. a) având în vedere valoarea estimată în euro a echipamentelor medicale şi a mobilierului autoritatea contractantă nu mai putea aplica procedura de cerere de ofertă". Rezultă, aşadar, că în acest act administrativ pârâtul a considerat că valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului este formată din cele două sume anterior menţionate: 553.800,81 euro - valoarea estimată în euro a maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor pentru ocrotirea sănătăţii şi 158.033,05 euro - valoarea mobilierului specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate, rezultând un total de 711.833,86 euro.

De asemenea, în Decizia nr. 304 din 26 octombrie 2015 prin care pârâtul a respins contestaţia formulată împotriva notei de neconformitate sunt reluate menţiunile din nota contestată, referitoare la valorile produselor ce urmau a fi livrate în cadrul contractului de achiziţie publică, fără prezentarea unor argumente suplimentare în sensul menţinerii legalităţii notei sub aspectul săvârşirii primei abateri pentru care a fost aplicată reducerea de 25% din valoarea contractului atribuit.

În cererea de recurs însă, pârâtul adaugă la această sumă de 711.833,86 euro (compusă din valoarea maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor pentru ocrotirea sănătăţii de 2.442.760 RON fără TVA, echivalentul a 553.800,81 euro, şi a cheltuielilor cu mobilierul specific dotării infrastructurii serviciilor de sănătate de 697.068,00 RON fără TVA, echivalentul a 158.033,05 euro) şi valoarea utilajelor, echipamentelor tehnologice şi funcţionale cu montaj de 414.410,00 fără TVA, ajungându-se la un total de 3.556.238,00 RON fără TVA.

Pe de altă parte, conform notei justificative nr. x din 25 august 2014, suma de 414.410,00 fără TVA reprezintă valoarea utilajelor, echipamentelor tehnologice şi funcţionale cu montaj şi este inclusă în suma de 3.507.979,68 RON fără TVA reprezentând valoare cheltuieli construcţii şi instalaţii, utilaje, echipamente tehnologice şi funcţionale cu montaj, alături de suma de 3.091.569,68 RON fără TVA reprezentând valoarea construcţiilor şi instalaţiilor.

Deci, potrivit modului de calcul prezentat de pârât în recurs, suma de 414.410,00 fără TVA, care face parte din suma de 3.507.979,68 RON fără TVA, reprezentând valoarea estimată a cheltuielilor cu execuţia lucrărilor, este inclusă, deopotrivă, şi în valoarea estimată a cheltuielilor specifice elementelor de furnizare dotări.

În afara faptului că, aşa cum s-a arătat, respectivul mod de calcul este invocat pentru prima dată în recurs, se mai reţine şi faptul că pârâtul nu argumentează în niciun fel de ce valoarea utilajelor, echipamentelor tehnologice şi funcţionale cu montaj face parte din componenta de furnizare produse şi nu din cea de executare lucrări, nu precizează niciun temei de drept care ar justifica o asemenea modalitate de stabilire a valorii estimate a furnizării produselor, astfel că va fi respinsă critica vizând ponderea mai mare pe care o are în cadrul valorii estimate a contractului de achiziţie publică valoarea produselor ce urmau să fie livrate în cadrul contractului.

Totodată, pârâtul nu argumentează de ce la calcularea procentului de 52,48% din valoarea estimată a contractului, valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute nu fac parte din valoarea estimată a contractului, în condiţiile în care H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, invocată de recurenta reclamantă în întâmpinarea depusă în dosarul de recurs, în combaterea modului de calcul prezentat de pârât în cererea de recurs, prevede în Anexa 5 - Deviz general privind cheltuielile necesare realizării obiectivului de investiţie/lucrărilor de intervenţie, cap. 5 - Alte cheltuieli, pct. 5.3. - Cheltuieli diverse şi neprevăzute.

Mai mult, deşi întâmpinarea a fost comunicată recurentului pârât, acesta nu a înţeles să exprime niciun punct de vedere cu privire la incidenţa acestui act normativ în cauză şi la susţinerea recurentei reclamante potrivit căreia modalitatea de repartizare a categoriilor de cheltuieli pe care a utilizat-o este susţinută de Structura şi metodologia de elaborare a Devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, aprobată prin H.G. nr. 28/2008 - anexa 5 unde, la cap. 4 "Cheltuieli pentru investiţia de bază", categoriile de cheltuieli aferente dotărilor şi, în anumite condiţii, utilajele fără montaj, sunt reflectate distinct şi se încadrează, sub aspectul tipului de contract, exclusiv în componenta de furnizare. Celelalte categorii de cheltuieli se încadrează în componenta de lucrări la care se adaugă cheltuielile cu organizarea de şantier şi cheltuieli diverse şi neprevăzute.

În consecinţă, contractul încheiat în urma derulării procedurii de achiziţie publică este un contract de lucrări, prin raportare la valoarea estimată a elementelor specifice componentei de lucrări a contractului, care este mai mare decât valoarea estimată a elementelor specifice componentei de furnizare, iar autoritatea contractantă în mod corect a aplicat procedura de cerere de oferte, întrucât valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în RON al sumei de 5.000.000 euro stabilită de art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de aceste argumente, prin prisma calificării contractului ca fiind un contract de lucrări şi nu un contract mixt, instanţa de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea susţinerii recurentului pârât potrivit căreia autoritatea contractantă nu a solicitat ofertanţilor ca execuţia lucrărilor şi furnizarea produselor să fie făcută astfel încât activităţile medicale din ambulatoriu să nu fie întrerupte, neputându-se reţine ca pertinentă susţinerea că echipamentele şi dotările trebuiau livrate concomitent cu execuţia lucrărilor de reabilitare şi nu puteau fi livrate separat sau că acest fapt ar fi putut determina stabilirea tipului de contract.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de recurenţi, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială - Judeţul Gorj.

Respinge recursurile formulate de Unitatea Administrativ-Teritorială - Judeţul Gorj şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 1890 din 3 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 iulie 2019.

GGC - LM