Petition for review against public procurement financial correction and refusal of CJEU reference dismissed as unfounded

Asupra cererii de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, sub nr. x/2015, reclamanta A. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12 octombrie 2014 şi a Deciziei nr. 26 din 10 aprilie 2015 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă.

Prin Sentinţa nr. 2860 din 4 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată excepţia inadmisibilităţii acţiunii, respingând atât acţiunea precizată şi completată de reclamanta A. cât şi cererea de chemare în garanţie a Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice.

2. Hotărârile supuse revizuirii

Prin Încheierea din data de 16 mai 2018 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de recurenta-reclamantă A. SA.

Prin Decizia nr. 2862 din 19 septembrie 2018 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta A. SA împotriva Sentinţei nr. 2860 din 4 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Pentru a decide astfel, instanţa de control judiciar a avut în vedere că recursul formulat în cauză a fost întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. reţinând că:

Dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează nemotivarea sau motivarea contradictorie a hotărârii dar aceste motive de recurs nu au fost reţinute în condiţiile în care instanţa de fond, cu respectarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) pct. b C. proc. civ., a arătat pe larg motivele de fapt şi drept pe care şi-a întemeiat soluţia pronunţată, motivare ce permite instanţei de recurs să verifice aplicarea corectă a dispoziţiilor legale în raport cu situaţia de fapt.

Instanţa de fond a analizat argumentele expuse pe larg de reclamantă prin cererea de chemare în judecată fiind combătute în raport de dispoziţiile legale incidente ţinând cont de întreaga situaţie factuală ce vizează procedura de atribuire a Contractului de execuţie lucrări nr. x din 26 februarie 2010, în valoare totală de 10.788.037,54 RON fără TVA.

S-a arătat că recurenta susţine că hotărârea primei instanţe este contradictorie din perspectiva faptului că nu a determinat cadrul legal, respectiv normele de drept aplicabile, fiind încălcat totodată principiul neretroactivităţii legii civile consacrat de art. 15 din Constituţie.

Referitor la acest argument Înalta Curte a reţinut că este adevărat că atât Contractul de finanţare cât şi Contractul de lucrări ce a făcut obiectul verificării au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 dar trebuie reţinut că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006 dar în jurisprudenţă CJUE în cauza C-89/14 s-a statuat că, deşi principiul securităţii juridice nu impune aplicarea retroactivă a unei reglementări, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată şi efectelor ulterioare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, în cauzele conexe C 260/2014 şi C 261/2014 CJUE a stabilit că "Principiul securităţii juridice şi protecţia încrederii legitime" trebuie interpretat în sensul că, deşi nu se opune aplicării, de către un stat membru, a unei corecţii financiare reglementată printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efecte viitoare ale unor situaţii apărut sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante.

În concluzie, hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru instanţele naţionale, noile reglementări fiind aplicabile efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

S-a reţinut că la data săvârşirii neregulilor reţinute în prezenta cauză în procedura de atribuire a contractului de lucrări, era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, noţiunea de neregularitate fiind definită şi în articolul 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Ca urmare, având în vedere jurisprudenţa CJUE cu referire la cauzele conexe C-260/2014, C-261/2014, C 89/14, precum şi faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, nu s-a reţinut încălcarea principiului neretroactivităţii legii, aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 pentru neregulile săvârşite anterior intrării în vigoare a ordonanţei fiind corectă, noile reglementări fiind aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Nu s-a reţinut că hotărârea primei instanţe este "contradictorie", în condiţiile în care aceasta a răspuns argumentelor expuse de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, a stabilit normele de drept incidente prin raportare la dispoziţiile comunitare, respingând totodată motivat criticile vizând încălcarea principiului neretroactivităţii legii.

Instanţa de fond a stabilit că prin actele contestate s-a constatat încălcarea prevederilor contractului de finanţare (Anexa IV şi Regulamentul CE nr. 1083/2006) constatările echipei de audit a Curţii de Conturi a României care a făcut trimitere la dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi Directiva nr. 2004/18/CE nefăcând obiectul controlului de legalitate în acest cadru procesual, instanţa de fond arătând pe larg dispoziţiile legale incidente în raport de care a soluţionat cauza.

S-a subliniat că atât doctrina cât şi jurisprudenţa au statuat că judecătorul nu este obligat să răspundă fiecărui argument din cele pe care părţile le invocă în susţinerea unei şi aceleiaşi cereri, instanţa de fond analizând în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse, respectând astfel atât dispoziţiile naţionale, cu referire la dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. cât şi exigenţele impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 487 pct. 6 C. proc. civ. nefiind incident.

Nici motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu au fost reţinute, instanţa de fond interpretând şi aplicând corect dispoziţiile de drept material incidente.

Cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii ţinând cont de faptul că recurenta a invocat acest motiv de recurs şi din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6, critici ce au fost analizate din perspectiva primului motiv de recurs, s-a arătat că nu se impun a fi reluate argumentele pentru care instanţa de recurs, cu referire la dispoziţiile comunitare şi jurisprudenţa CJUE a constatat că instanţa de fond a reţinut corect respectarea principiului neretroactivităţii.

Recurenta a arătat că în cauză nu sunt incidente prevederile Regulamentului CE nr. 1083/2006 în condiţiile în care în cuprinsul actelor contestate intimatul nu a făcut referire la norma comunitară.

Această susţinere nu a fost reţinută în condiţiile în care Regulamentul are aplicabilitate generală fiind aplicat direct de statele membre în raport de dispoziţiile art. 288 TFUE fiind parte a legislaţiei naţionale.

Este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, reţinută ca fiind incidentă de prima instanţă, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale dar ulterior, respectiv la 26 mai 2016, s-a pronunţat CJUE în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 prin care s-a stabilit că noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În prezenta cauză, la data săvârşirii neregulilor reţinute prin actele contestate era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale iar hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru instanţa naţională.

Ca urmare, având în vedere Hotărârile CJUE precum şi faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, s-a arătat că este corectă şi aplicarea corecţiei financiare reglementată prin actul nou pentru neregulile săvârşite anterior intrării în vigoare a ordonanţei.

Nu a fost reţinute nici criticile recurentei cu referire la neregularităţile reţinute în sarcina sa, respectiv criteriile restrictive din documentaţia de atribuire, având în vedere atât obligaţiile asumate prin contractul de finanţare, respectiv Anexa VI - "Instrucţiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, furnizare de servicii…" cât şi dispoziţiile art. 7 lit. A) alin. (25) din Contractul de finanţare.

S-a avut în vedere că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, la atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 26 februarie 2010, a stabilit criterii minime de calificare şi selecţie restrictive, respectiv la Capitolul V din Fişa de date a achiziţiei, punctul V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul V.4.3 - Informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului, respectiv un şef de şantier cu studii de inginerie - construcţii civile, cu o vechime de cel puţin 15 ani şi o experienţă similară pe poziţia de conducere a şantierului de cel puţin 5 ani; angajat cu carte de muncă; minim un inginer specialist instalaţii angajat cu carte de muncă; un RTE cu o vechime de cel puţin 15 ani în domeniu.

Criteriile minime de calificare vizând vechimea de cel puţin 15 ani pentru personalul de specialitate angajat cu carte de muncă s-a arătat că sunt cerinţe restrictive care au avut ca finalitate îngrădirea nejustificată a participării potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

Şi cerinţa vizând personalul de specialitate care trebuie să fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" s-a apreciat că este o cerinţă restrictivă şi excesivă, ce are ca rezultat restricţionarea participării ofertanţilor la procedură, argumentele expuse de prima instanţă cu referire la cerinţele minime de calificare fiind corecte.

Ţinând cont de prevederile din Anexa VI la Contractul de finanţare, art. 7 lit. A) alin. (25) din contract, de dispoziţiile naţionale şi comunitare, respectiv H.G. nr. 597/2007, H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 66/2011 şi Regulamentul CE nr. 1083/2006, raportat la situaţia de fapt s-a constat că cerinţele impuse de recurenta-reclamantă la atribuirea contractului de lucrări sunt restrictive, fiind nerelevante în raport de valoarea şi complexitatea contractului, cerinţe prin care s-a restricţionat fără o justificare rezonabilă participarea la procedura de atribuire a potenţialilor ofertanţi interesaţi.

Jurisprudenţa CJUE invocată de recurentă cu referire la criteriile de calificare nu are corespondent în cauza de faţă, criteriul vizând vechimea personalului specializat de cel puţin 15 ani şi o experienţă similară în poziţia de conducere a şantierului de cel puţin 5 ani, şi angajaţi cu carte de muncă, fiind cerinţe care au restricţionat participarea la procedura de atribuire, criterii ce au fost analizate în raport de întreaga situaţie factuală expusă, cerinţele restrictive nefiind justificate de "un interes general" aşa cum susţine recurenta.

Principiul proporţionalităţii reţinut prin actele contestate vizează corecţia aplicată, principiu ce a fost respectat prin aplicarea corecţiei de 5% din valoarea contractului de lucrări, cuantumul fiind stabilit cu aplicarea prevederilor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, cuantum orientat spre minimum, ţinând cont de gravitatea scăzută a abaterii în raport de întreaga situaţie de fapt.

Autoritatea contractantă avea dreptul să solicite în fişa de date a achiziţiei îndeplinirea unor condiţii generale vizând capacitatea tehnică şi profesională dar cerinţa specială, respectiv vechimea de 15 ani în activitate, vechime într-un anumit domeniu sunt cerinţe restrictive ce au limitat dreptul potenţialilor ofertanţi să participe la procedură deşi îndeplineau condiţiile generale prevăzute de Ordinul nr. 597/2007 privind Procedura de autorizare a diriginţilor de şantier.

Şi cerinţa "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" este excesivă şi a restricţionat participarea ofertanţilor care nu aveau personal propriu de specialitate dar care avea posibilitatea legală de a încheia contracte civile cu persoane fizice sau juridice specializate în domeniul solicitat.

În Anexa VI la Contractul de finanţare s-a stabilit că pe parcursul întregului proces de achiziţie publică trebuie respectate mai multe principii, printre care nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea fiind definite, ofertantul fiind obligat să stabilească criterii obiective cu respectarea principiului proporţionalităţii, care reprezintă asigurarea corelaţiei între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.

Faţă de situaţia factuală expusă, s-a constatat că instanţa de fond în mod corect a stabilit că sunt excesive criteriile minime de calificare, criterii ce au încălcat prevederile Anexei VI la Contractul de finanţare, principiile nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi proporţionalităţii invocate de recurentă prin motivele de recurs fiind definite expres în Anexa VI şi analizate de prima instanţă, concluziile expuse fiind corecte şi însuşite de instanţa de recurs.

Recurenta a arătat că instanţa a încălcat dispoziţiile art. 970 C. civ. (1864) ce vizează forţa obligatorie a convenţiilor legal făcute, dar omite că Anexa VI la Contractul de finanţare stabileşte obligaţiile părţilor, obligaţii ce au fost încălcate prin impunerea criteriilor de calificare şi selecţie restrictive, criterii nerelevante în raport de valoarea şi complexitatea contractului, ce au restricţionat participarea la procedura de atribuire a potenţialilor ofertanţi interesaţi.

De asemenea, s-a arătat că instanţa de fond în mod corect a respins cererea de chemare în garanţie a Statului Român prin Ministerul Finanţelor, hotărârea fiind motivată cu respectarea dispoziţiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ., invocarea dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. fiind formală, criticile invocate subsumându-se dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din conţinutul cererii de chemare în garanţie culpa Statului Român invocată de recurenta-reclamantă constă în "nearmonizarea corespunzătoare a legislaţiei interne cu legislaţia europeană" dar omite că la data încheierii Contractului de finanţare şi a Contractului de lucrări era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, înlăturând orice normă internă contrară.

Potrivit art. 288 TFUE, regulamentul are aplicabilitate generală, fiind obligatoriu pentru toate statele membre în UE. Este adevărat că statele membre au obligaţia de a modifica legislaţia în conformitate cu acesta dar regulamentul se aplică direct, independent de orice lege internă, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 72 - 74 C. proc. civ.

Jurisprudenţa CJUE invocată de recurentă nu este aplicabilă în cauza de faţă, nefiind în prezenţa unei implementări necorespunzătoare a normelor europene în dreptul intern, argumentele expuse pe larg de prima instanţă fiind corecte.

3. Cererea de revizuire

La data de 3 decembrie 2018 SC A SA a formulat cerere de revizuire împotriva Deciziei nr. 2862 din 19 septembrie 2018 şi împotriva încheierii din data de 16 mai 2018 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cererea fiind întemeiată pe dispoziţiile art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

I. Cu privire la Încheierea din 16 mai 2018 prin care a fost respinsă cererea de sesizare a CJUE se susţine de către revizuetă că instanţa de recurs a încălcat art. 267 al treilea paragraf TFUE în raport de care revizuenta recurentă a solicitat sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebări preliminare, relevante în soluţionarea cauzei vizând interpretarea normelor dreptului UE (Regulamentul 1083/2006, Directiva 18/2004 şi principiile în materia achiziţiilor publice, reflectate şi în jurisprudenţa CJUE cu privire la: pe de-o parte, capacitatea tehnică şi profesională şi criteriile care pot fi impuse în mod legitim de către o autoritate contractantă şi, pe de altă parte, aplicabilitatea dispoziţiilor din dreptul Uniunii în situaţia în care există un beneficiar al unor fonduri structurale.

Se arată şi că prin refuzul său de sesizare a CJUE Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a încălcat şi art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.

S-a susţinut că în realitate ICCJ a încălcat dreptul de acces la instanţa europeană competentă să interpreteze dreptul UE în materiile vizate de întrebări.

Astfel, s-a argumentat că la aplicarea dreptului intern, instanţele naţionale sunt obligate să interpreteze dispoziţiile dreptului european în lumina textului şi finalităţii acestuia. Această obligaţie este inerentă sistemului Tratatului FUE, instanţele naţionale fiind obligate să asigure deplina eficacitate a dreptului Uniunii atunci când judecă litigiile cu care sunt sesizate, potrivit principiului interpretării conforme.

Potrivit art. 267 paragraful al treilea TFUE, instanţa a cărei hotărâri nu mai pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern este obligată să se adreseze Curţii atunci când se solicită interpretarea unei norme a Uniunii, relevante în speţa dedusă judecăţii. Acest text, instituie în favoarea oricărei părţi dreptul de a solicita instanţei de ultimă jurisdicţie sesizarea Curţii de Justiţie pentru a se pronunţa în cadrul procedurii hotărârii preliminare asupra interpretării unei dispoziţii dintr-un act al Uniunii, incident în cauză.

S-a precizat şi că art. 2 alin. (1) din Legea nr. 340/2009 prevede că în cazul în care cererea de sesizare a Curţii de Justiţie este formulată în faţa unei instanţe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor de atac, solicitarea de a se pronunţa cu titlu preliminar este obligatorie, dacă aceasta este necesară pentru pronunţarea unei hotărâri în cauză.

Tot raportat la dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 340/2009 revizuenta arată că dreptul intern nu prevede o cale de atac împotriva încheierii/hotărârii prin care este respinsă solicitarea sesizării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Ca urmare, justifică admisibilitatea cererii de revizuire întemeiate pe încălcarea dreptului Uniunii Europene prin refuzul ICCJ de sesizare a CJUE, prin aceea că reprezintă singurul remediu intern de corectare/revizuire a încălcării din cauză, în condiţiile în care hotărârea de refuz a trimiterii unei întrebări preliminare de către instanţa de recurs nu este prevăzută cu cale de atac ordinară potrivit dreptului intern, făcând trimitere şi la doctrină în acest sens.

Consideră că refuzul sesizării cu întrebările preliminare propuse nu este conform cu normele dreptului european în condiţiile în care instanţa de recurs nu a făcut o verificare în concret a dispoziţiilor europene şi a jurisprudenţei CJUE invocate în motivarea cererii. Instanţa nu a arătat motivele pentru care consideră că dispoziţiile şi jurisprudenţa invocate nu ar fi fost incidente în cauză, limitându-se în a argumenta că revizuenta ar fi dorit obţinerea unei decizii de îndrumare şi nu de interpretare a normelor din dreptul Uniunii, care să ajute instanţa naţională la aplicarea corectă a jurisprudenţei CJUE invocate şi considerată ca fiind clară, nenecesitând alte lămuriri din partea CJUE.

Revizuenta susţine şi că prin refuzul transmiterii unei întrebări preliminare i s-a încălcat şi dreptul de acces la instanţa europeană competentă în asigurarea interpretării dreptului Uniunii în scopul aplicării unitare la nivelul tuturor statelor membre.

Invocă în acest sens dispoziţiile art. 47 şi art. 52 alin. (2) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, arătând că ambele izvoare de drept supreme, Constituţia la nivel naţional şi Carta la nivel european, interzic restrângerea dreptului de acces la instanţă pe cale jurisprudenţială. Orice interpretare a art. 21 alin. (2) din Legea 554/2004 în sensul că acest motiv de revizuire ar include doar protecţia unui drept substanţial prevăzut de norma europeană încălcată, exceptând astfel chiar protecţia drepturilor fundamentale, ar fi în contradicţie cu art. 21 alin. (2) din Constituţie şi art. 52 alin. (2) teza I din Cartă. Soluţia este de a aplica norma europeană, în baza dispoziţiilor art. 148 alin. (2) din Constituţie.

Ca urmare, revizuenta susţine că, prin refuzul de a transmite o întrebarea preliminară pe care a formulat-o în recurs i s-a încălcat dreptul de acces la singura instanţă care ar fi putut oferi o interpretare dispoziţiilor invocate.

Mai arată şi că refuzul de a adresa o întrebare preliminară este analizat şi în doctrina europeană în care se arată necesitatea motivării respingerii sesizării în vederea respectării dreptului Uniunii. Orice respingere arbitrară şi nemotivată conduce la chiar la încălcarea dreptului de a beneficia de o judecată.

Refuzul instanţei de recurs de transmitere a unei întrebări preliminare pe motiv că aceasta ar fi inadmisibilă deoarece ar fi urmărit să conducă la dezlegarea fondului litigiului nu este conformă cu Recomandările CJUE referitoare la efectele trimiterilor preliminare 2012/C338/01 pct. 12, 13 şi 14 prin care se menţionează că o instanţă ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern este obligată să sesizeze Curtea cu o astfel de cerere, cu excepţia cazului în care există deja o jurisprudenţă în materia respectivă (iar în contextul eventual nou nu există nicio îndoială reală cu privire la posibilitatea de a aplica în speţă această jurisprudenţă) sau a cazului în care interpretarea corectă care trebuie dată normei de drept în cauză este evidentă.

Consideră că motivarea din decizia atacată îmbracă forma unei sancţionări nejustificate a petentei pentru modul de formulare al întrebărilor şi nu respectă cerinţele din Recomandările CJUE referitoare la efectele trimiterilor preliminare 2012/C338/01.

Susţine că din argumentarea în întrebările redactate reieşeau clar normele de drept european care trebuiau interpretate şi supuse verificării instanţei europene. Instanţei de recurs nu îi incumbă sancţionarea modului de formulare deoarece, potrivit art. 267 TFUE instanţa naţională este cea care formulează întrebarea preliminară, iar nu petentul.

Reiterează întrebările preliminare formulate prin cererea de sesizare subliniind necesitatea şi utilitatea adresării acestora Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

II. Cu privire la decizia pronunţată de instanţa de recurs arată că prin aceasta s-au respins toate argumentele sale întemeiate pe principiile dreptului Uniunii şi practica CJUE.

Având în vedere considerentele deciziei pronunţată de instanţa de recurs consideră că, practic, instanţa nu a analizat aplicabilitate în concret a normelor de drept european reflectate prin hotărârile CJUE invocate astfel că nu a acordat în soluţionarea cauzei prioritate dreptului european.

Reiterează susţinerile sale privind interpretarea şi aplicarea în speţa dedusă judecăţii a dreptului european cărora instanţa de recurs nu le-a acordat prioritate:

1) Directiva nr. 2004/18/CE şi pe cale de consecinţă O.U.G. nr. 34/2006 emisă în aplicarea Directivei nu este aplicabilă în speţă.

În acest sens argumentează că art. 7 alin. (1) lit. c) din Directivă prevede că domeniul de aplicare al acesteia îl constituie contractele de achiziţii publice de lucrări (cum este cazul contractului analizat în speţă) cu o valoare egală sau mai mare de 6.242.000 euro.

În cazul contractului de lucrări care a generat aplicarea corecţiei contestate valoarea acestuia este de 11.316.274,83 RON (2.643.557,08 euro), sub pragul mai sus menţionat.

Prin urmare orice fundamentare a notei de constatare pe încălcări ale O.U.G. nr. 34/2006 care transpune Directiva nr. 2004/18/CE este lipsită de temei legal întrucât contractul în raport de care i s-a aplicat corecţiile financiare nu intră în domeniul de aplicare al celor două reglementări.

Revizuenta susţine în consecinţă că procedura de achiziţie analizată este supusă doar reglementărilor prevăzute în Anexa VI din contractul de finanţare.

Astfel:

a) În cazul în care abaterea ar fi analizată doar conform Anexei VI la contractul de finanţare, precum şi a modului în care acestea au fost analizate în jurisprudenţa CJUE se poate observa că în jurisprudenţa europeană abordarea este mult mai permisivă, reţinându-se în majoritatea cazurilor că pot fi impuse anumite cerinţe, în măsura în care acestea se justifică printr-un obiectiv legitim.

b) Dacă prevederile Directivei 2004/18/CE se reţineau ca inaplicabile speţei nu erau incidente nici dispoziţiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 sub aspectul definiţiei neregularităţii.

2. Instanţa a aplicat greşit prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, apreciind că este de aplicare directă chiar în situaţia netranspunerii corespunzătoare, deşi pârâtul nu a indicat pretinsa normă comunitară ce a fost încălcată şi nu erau aplicabile dispoziţiile Directivei 18/2004.

3. Nu a fost avută în vedere interpretarea dată de CJUE principiilor în materia achiziţiilor publice aşa cum acestea au fost interpretate prin Hotărârea C-523/12, Dirextera Alta Formazione, cu privire la cerinţa unei vechimi de 10 ani şi a conformităţii ei cu dreptul Uniunii.

Se relevă că în această cauză CJUE a arătat că o astfel de restricţie privind libera prestare a serviciilor nu poate fi admisă decât dacă urmăreşte un obiectiv legitim compatibil cu tratatul şi dacă se justifică din motive imperative de interes general, cu condiţia ca în acest caz restricţia menţionată să fie de natură să asigure realizarea obiectivului urmărit şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea acestui obiectiv.

În comparaţie cu această jurisprudenţă a solicitat instanţei de recurs să constate că cerinţa privitoare la o vechime de 15 ani urmăreşte un obiectiv legitim şi se justifică prin motive imperativ de interes general, în acord cu Agenda Teritorială a Uniunii Europene 2020 - TA2020, care prevede că protecţia şi îmbunătăţirea patrimoniului cultural şi natural reprezintă condiţii importante pentru dezvoltarea durabilă pe termen lung, mai ales că lucrările ce au făcut obiectul achiziţiei publice vizau monumentul istoric - A.

Au fost furnizate astfel elementele de apreciere a "motivelor imperative de interes general" în sensul celor reţinute în hotărârea CJUE invocată care ar fi permis aprecierea aplicabilităţii acesteia şi a caracterului nerestrictiv şi nedisproporţionat al cerinţei.

Revizuenta arată că a fost obligată să considere că este necesară o experienţă relevantă şi proporţională cu obiectivul complex al serviciilor contractate şi a impus justificat cerinţa de 15 ani de experienţă, care să corespundă perioadei în care o persoană a ajuns la nivelul calitativ care să permită o execuţie ce beneficiază de o garanţie a lucrărilor executate.

Riscul major al unei execuţii şi monitorizări neprofesioniste îl reprezenta o lucrare care în scurt timp de la finalizare ar fi trebuit să fie supusă unor alte lucrări de intervenţie, ceea ce ar fi dus la o creştere substanţială a costurilor şi deci la ineficienta utilizare a fondurilor publice, respectiv la încălcarea unui alt principiu al dreptului UE aplicabil în materia achiziţiilor publice.

4. Hotărârea C-523/12, Dirextera Alta Formazione, era incidentă şi în interpretarea respectării principiilor proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor publice, sub aspectul calificării ca restrictive şi disproporţionate în raport cu complexitatea contractului a cerinţei de calificare potrivit căreia personalul de specialitate trebuie să fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă".

5. Nu s-a aplicat prioritar interpretarea dată de CJUE principiului transparenţei, proporţionalităţii şi eficientei utilizări a fondurilor publice, în raport de cerinţele de vechime stabilitate privind personalul de specialitate al ofertantului (şef şantier şi RTE).

Revizuenta arată în acest sens că interpretarea conformă a principiului transparenţei conducea la concluzia că inserarea criteriului referitor la vechime nu a fost de natură a-l încălca, din moment ce a fost asigurat un grad adecvat de publicitate a atribuirii procedurii, compatibil cu normele dreptului Uniunii Europene.

Din acest punct de vedere trebuia constatat că procedura de achiziţie a fost una prin invitaţie de participare, precedată de un anunţ de presă. În aceste condiţii, toţi cei trei ofertanţi care au solicitat documentaţia de atribuire au cunoscut în mod egal aceste cerinţe.

6. Neaplicarea cu prioritate a principiului proporţionalităţii aşa cum este definit şi interpretat în dreptul UE prin raportare la inserarea criteriului privind o vechime de minim 15 ani.

Din acest punct de vedere revizuenta arată că în dreptul UE proporţionalitatea reclamă ca măsurile adoptate de o autoritate contractantă să fie potrivite (echilibrate) cu obiectivele urmărite. Cu alte cuvinte, să nu se facă, restricţiona sau solicita mai mult decât este necesar pentru a se atinge obiectivele urmărite.

Instanţa reţine generic că nu ar fi fost respectat principiul proporţionalităţii, fără a detalia în ce mod ar exista o astfel de încălcare.

Or, acest principiu a fost corect aplicat în cadrul procedurii de către revizuenta contestatoare şi a justificat stabilirea criteriilor de experienţă şi stabilitate prin raportare la jurisprudenţa CJUE - hotărârile în cauza C-523/12, Dirextera Alta Formazione şi cauza C-265/2012 Citroen Belux - care impuneau analiza poporţionalităţii cerinţelor de stabilitate şi experienţă prin raportare la complexitatea proiectului.

7. Nu a fost aplicată corect hotărârea în cauzele C-260/14 şi C-261/14 din 26 mai 2016, intervenite în cursul procesului, sub aspectul aprecierii unei pretinse consacrări a retroactivităţii legii naţionale (pct. 1.3 lit. b) al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 în baza căreia s-a aplicat corecţia contestată).

În raport de prevederile hotărârilor anterior menţionate consideră că instanţa de recurs trebuia să facă verificarea în concret a următoarelor aspecte:

- în ce măsură nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către autoritatea contractantă care beneficiază de fonduri structurale poate constitui "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul 1083/200, respectiv "neregularitate" în sensul articolului 2 pct. 7 are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unor cheltuieli nejustificate;

- în ce măsură este îndeplinită condiţia aplicării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, pentru a putea fi posibilă aplicarea corecţiilor financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice;

- pentru aplicarea retroactivă a reglementărilor noi "trebuie să se ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante în litigiile principale".

În condiţiile în care instanţa de recurs nu a făcut verificarea în concret a acestor situaţii consideră că au fost interpretate eronat efectele acestor hotărâri.

Din această perspectivă susţine că era important fi analizat de instanţa naţională:

- dacă prin impunerea cerinţelor s-au produs "cheltuieli nejustificate"

- dacă putea constitui o "împrejurare relevantă" decizia CCR nr. 66/2015. Această analiză, conformă cu hotărârile CJUE, ar fi putut conduce la aprecierea legalităţii criticii formulate de contestatoare cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile şi la aplicabilitatea corecţiei financiare stabilite pe baza prevederilor O.G. nr. 79/2003 şi nu conform prevederilor de la pct. 1.3 lit. b) al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 care nu erau în vigoare la data pretinsei abateri, aşa cum s-a dispus prin nota de constatare.

III. Nu a fost aplicat prioritar dreptul european din perspectiva răspunderii statului, fundamentată pe art. 291 alin. (1) din TFUE şi pe obligaţia de garanţie consacrată şi în jurisprudenţa CJUE, pentru situaţia că revizuenta reclamantă a rămas obligată la plata corecţiilor stabilite prin nota de constatare.

În acest sens a argumentat că Ministerul Finanţelor Publice ca reprezentant legal al Statului răspunde de implementarea incompletă a Directivei 2004/18/CE care a condus la aplicarea corecţiilor.

Susţine că instanţa de recurs nu analizat cele invocate în acest sens cu privire la:

- prevederile art. 291 alin. (1) din Tratatul Uniunii Europene;

- efectul hotărârilor CJUE din 19 noiembrie 1991 în cauza Francovich şi Bonifaci contra Italiei şi în cauza Marshall c. Regatului Unit prin care s-a statuat că principiul răspunderii statului pentru prejudiciile cauzate particularilor prin încălcări ale dreptului Uniunii care îi sunt imputabile este inerent sistemului tratatului.

Statul român a transpus incomplet obiectivele Directivei nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii, în limitele pe care le-a considerat necesare prin O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nota de constatare s-a reţinut efectul acestei directive şi în raport de conţinutul acesteia i s-a aplicat corecţia, chiar dacă prevederile acesteia fuseseră incomplet transpuse în dreptul intern.

Abia prin Ordinul nr. 509/2011 al ANRMAP s-au reglementat criteriile de calificare şi selecţie recunoscându-se în preambulul ordinului necesitatea adoptării acestuia pentru clarificarea normei generale.

Realizarea unei noi transpuneri a Directivei nr. 2004/18/CE abia în 2011 subliniază necesitatea analizei pe fond a cererii de chemare în garanţie prin raportare la jurisprudenţa CJUE invocată, în raport de principiul previzibilităţii legii, întrucât la momentul contractării a adoptat conduita prevăzută de lege la acea dată.

Procedura de atribuire a Contractului de execuţie lucrări nr. x din 26 februarie 2011 ce a făcut obiectul prezentului litigiu nu putea să aibă în vedere la stabilirea cerinţelor decât limitele dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 în forma în care legiuitorul român considerase oportună transpunerea directivei europene.

Subliniază că în practica CEDO s-a arătat că respectarea principiului legalităţii necesită existenţa unor norme suficient de accesibile, precise şi previzibile (hotărârea Lithgow SA contra Regatului Unit).

Invocă jurisprudenţa CJUE sub aspectul interdicţiei invocării directivei în contra justiţiabilului de către o autoritate (Marshall I şi Arcaro C-168/95, C-74/95 şi C-129/95) precum şi cauza 10/69 a CJUE Portelange/Smith Corona Marchant International în care s-a statuat:

"claritatea şi previzibilitatea normei de drept reprezintă un imperativ care rezultă din principiul legalităţii şi care trebuie să asigure o protecţie eficace împotriva oricăror forme de arbitrariu".

Susţine şi că recunoaşteri ale statului privind culpa sa în netranspunerea corespunzătoare sunt cuprinse în expunerea de motive a:

- O.U.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal- bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice;

- O.U.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal- bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice pentru Programul operaţional sectorial Mediul 2007 - 2013.

Prin urmare în aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 şi O.U.G. nr. 34/2006 s-a ajuns în practică la soluţii diferite, într-o situaţie a fost preluată de stat suportarea corecţiilor iar într-o altă situaţie s-au aplicat corecţii generate de aceeaşi culpă a statului, iar instanţa le-a menţinut printr-o neaplicare a regulilor răspunderii statului consacrată în jurisprudenţa CEDO invocată.

4. Apărările formulate în cauză

În cauză a formulat întâmpinare intimatul chemat în garanţie Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice prin care a arătat că revizuenta, prevalându-se de aceleaşi argumente cuprinse în cererea de formulare a unei întrebări preliminare către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, respectiv recursul formulat, încearcă să determine o rejudecare a fondului cauzei.

Or, motivul de de revizuire invocat, respectiv prevederile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 este condiţionat de existenţa unei incompatibilităţi între normele interne şi cele comunitare incidente în speţă.

Prin cererea de revizuire formulată în cauză nu se evidenţiază existenţa unei pretinse incompatibilităţi între normele interne ce reglementează neregulile şi corecţiile financiare aferente şi cele comunitare, argumentele prezentate fiind fără relevanţă în această cale extraordinară de atac.

Interpretarea dispoziţiilor art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 este în sensul că revizuirea este admisibilă numai dacă partea a invocat prioritatea dreptului comunitar în fond sau în recurs iar instanţa nu a judecat litigiu cu considerarea acestui aspect, analizându-l doar în baza legislaţiei interne.

Însă Înalta Curte a analizat cauza dedusă judecăţii şi din perspectiva jurisprudenţei comunitare, respectiv Regulamentul CE nr. 1083/2006, jurisprudenţa în cauza C-89/14 precum şi în cauzele conexe C-260/2014 şi C-261/2014 soluţionate de instanţa europeană prin hotărârea pronunţată în data de 26 mai 2016.

Măsura în care nerespectarea dispoziţiilor naţionale cu ocazia atribuirii contractului constituie o "abatere" sau o "neregularitate" şi măsura în care acestea ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii este un aspect de competenţa instanţei naţionale care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante.

Analizând susţinerile recurentei reclamante atât din perspectiva legislaţiei comunitare cât şi a legislaţiei naţionale, instanţa de control judiciar în mod corect a apreciat că la data săvârşirii neregulilor reţinute prin actele administrative contestate era în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care este aplicabil în mod direct fiind parte a legislaţiei naţionale prin transpunerea în O.U.G. nr. 66/2011, noţiunea de neregularitate fiind definită şi la art. 2 pct. 7 din Regulament.

Instanţa de control judiciar a analizat situaţia de fapt atât din perspectiva normei naţionale - H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - cât şi a normei europene - Regulamentul CE nr. 1083/2006 - precum şi a contractului de finanţare, constatând că cerinţele impuse de recurenta reclamantă la atribuirea contractului de lucrări sunt restrictive, fiind nerelevante în raport de valoarea şi complexitatea contractului, determinând astfel restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor ofertanţi interesaţi, fără nicio justificare rezonabilă.

Mai mult, Înalta Curte a reţinut şi că jurisprudenţa CJUE invocată de recurentă cu referire la criteriile de calificare nu are corespondent în cauza de faţă.

Referitor la întrebările preliminare formulate de recurenta revizuentă în cauză intimata reiterează punctul său de vedere exprimat în recurs în sensul că prin acestea se tinde să se obţină o adevărată decizie de îndrumare din partea CJUE, excedând competenţei CJUE a stabili dacă criteriile de calificare concrete din speţă sunt restrictive, respectiv a analiza elemente particulare ale speţei deduse judecăţii.

5. Soluţia asupra cererii de revizuire

Revizuenta critică în primul rând soluţia pronunţată de instanţa de recurs prin încheierea din 16 mai 2018 prin care a fost respinsă cererea de sesizare a CJUE formulată de aceasta în recurs.

Sub acest aspect instanţa învestită cu soluţionarea cererii de revizuire are în vedere în primul rând principiul legalităţii căii de atac reglementat de art. 457 alin. (1) C. proc. civ., potrivit căruia:

"Hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, în condiţiile şi termenele stabilite de aceasta ..."

De asemenea are în vedere că în jurisprudenţa sa, Curtea Constituţională a statuat în mod constant că accesul liber la justiţie nu este un drept absolut, putând fi limitat prin anumite condiţii de formă şi de fond impuse de legiuitor, prin raportare la dispoziţiile art. 21 din Constituţie.

Cu privire la numărul căilor de atac, Curtea Constituţională a reţinut că art. 6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu consacră nici expres, dar nici implicit dreptul la dublul grad de jurisdicţie, drept ce este recunoscut doar în materie penală. De asemenea, nici art. 13 din Convenţie, care se referă la dreptul la un "recurs efectiv", nu are semnificaţia asigurării dublului grad de jurisdicţie, ci doar a posibilităţii de a se supune judecăţii unei instanţe naţionale. Curtea Constituţională a mai reţinut că accesul la justiţie, garantat de prevederile art. 21 din Legea fundamentală, nu presupune şi accesul la toate mijloacele procedurale prin care se înfăptuieşte justiţia, iar instituirea regulilor de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti, deci şi reglementarea căilor de atac, este de competenţa exclusivă a legiuitorului, care poate institui, în considerarea unor situaţii deosebite, reguli speciale de procedură (a se vedea Decizia nr. 1.122 din 23 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 738 din 4 noiembrie 2010, sau Decizia nr. 160 din 24 martie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 432 din 9 iunie 2016, paragraful 21).

În jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în concordanţă cu jurisprudenţa în materie a Curţii Constituţionale (Decizia nr. 51 din 14 ianuarie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 187 din 24 martie 2010, Decizia nr. 619 din 4 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 965 din 30 decembrie 2014, paragraful 18, sau Decizia nr. 160 din 24 martie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 432 din 9 iunie 2016, paragraful 23), s-a statuat că o caracteristică a dreptului de acces liber la justiţie este aceea că nu este un drept absolut (Hotărârea din 28 mai 1985, pronunţată în Cauza Ashingdane împotriva Regatului Unit, paragraful 57) şi că el poate fi supus unor restricţii legitime, cum ar fi termenele legale de prescripţie sau ordonanţele care impun depunerea unei cauţiuni judicatum solvi; important este ca aceste restrângeri să nu aducă atingere substanţei dreptului, să urmărească un scop legitim şi să existe un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit (Hotărârea din 21 februarie 1975, pronunţată în Cauza Golder împotriva Regatului Unit, paragraful 39, sau Hotărârea din 10 mai 2001, pronunţată în Cauza Z. şi alţii împotriva Regatului Unit, paragraful 93).

Ca atare se reţine că nu poate fi recunoscut unei părţi pe cale jurisprudenţială dreptul la o cale de atac neprevăzută de lege.

Se are în vedere şi că, deşi prin prisma art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene pe care revizuenta îşi întemeiază susţinerile privind dreptul său la a formula revizuire potrivit art. 21 din Legea 554/2004 împotriva încheierii prin care s-a respins cererea sa de adresare a unei întrebări preliminare CJUE:

"Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la:

(a) interpretarea tratatelor;

(b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii;

În cazul în care o asemenea chestiune se invocă în faţa unei instanţe dintr-un stat membru, această instanţă poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privinţă îi este necesară pentru a pronunţa o hotărâre, să ceară Curţii să se pronunţe cu privire la această chestiune.

În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe naţionale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este obligată să sesizeze Curtea."

În aplicarea acestei dispoziţii din TFUE trebuie avută în vedere şi dispoziţia art. 35 din Tratatul privind Uniunea Europeană, potrivit căreia:

1. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene are jurisdicţia, fiind supusă condiţiilor stabilite în acest articol, de a da sentinţe preliminare asupra valabilităţii şi interpretării deciziilor-cadru şi deciziilor, asupra interpretării convenţiilor stabilite potrivit acestui titlu şi asupra valabilităţii şi interpretării măsurilor pentru implementarea lor.

2. Fiecare stat membru poate, printr-o declaraţie făcută la data semnării Tratatului de la Amsterdam sau la orice dată ulterioară semnării acestuia, să accepte competenţa Curţii de Justiţie de a hotărî cu titlu preliminar în condiţiile definite la alin. (1).

3. Un stat membru care face o declaraţie în temeiul alin. (2) precizează:

(a) fie că orice instanţă judecătorească din statul respectiv, ale cărei hotărâri nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, poate cere Curţii de Justiţie să hotărască, cu titlu preliminar, asupra unei chestiuni invocate într-o cauză pe rolul său şi care se referă la validitatea sau la interpretarea unuia dintre actele prevăzute la alin. (1), în cazul în care aceasta apreciază că o decizie în această privinţă este necesară pentru a pronunţa o hotărâre; sau (b) fie că orice instanţă judecătorească din statul respectiv poate cere Curţii de Justiţie să hotărască cu titlu preliminar asupra unei chestiuni invocate într-o cauză pe rolul său şi care se referă la validitatea sau la interpretarea unuia dintre actele prevăzute la alin. (1), în cazul în care aceasta apreciază că o decizie în această privinţă este necesară pentru a pronunţa o hotărâre.

Prin Legea nr. 340/2009 privind formularea de către România a unei declaraţii în baza prevederilor art. 35 paragraful (2) din Tratatul privind Uniunea Europeană România a declarat că acceptă competenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene în conformitate cu prevederile art. 35 paragraful (3) lit. b) din Tratatul privind Uniunea Europeană. (art. 1 alin. (1)

Însă potrivit art. 1 alin. (2) din acelaşi act normativ România şi-a rezervat dreptul de a prevedea dispoziţii în dreptul intern pentru ca, în cazul în care se invocă o chestiune privind validitatea sau interpretarea unui act prevăzut la art. 35 paragraful (1) din Tratatul privind Uniunea Europeană într-o cauză pendinte pe rolul unei instanţe judecătoreşti naţionale a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac, instanţa judecătorească să fie obligată să înainteze Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene o cerere pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare, dacă aceasta este necesară pentru pronunţarea unei hotărâri în cauză.

În aceste condiţii, potrivit art. 2 din Legea nr. 340/2009:

"(1) Instanţa de judecată, din oficiu sau la cerere, poate solicita Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene să se pronunţe cu titlu preliminar asupra unei întrebări ridicate într-o cauză de orice natură şi care se referă la validitatea sau la interpretarea unuia dintre actele prevăzute la art. 35 paragraful (1) din Tratatul privind Uniunea Europeană, în cazul în care apreciază că o decizie în această privinţă este necesară pentru pronunţarea unei hotărâri în cauză.

(2) Dacă cererea este formulată în faţa unei instanţe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac, solicitarea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene de a se pronunţa cu titlu preliminar este obligatorie, dacă aceasta este necesară pentru pronunţarea unei hotărâri în cauză."

Ca urmare, obligativitatea sesizării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebarea preliminară formulată de o parte din litigiu, în ipoteza în care cererea este formulată în faţa unei instanţe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac nu este una absolută, ci condiţionată de necesitatea acesteia pentru pronunţarea unei hotărâri în cauză, necesitate ce se apreciază de către instanţa în faţa cărei s-a formulat întrebarea preliminară.

Nu poate fi reţinut nici argumentul revizuentei în sensul că respingând cererea sa de sesizare a CJUE instanţa de recurs ar fi încălcat art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene deoarece această dispoziţie garantează dreptul la o cale de atac eficientă, în speţă recursul, pe care revizuenta l-a şi exercitat cu privire la fondul cauzei, nu însă şi existenţa unei căi de atac în soluţionarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a unei întrebări preliminare care are semnificaţia unui incident procesual în soluţionarea recursului.

În consecinţă se va reţine că excede revizuirii reglementate de art. 21 din Legea nr. 554/2004 posibilitatea ca pe această cale revizuentul să formuleze critici cu privire la respingerea sesizării CJUE cu o întrebare preliminară, chiar dacă aceasta a fost formulată în faţa unei instanţe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac.

Referitor la criticile aduse de revizuentă referitoare la decizia pronunţată în cauză de instanţa de recurs se are în vedere că prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 45 din 12 decembrie 2016 pronunţată în Dosar nr. x/2016 şi publicată în Monitorul Oficial nr. 386 din 23 mai 2017, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a statuat că:

"69. Dreptul Uniunii nu impune reglementarea în dreptul naţional procesual a căii extraordinare de atac de retractare a revizuirii pentru cazul încălcării normelor de drept substanţial european. În jurisprudenţa CJUE a fost mereu amintită importanţa pe care o deţine principiul autorităţii de lucru judecat, atât în ordinea juridică a Uniunii, cât şi în ordinile juridice naţionale. Astfel, s-a statuat că, pentru a garanta atât stabilitatea dreptului şi a raporturilor juridice, cât şi o bună administrare a justiţiei, este necesar ca hotărârile judecătoreşti rămase definitive după epuizarea căilor de atac disponibile sau după expirarea termenelor de exercitare a acestor căi de atac să nu mai poată fi contestate (Hotărârea Impresa Pizzarotti, C-213/13, pct. 58 şi jurisprudenţa citată). Prin urmare, dreptul Uniunii nu impune instanţei naţionale să înlăture aplicarea normelor interne de procedură care conferă autoritate de lucru judecat unei decizii judecătoreşti, chiar dacă aceasta ar permite îndreptarea unei situaţii naţionale incompatibile cu acest drept (Hotărârea Impresa Pizzarotti, C-213/13, pct. 59 şi jurisprudenţa citată; Hotărârea Târşia, C-69/14, pct. 29)."

"72. În lumina considerentelor precedente este inadmisibilă cererea de revizuire prin care, în lipsa oricărui element de noutate (care ar putea fi hotărâri pronunţate de CJUE sau dispoziţii de drept unional neinvocate în cauză sau, deşi invocate, netratate de instanţă), se urmăreşte revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorităţii dreptului unional, deoarece se opune caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac de retractare (iar nu de reformare), corelat cu principiul autorităţii de lucru judecat.

73. Dacă dreptul Uniunii sau hotărârea interpretativă a CJUE a fost invocată în faţa instanţei care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere şi această instanţă a analizat-o, partea nu poate critica soluţia pe calea revizuirii deoarece se opune autoritatea de lucru judecat asupra rezolvării date de instanţa de fond sau de recurs. Inadmisibilitatea se impune în această ipoteză întrucât a socoti revizuirea admisibilă ar însemna ca instanţa sesizată cu cererea de revizuire să examineze soluţia instanţei care a pronunţat hotărârea supusă revizuirii, adică să exercite un control judiciar, care nu se poate realiza pe calea revizuirii. Un astfel de control judiciar se poate realiza numai pe calea de atac de reformare, dată în competenţa instanţei ierarhic superioare celei care a pronunţat hotărârea.

74. Această soluţie, care rezultă din principiile care guvernează calea extraordinară de atac de retractare a revizuirii, conform legii naţionale, respectă principiul echivalenţei din dreptul european şi principiul securităţii juridice."

Aşa cum se constată din considerentele deciziei instanţei de recurs, aceasta a dat dezlegare problematicii legate de aplicarea principiului priorităţii dreptului Uniunii în speţa dedusă judecăţii, făcând aplicarea Regulamentului CE nr. 1083/2006 precum şi a jurisprudenţei CJUE în cauzele C/89/14 şi cauzele conexe C-260/2014 şi C-261/2014.

De asemenea, instanţa de recurs, în mod expres, în considerentele deciziei analizate a înlăturat argumentele recurentei reţinând că jurisprudenţa CEDO invocată de aceasta cu privire la criteriile de calificare analizate nu are corespondent în cauză iar principiul proporţionalităţii a fost respectat, cuantumul corecţiei aplicate fiind orientat spre minimul prevăzut de lege în raport situaţia de fapt existentă.

În aceste condiţii, ceea ce se urmăreşte în realitate de către revizuentă prin intermediul prezentului demers judiciar este reformarea deciziei instanţei de recurs prin prisma interpretării dreptului Uniunii propusă de aceasta şi care a fost analizată de instanţa de recurs însă a fost reţinută ca nefondată.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate

Având în vedere aceste considerente, apreciind că în raport de criticile invocate în cauză nu este incident motivul de revizuire prevăzut de art. 21 din Legea nr. 554/2004 se va respinge cererea de revizuire formulată de recurentă ca nefondată, în baza prevederilor art. 513 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondată cererea de revizuire formulată de revizuenta SC A. SA împotriva Deciziei nr. 2862 din 19 septembrie 2018 şi împotriva Încheierii din data de 16 mai 2018, ambele pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2015.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 iulie 2019.

GGC - LM