Regulatory lower threshold for cumulative voting requests violates the 10% statutory threshold for significant shareholders in listed companies

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată la Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub numărul 521/64/2014, reclamanta A. SA a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară şi a solicitat să se dispună anularea art. 124 alin. (2), art. 125 alin. (1) şi art. 126 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, astfel cum a fost modificat şi completat prin Regulamentul ASF nr. 6/2014, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea completatoare depusă la 14 noiembrie 2014 reclamanta a solicitat şi anularea deciziei ASF nr. 1459 din 9 octombrie 2014, prin care a fost soluţionată plângerea prealabilă.

Prin Sentinţa nr. 198 din 19 decembrie 2014, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei teritoriale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, reţinând că obiectul cauzei îl constituie cererea reclamantei de anulare a unor dispoziţii din Regulamente şi a unei decizii emise de pârâtă în temeiul prevederilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, fiind incidente, astfel, prevederile art. 2 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.

Prin Sentinţa nr. 561 din 3 martie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei teritoriale invocată de reclamantă şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, reţinând că dispoziţiile art. 2 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 au fost abrogate implicit prin art. 21 din O.U.G. nr. 93/2012. A constatat ivit conflictul negativ de competenţă şi a dispus înaintarea cauzei la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal pentru pronunţarea regulatorului de competenţă.

Prin Decizia nr. 2244 din 29 mai 2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 154/F din 26 octombrie 2016, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. SA pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, iar pe fond admiterea cererii de chemare în judecată.

Criticile recurentei-reclamante au vizat, în esenţă, următoarele aspecte:

- interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 235 alin. (1) din Lega nr. 297/2004, prin aceea că pragul de 10% din capitalul social necesar aplicării votului cumulativ este scăzut de autoritatea intimată la doar 5%, determinând astfel nelegalitatea dispoziţiilor art. 124 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

În opinia recurentei-reclamante, în mod greşit instanţa de fond a respins argumentele recurentei cu privire la nelegalitatea art. 124 alin. (2) din Regulamentul sus arătat, reţinând necesitatea intervenţiei normative a CNVM în virtutea delegării acordate de legiuitor prin dispoziţiile art. 235 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, deşi legiuitorul nu putea şi nici nu a delegat CNVM-ului dreptul de reglementare a unor condiţii suplimentare.

În condiţiile în care reglementările elaborate de către autoritatea intimată nu au forţa juridică a legilor, fiind elaborate în temeiul competenţei speciale de autoritate de reglementare în domeniul pieţei de capital, apare ca vădit nelegală elaborarea unei reglementări care să modifice sau să deroge de la norma legală, în sensul reducerii pragului de deţinere necesar pentru aplicarea obligatorie a votului cumulativ, motiv pentru care recurenta solicită anularea dispoziţiilor contestate.

- nelegalitatea art. 125 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 care decurge, pe de-o parte, ca o consecinţa a nelegalităţii art. 124 alin. (2) din acelaşi Regulament, iar, pe de alta parte, din împrejurarea ca aceste prevederi, în toate situaţiile, determină încălcarea secretului votului în AGA, principiu societar fundamental în ceea ce priveşte alegerea organelor de conducere. Totodată, modul de redactare al acestei prevederi, permite concluzia contrară art. 1171 din Legea nr. 31/1990, rezultând că oricare acţionar, chiar cu deţineri mai mici de 5% beneficiază de dreptul special de a solicita completarea ordinii de zi a unei AGA deja convocate, chestiune asupra căreia prima instanţă nu s-a pronunţat, cu toate că era şi acesta una esenţială pentru corecta soluţionare a cauzei.

În opinia recurentei-reclamante, instanţa de fond în mod greşit nu a dat eficienţă dispoziţiilor art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 care impun o limită minimă mai ridicată decât cea prevăzută de art. 1171 alin. (1) şi art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, în condiţiile în care se impunea a fi respectată Legea nr. 297/2004.

În ceea ce priveşte metoda votului cumulativ, având în vedere faptul că rezultatul votului privind solicitarea de utilizare a acestei metode nu poate fi anticipat, a arătat recurenta că societatea trebuia să se pregătească pentru organizarea AGA atât prin metoda votului cumulativ, în ipoteza în care AGA aproba această propunere, cât şi prin votul clasic, în cazul în care propunerea privind votul cumulativ urma a fi respinsă.

În astfel de condiţii, apare problema interpretării şi a valorificării voturilor exprimate în modalitatea cumulativă şi respectiv a celor exprimate în modul clasic, în ambele situaţii, drepturile acţionarilor care au votat prin corespondenţă sau electronic fiind încălcate. Astfel, din considerente practice este dificil de pus la dispoziţia acţionarilor care votează prin corespondenţă două seturi de documente aferente ambelor modalităţi de vot, iar pentru votul electronic trebuie construită infrastructura pentru ambele modalităţi de vot. Cum însă acţionarii care vor opta pentru astfel de modalităţi de vot (prin corespondenţă şi electronic) nu sunt prezenţi (fizic) la şedinţa, vor fi obligaţi sa voteze anticipat prin ambele modalităţi.

Procedând astfel, secretul votului este divulgat celorlalţi acţionari şi organizatorilor AGA, deşi secretul votului este o problemă de ordine publică, fiind încălcate dispoziţiile imperative ale art. 130 alin. (2) din Legea societăţilor nr. 31/1990, care reglementează sancţiunea nulităţii absolute a unei hotărâri AGA care s-a luat cu încălcarea dreptului la vot secret. Mai mult, drepturile de informare şi de vot ale acţionarilor sunt încălcate prin instituirea unui tratament diferenţiat şi discriminatoriu între acţionarii prezenţi şi cei ce votează prin corespondenţă ori electronic.

- nelegalitatea art. 126 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, în care menţionarea pe un talon a numărului total de drepturi de vot pe care un anumit acţionar le deţine conduce la identitatea acelui acţionar, prin raportare evidentă la cota de participare pe care o are la capitalul social. În opinia recurentei-reclamante identitatea unui acţionar ce a votat într-un anumit fel şi/sau intenţia sa de vot, contrar celor reţinute de către prima instanţă de judecată, pot fi uşor deduse prin simpla corelare a deţinerilor sale cu talonul ce urmează a-i fi atribuit în considerarea drepturilor de vot cumulate pe care le deţine. Astfel că, o atare prevedere instituită prin regulament, ce nu îşi are corespondent şi nici susţinere în reglementările legale de prim rang, este nelegală, respectiv în contradicţie evidentă cu regula votului secret în AGA.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la data de 4 mai 2017, intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual criticilor formulate.

În esenţă, a subliniat legalitatea dispoziţiilor art. 124 alin. (2), art. 125 alin. (1), respectiv ale art. 126 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, fiind emise în aplicarea dispoziţiilor art. 235 şi art. 243 din Legea nr. 297/2004 şi cu luarea în considerare a dispoziţiilor art. 111 şi art. 119 din Legea nr. 31/1990.

Astfel, în ceea ce priveşte limita minimă a acţionarilor care pot solicita aplicarea metodei votului cumulativ a arătat că interpretarea dată de către recurentă dispoziţiilor art. 125 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006, în sensul că numai acţionarii semnificativi, care deţin cel puţin 10% din capitalul social al emitentului, pot solicita includerea pe ordinea de zi a alegerii membrilor consiliului de administraţie/de supraveghere prin aplicarea metodei votului cumulativ, conduce la o încălcare a drepturilor acţionarilor reprezentând cel puţin 5%, dar care nu sunt acţionari semnificativi de a solicita introducerea, cu respectarea art. 7 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 6/2009, a unui nou punct pe ordinea de zi.

Referitor la legalitatea dispoziţiilor art. 124 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 a arătat că la redactarea dispoziţiilor contestate s-au avut în vedere, pe lângă prevederile art. 235 mai sus menţionate şi dispoziţiile legale cu aplicabilitate generală în materia societăţilor, precum şi dispoziţiile speciale ale Legii privind piaţa de capital.

Astfel, au fost luate în considerare şi interpretate sistematic prevederile art. 111 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora alegerea şi revocarea membrilor consiliului de administraţie este de competenţa adunării generale ordinară a acţionarilor, coroborate cu art. 243 alin. (11) din Legea nr. 297/2004, care fac referire la art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, conform cărora consiliul de administraţie sau, după caz, directoratul, are obligaţia să convoace adunarea generală a acţionarilor în cazul în care acţionari reprezentând individual sau împreună cel puţin 5% din capitalul social (sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel) solicită convocarea unei A.G.A., iar cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării.

Alegerea membrilor Consiliului de Administraţie este un aspect ce ţine de competenţa A.G.A., iar votul cumulativ este o metodă pentru alegerea acestora, fiind de competenţa forului suveran de conducere a unei societăţi, să se pronunţe, prin votul exprimat de acţionari, cu privire la solicitarea formulată de acţionarii în drept, referitoare la alegerea unui nou Consiliu de Administraţie cu aplicarea metodei votului cumulativ.

În opinia autorităţii intimate, nu se poate considera că art. 124 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006 creează norme noi referitoare la procedura votului cumulativ, prin modificare/completare/adăugare nepermisă la lege, acesta fiind emis în executarea art. 235 din Legea nr. 297/2004, în temeiul delegării normative acordate expres de legiuitor şi are în vedere inclusiv prevederile legale referitoare la convocarea AGA la cererea unor acţionari (art. 243 din Legea nr. 297/2004, art. 19 din Legea nr. 31/1990R).

De altfel, în cuprinsul art. 124 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006, nu se prevede ca fiind obligatorie aplicarea metodei votului cumulativ în cazul în care cererea de convocare este făcută de acţionari care deţin cel puţin 5% dar mai puţin de 10%, ci se recunoaşte posibilitatea acţionarilor care deţin cel puţin 5% din capitalul social (sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel) de a solicita, potrivit prevederilor legale incidente, convocarea unei AGA care urmează a pronunţa cu privire la alegerea administratorilor, prin aplicarea metodei votului cumulativ.

În ceea ce priveşte legalitatea dispoziţiilor art. 126 alin. (2) din Regulament, a învederat că precizarea numărului de voturi cumulate pe un talon primit la intrarea în sală sau, după caz, transmis acţionarului la cererea sa, în condiţiile în care acesta doreşte să voteze prin corespondenţă, urmând a fi ataşat buletinului de vot, nu este o cerinţă care conduce la încălcarea condiţiei imperative a votului secret în adoptarea hotărârii de alegere a membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere în cazul unei societăţi admise la tranzacţionare pe piaţa de capital, acest tip de entitate fiind caracterizat printr-un număr foarte mare de acţionari (de ordinul sutelor de mii sau, în cazul S.I.F.-urilor, de ordinul milioanelor de acţionari).

5. Procedura derulată în recurs

Prin Rezoluţia din 29 octombrie 2018 a completului investit cu soluţionarea cauzei a fost fixat termen în şedinţă publică, fără a mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

În şedinţa publică de la 22 mai 2019, intimata-pârâtă a invocat excepţia lipsei de interes în promovarea recursului, în raport de împrejurarea că Regulamentul nr. 1/2006 a fost abrogat prin Regulamentul nr. 5/2018, apreciind că recurenta nu mai justifică un folos material prin susţinerea căii de atac.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cu prioritate, potrivit art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepţia lipsei de interes a recursului, Înalta Curte constată că este nefondată pentru următoarele considerente:

Demersul judiciar al recurentei-reclamante vizează anularea dispoziţiilor art. 124 alin. (2), art. 125 alin. (1) şi art. 126 alin. (2) din Regulamentul CNVM prin raportare la prevederile art. 235 alin. (1) şi art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004 în vigoare la data emiterii Regulamentului nr. 1/2006, acesta fiind abrogat prin Regulamentul nr. 5/2018 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de plată, în vigoare la data de 11 iunie 2018, publicat în Monitorul Oficial nr. 478 din 11 iunie 2018 (art. 273 alin. (1) pct. 2 din Regulamentul nr. 5/2018).

Cu privire la efectele abrogării actului administrativ - normativ dedus judecăţii, Înalta Curte reţine că acest eveniment legislativ nu lipseşte de interes susţinerea recursului, pentru că în intervalul de timp în care a fost în vigoare, ordinul a produs efecte juridice prin care s-ar fi putut aduce o vătămare în drepturile sau în interesele legitime ale reclamantei ori ale membrilor săi, acţiunea în contencios administrativ putând fi admisă, în vederea reparării adecvate a prejudiciului produs reclamantului, potrivit art. 52 din Constituţia României şi art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

O atare soluţie se regăseşte şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, care a stabilit că acţiunea în justiţie poate fi îndreptată şi împotriva unui act care a fost deja pus în aplicare sau care a fost între timp abrogat, pentru că actul în cauză a putut produce efecte juridice care nu au fost înlăturate prin simpla lui abrogare, scopul acţiunii fiind obţinerea unei hotărâri prin care emitentul să fie obligat să înlăture consecinţele vătămătoare produse asupra reclamantului precum şi evitarea repetării în viitor a presupusei nelegalităţi (cauza Gencor Ltd. contra Comisiei, T-102/96, Hotărârea din 25 martie 1999).

Pe fondul cauzei, examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a investit instanţa de contencios administrativ, în condiţiile art. 8 din Legea nr. 554/2004, cu solicitarea de anulare parţială a Regulamentului Comisiei Naţionale de Valori Mobiliare nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, respectiv a dispoziţiilor art. dispoziţiilor art. 124 alin. (2), art. 125 alin. (1) şi art. 126 alin. (2), urmare a constatării nelegalităţii acestora prin raportare la actele normative în temeiul şi executarea cărora au fost emise.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluţie însuşită numai în parte de instanţa de control judiciar.

În esenţă, motivele pentru care prima instanţă a considerat legale dispoziţiile Regulamentului CNVM nr. 1/2006 contestate de către recurenta-reclamantă au fost următoarele:

- lipsa de incidenţă în cauză a dispoziţiilor art. 77 şi 78 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă;

- conformitatea dispoziţiilor art. 124 alin. (1) şi (2) din Regulament cu dispoziţiile art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 coroborate cu dispoziţiile art. 119 din Legea nr. 31/1990, fiind permisă alegerea membrilor consiliului de administraţie al societăţilor admise la tranzacţionare prin metoda votului cumulativ şi la cererea acţionarilor care nu sunt semnificativi, prin raportare la sistemul de drept comun reglementat de legea societăţilor comerciale;

- precizarea numărului de voturi cumulată pe talonul ataşat la buletinul de vot, conform dispoziţiilor art. 126 alin. (2) din Regulament, nu conduce la încălcarea secretului dat fiind număr mare de acţionari care votează în Adunarea Generală şi modalităţile diferite de votare (prin vot electronic, prin procuri, prin persoană fizică).

Efectuând propria evaluare a materialului probator administrat în cauză pentru răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Contrar celor reţinute de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 77 şi 78 din Legea nr. 24/2000, actul normativ cu forţă juridică superioară în executarea căruia au fost emise dispoziţiile contestate din Regulamentul nr. 1/2006 fiind Legea pieţei de capital nr. 297/2004.

Astfel, potrivit normelor de tehnică legislativă prevăzute la art. 77 din Legea nr. 24/2000 "Ordinele cu caracter normativ, instrucţiunile şi alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor şi ai celorlalte organe ale administraţiei publice centrale de specialitate sau ale autorităţilor administrative autonome se emit numai pe baza şi în executarea legilor, a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului. În formula introductivă a acestor acte normative vor fi cuprinse toate temeiurile juridice prevăzute la art. 42 alin. (4)" iar conform art. 78 din acelaşi act normativ "Ordinele, instrucţiunile şi alte asemenea acte trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise şi nu pot conţine soluţii care să contravină prevederilor acestora."

Dispoziţiile art. 1 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 statuează că autoritatea competentă care aplică prevederile Legii nr. 297/2004 este CNVM, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său, regulamentul contestat fiind emis în baza prevederilor Titlului I, V, VI, VII şi X din Legea nr. 297/2004.

Analizând acest contest normativ, Înalta Curte reţine că Legea nr. 297/2004 constituie legea specială care reglementează înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiunilor specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare, după cum stipulează art. 1 alin. (1) din lege.

Prin urmare, examinarea conţinutului normelor contestate se impune a se efectua prin raportare la actul normativ cu forţă juridică superioară respectiv Legea nr. 297/2004, în temeiul căruia a fost emis, conform principiului ierarhiei actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituţia României şi art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, care presupune obligativitatea conformităţii actului administrativ cu caracter normativ cu actul normativ cu forţă juridică superioară în executarea căruia a fost emis.

Recurenta-reclamantă a solicitat anularea parţială a Regulamentului nr. 1/2016, în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 124 alin. (2) şi art. 125 alin. (1) întrucât contravin dispoziţiilor art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în sensul extinderii categoriei de acţionari care pot solicita alegerea membrilor consiliului de administraţie prin metoda votului cumulativ, contrar dispoziţiilor Legii nr. 297/2004.

Dispoziţiile contestate au următorul conţinut: art. 124 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006 "Un acţionar care deţine individual ori, după caz, acţionarii care deţin împreună cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel, poate/pot solicita, cel mult o dată într-un exerciţiu financiar, în condiţiile art. 243 alin. (11) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, convocarea unei adunări generale a acţionarilor având pe ordinea de zi alegerea administratorilor, cu aplicarea metodei votului cumulativ." art. 125 alin. (1) din acelaşi Regulament "În situaţia în care adunarea generală a acţionarilor unei societăţi admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a fost convocată, acţionarii pot face, în scris, propuneri adresate administratorilor, pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie prin aplicarea metodei votului cumulativ, cu respectarea prevederilor art. 7 alin. (1) lit. a) şi alin. (3) din Regulamentul nr. 6/2009 privind exercitarea anumitor drepturi ale acţionarilor în cadrul adunărilor generale ale societăţilor comerciale, aprobat prin Ordinul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 44/2009, cu modificările şi completările ulterioare. Aplicarea acestei metode este supusă votului în cadrul adunării generale doar în cazul în care solicitarea este făcută de acţionari care nu au deţineri semnificative", în timp ce norma juridică cu caracter superior în baza căruia au fost emise dispoziţiile contestate prevede următoarele: art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 "Membrii consiliului de administraţie al societăţilor admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată pot fi aleşi prin metoda votului cumulativ. La cererea unui acţionar semnificativ, alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu."

Din examinarea art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 rezultă că votul cumulativ este obligatoriu numai la cererea unui acţionar semnificativ, nefiind prevăzute alte ipoteze în care votul cumulativ este obligatoriu.

Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 1 din Legea nr. 297/2004, acţionarul semnificativ este definit ca fiind "persoana fizică, persoana juridică sau grupul de persoane care acţionează în mod concertat şi care deţine direct sau indirect o participaţie de cel puţin 10% din capitalul social al unei societăţi comerciale sau din drepturile de vot, ori o participaţie care permite exercitarea unei influenţe semnificative asupra luării deciziilor în adunarea generală sau în consiliul de administraţie, după caz."

Prin urmare, norma juridică este clară şi completă, singura condiţionare stabilită de lege pentru aplicarea metodei votului cumulativ pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie al unei societăţi admise la tranzacţionare pe o piaţă de capital este pragul de deţinere de 10% corespunzător unui acţionar semnificativ.

Extinzând cadrul în care poate fi aplicată metoda votului cumulativ şi în cazul acţionarilor care nu au deţineri semnificative, autoritatea intimată a adăugat în mod nepermis la lege, o astfel de reglementare inserată în legislaţia secundară neavând nicio justificare legală prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 297/2004.

Susţinerile autorităţii intimate însuşite de instanţa de fond, în sensul că intervenţia normativă a autorităţii a fost necesară în virtutea delegării acordate de legiuitor prin dispoziţiile art. 235 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 potrivit cu care "Reglementările privind aplicarea metodei votului cumulativ se stabilesc de CNVM" nu pot fi primite.

Aceasta întrucât, prin dispoziţia legală sus arătată, legiuitorul a abilitat CNVM să elaboreze reglementări cu caracter administrativ de punere în aplicare a metodei votului cumulativ prin raportare la norma juridică pe baza şi în executarea căreia au fost emise, neputând conţine soluţii care să contravină normei cu forţă juridică superioară.

Or, conform art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, limita inferioară a deţinerii care poate declanşa aplicarea metodei votului cumulativ este de 10%, astfel încât orice modificare a acestei limite contravine reglementării legale de rang superior.

Nefondate sunt şi susţinerile autorităţii intimate cu referire la conformitatea dispoziţiilor contestate prin raportare la sistemul de drept comun reglementat de Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, întrucât verificarea legalităţii normei contestate se realizează prin raportare la legea în aplicarea căreia a fost emis actul administrativ de către autoritatea intimată, respectiv Legea nr. 297/2004, iar nu prin raportare la alte prevederi legale rezultate din alte acte normative aflate pe acelaşi plan sub aspectul forţei juridice, dar cu obiect de reglementare diferit.

Prin urmare, dată fiind lipsa de conformitate a prevederilor art. 124 alin. (2) şi art. 125 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 cu actul normativ cu forţă juridică superioară ce a constituit temeiul de drept al emiterii de către autoritatea intimată, Înalta Curte va reţine nelegalitatea dispoziţiilor contestate inferioare Legii nr. 297/2004, în aplicarea căreia au fost edictate.

În ceea ce priveşte nelegalitatea dispoziţiilor art. 126 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006, Înalta Curte constată că criticile formulate sunt nefondate.

Potrivit dispoziţiilor art. 126 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006 "Numărul de voturi cumulate la care are dreptul fiecare acţionar este înscris într-un talon primit la intrarea în sală sau, după caz, transmis acţionarului la cererea sa, în condiţiile în care acesta doreşte să voteze prin corespondenţă, urmând a fi ataşat buletinului de vot, în formă finală. La AGA numărul de voturi cumulate poate fi înscris direct pe buletinul de vot, în formă finală, distribuit fiecărui acţionar."

Recurenta-reclamantă solicită anularea dispoziţiilor sus arătate întrucât contravine dispoziţiilor art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004, în sensul că, prin instituirea obligativităţii atribuirii fiecărui acţionar a unui talon în care va fi evidenţiat numărul drepturilor de vot pe care le deţine se încalcă cerinţa votului secret, comisia de numărare putând stabili identitatea acţionarilor şi modalitatea în care au votat.

Înalta Curte reţine că regulile referitoare la gestionarea votului secret în cazul societăţilor admise la tranzacţionare pe piaţa de capital sunt prevăzute în cuprinsul dispoziţiilor art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004 potrivit cu care "Societăţile comerciale au obligaţia să întocmească proceduri care să dea acţionarilor posibilitatea de a vota prin corespondenţă, înainte de adunarea generală. în cazul în care pe ordinea de zi a adunării generale a acţionarilor se află rezoluţii care necesită votul secret, votul prin corespondenţă va fi exprimat prin mijloace care nu permit deconspirarea acestuia decât membrilor secretariatului însărcinat cu numărarea voturilor secrete exprimate şi numai în momentul în care sunt cunoscute şi celelalte voturi exprimate în secret de acţionarii prezenţi sau de reprezentanţii acţionarilor care participă la şedinţă".

Din analiza acestui text legal rezultă că, în cazul societăţilor ale căror acţiuni au fost admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, exprimarea votului secret presupune cunoaşterea, de către membrii secretariatului însărcinat cu numărarea buletinelor de vot, a voturilor exprimate de acţionarii prezenţi sau de reprezentanţii acţionarilor care participă la şedinţă, precum şi a voturilor transmise prin corespondenţă, fără ca prin aceasta să se aducă atingere caracterului confidenţial al votului.

Aşa cum s-a arătat mai sus, în cazul societăţilor ale căror acţiuni au fost admise la tranzacţionare pe piaţa de capital, structura însărcinată cu numărarea voturilor secrete exprimate în A.G.A. are acces la informaţiile privind modalitatea de votare a fiecărui acţionar, acesteia revenindu-i însă, potrivit legii, obligaţia păstrării confidenţialităţii acestora.

Instanţa de control judiciar reţine că soluţia adoptată de legiuitorul secundar este legală, explicând doar modalitatea de înscriere a numărului de voturi cumulate, accesul membrilor secretariatului însărcinat cu numărarea voturilor secrete exprimate la informaţiile privind modalitatea de votare a fiecărui acţionar fiind prevăzut în reglementarea primară.

Întrucât dispoziţiile art. 243 alin. (9) din Legea nr. 297/2004 instituie regulile ce trebuie respectate pentru asigurarea confidenţialităţii votului, Înalta Curte constată că prevederile art. 126 alin. (2) din Regulament respectă principiul ierarhiei actelor normative, criticile formulate de recurenta-reclamantă urmând a fi respinse ca nefondate.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepţia lipsei de interes a recursului, iar în aplicarea prevederilor art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va admite în parte acţiunea completată, în sensul anulării deciziei Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 1459 din 9 octombrie 2014 prin care a fost respinsă plângerea prealabilă şi anularea dispoziţiilor art. 124 alin. (2) şi art. 125 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, modificat şi completat prin Regulamentul nr. 6/2014, urmând a fi respinsă cererea de anulare a dispoziţiilor art. 126 alin. (2) din acelaşi regulament.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia lipsei de interes a recursului invocată de intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Admite recursul formulat de reclamanta A. SA împotriva Sentinţei nr. 154/F din 26 octombrie 2016 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată.

Admite în parte acţiunea completată formulată de reclamanta A. SA.

Anulează Decizia Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 1459 din 9 octombrie 2014.

Anulează art. 124 alin. (2) şi art. 125 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, modificat şi completat prin Regulamentul ASF nr. 6/2014.

Respinge în rest acţiunea completată.

Menţine soluţia dată cererii de intervenţie accesorie.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 3 iulie 2019.

GGC - LM