Qualification criteria for photovoltaic plant construction tender upheld as justified by national authorization mandates

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, precizată ulterior, reclamanta UAT Comuna Miroslava a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice"- Direcţia Generală Competitivitate prin reprezentant legal Ministerul Finanţelor Publice conform disp. art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013 anularea actului administrativ Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă privind proiectul "Centrală fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava jud. Iaşi", cod SMIS 20283, beneficiar com. Miroslava, emis de pârât sub nr. x din 21 august 2015 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 1627 din 3 februarie 2016.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin Sentinţa nr. 119 din data de 15 iunie 2016 Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii. A admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta UAT Comuna Miroslava în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" - Direcţia Generală Programe Competitivitate prin reprezentant legal Ministerul Finanţelor Publice. A anulat Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă privind proiectul "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava jud. Iaşi", cod SMIS 20283, beneficiar Comuna Miroslava cu nr. x din 21 august 2015 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 1627 din 3 februarie 2016. A respins cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 1627 din 3 februarie 2016 şi a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 120 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva Sentinţei nr. 119 din 15 iunie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată pentru următoarele

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate a arătat că urmează să le trateze împreună, dată fiind strânsa legătură dintre acestea.

Apreciază că anularea actelor administrative atacate este nelegală şi netemeinică, raţionamentul instanţei nefiind de natură să conducă la soluţia pronunţată.

Astfel, în fapt, beneficiarul Comuna Miroslava a încheiat Contractul de finanţare x din 14 octombrie 2013 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile din fonduri publice pentru proiectul "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava, judeţul laşi".

Echipa de verificare a reţinut că autoritatea contractantă a impus, prin fişa de date a achiziţiei ante-menţionate, cerinţa minimă privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, de autorizare ANC (CNFPA) a furnizorului de formare profesională, însoţit de Certificat de autorizare a cursului de specializare/perfecţionare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice - conform prevederilor O.G. nr. 129/2000.

Mai exact, prin punctul 111.2.1 b) - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, din Fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat posibilului ofertant să demonstreze capacitatea de exercitare a activităţii profesionale prin susţinerea cursului de specializare/perfecţionare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice, impunând să-i demonstreze capacitate prin cursuri de perfecţionare/instruire în domeniul electric, în structura cursului existând capitole/subcapitole ce au aplicabilitate în exploatarea centralelor fotovoltaice, acesta trebuind să fie autorizat ANC (CNFPA), adică respectivul curs să fie autorizat, astfel încât la absolvirea acestuia participanţii să beneficieze de atestări valabile cel puţin la nivel naţional, respectiv certificări recunoscute de Ministerul Muncii şi Educaţiei.

Este adevărat că autoritatea contractantă are dreptul să stabilească criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, în raport de care să verifice potenţialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui participant la procedura de atribuire, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească, însă acest drept nu-i conferă şi posibilitatea de a nesocoti normele de competiţie liberă.

Chiar dacă, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176, dispoziţiile art. 177, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 conferă operatorilor economici dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, alin. (2) al aceluiaşi articol interzice în mod expres autorităţii contractante dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

Mai mult decât atât, art. 178, alin. (2) din aceeaşi ordonanţă exclude aplicarea de criterii restrictive chiar în cazul unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională.

În acelaşi sens prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea 2, punctul 2.3 vizează aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie şi/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, respectiv aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricţiilor stabilite prin documentaţia de atribuire, printre exemplele date de legiuitor fiind şi stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator.

Nu poate fi reţinută nici susţinerea potrivit căreia nu s-ar fi provocat niciun prejudiciu bugetului UE.

În acest sens reaminteşte că în cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justiţie, CJUE a stabilit că Regulamentul nr. 2988/95 are vocaţia de a se aplica în cazul oricărei situaţii în care se pune în discuţie o abatere în sensul art. 1 din acesta şi anume o încălcare a unei dispoziţii de drept a Uniunii, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Uniunii sau bugetele gestionate de acesta fie prin reducerea, fie prin pierderea sumelor care provin din resursele proprii primite direct în numele Uniunii, fie printr-o cheltuială nejustificată (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 44).

După cum prevede art. 4, prima liniuţă din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obţinut nejustificat, în special prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 46).

În ceea ce priveşte obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală, aceasta nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28 şi Hotărârea Cruz&Companhia, EU:C:2014:2230).

În concluzie, solicită admiterea recursului formulat.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arată că pârâtul nu explică la care dintre cele trei ipoteze prevăzute de legiuitor se refera criticile aduse. În situaţia în care ar fi vorba despre o pretinsă nemotivare a sentinţei instanţei de fond, consideră că această critică este neîntemeiată, întrucât considerentele hotărârii recurate conţin toate motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei în sensul admiterii cererii introductive, fiind respectate intru totul prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., arată că recurentul nu a indicat în mod clar normele de drept material pretins a fi încălcate sau aplicate greşit de către instanţa de fond, în momentul pronunţării hotărârii şi motivării acesteia.

În ceea ce priveşte fondul pricinii, consideră că sentinţa pronunţată de Curtea de Apel Iaşi este legală şi temeinică, dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material.

Corecţiile aplicate sunt motivate de faptul ca în descrierea cerinţelor nu s-a menţionat pentru fiecare tip de Atestat/Certificare valabila la nivel naţional şi noţiunea "sau echivalent", iar pentru Certificarea ISO 9001 s-a solicitat ca aceasta sa fie în domeniul de activitate similar cu obiectul achiziţiei.

Reiterează argumentele expuse în susţinerea cererii introductive, după cum urmează:

I. Cerinţa de calificare, deşi menţionează Atestări/Certificări recunoscute la nivel naţional - similar şi pentru alte cerinţe din cadrul documentaţiei de atribuire (Atestat ANRE, Licenţa IGPR) este însoţită de menţiunea "Nota: în cazul operatorilor economici din străinătate se vor prezenta documente echivalente emise în ţara de rezidenţă sau documente care să conţină informaţii relevante privind demonstrarea capacităţii de exercitare a activităţii în condiţiile în care în ţara de rezidenţă nu se emit documente echivalente celor solicitate", în vederea respectării principiului recunoaşterii reciproce, al tratamentului egal şi al transparenţei.

Astfel, prin noţiunea de "echivalent", se înţelege că ofertanţii trebuie să prezinte Autorizări CNFPA pentru furnizorul de servicii de formare profesională - sau documente echivalente în ţara de rezidenţă, precum şi faptul că Certificările privind cursul trebuie să fie recunoscute la nivel naţional de Ministerul Educaţiei sau echivalent - pentru ţările de rezidenţă a ofertanţilor străini.

Referitor la cerinţa privind "Certificat de autorizare a cursului de specializare/perfecţionare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice" arată că autoritatea contractantă a adus clarificări asupra modului de îndeplinire a cerinţei de calificare conform cu Notele de clarificări Nr. 2 din 1 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 3 din 8 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 4 din 10 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 6 din 1 iulie 2014 şi Nota de clarificări Nr. II 16 iulie 2014, interpretarea cerinţei şi îndeplinirea acesteia de către ofertanţi se face prin prezentarea Autorizării furnizorului de formare profesională -"Autorizare CNFPA sau echivalent", pentru programe/cursuri de pregătire/instruire profesională, în domeniul electric conform standard ocupaţional Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent finalizat prin "Certificat cu recunoaştere la nivel naţional" - acesta fiind rezultatul final al cursului.

Astfel autoritatea contractantă a clarificat cerinţa de calificare "curs în domeniul exploatării centralelor fotovoltaice" în sensul definirii solicitării unor programe/cursuri de pregătire/instruire profesională în domeniul electric conform standard ocupaţional Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent, finalizat prin Certificat cu recunoaştere la nivel naţional,"

Cerinţa de calificare nu interpretează noţiunea de "naţional" strict la nivelul statului Român ci prin naţional se identifica statul de rezidenţă al ofertantului iar prin Noţiunea de echivalent se înţelege instituţia similară Ministerului Educaţiei din România, în statul de rezidenţă al ofertantului.

Motivarea privind recunoaşterea la nivel naţional a certificării este prezentata în Punctul de vedere Nr. 20598 din 13 august 2015 şi este justificată de prevederile legislative în vigoare.

II. În ceea ce priveşte motivarea prezentată la punctul d) arată că membrii echipei de control urmare a suspiciunii de neregulă conform COCOF aveau obligaţia de a analiza motivele concrete ce au stat la baza respingerii ofertelor ca inacceptabile şi neconforme şi nu a se rezuma la aprecieri sterile precum "restricţionarea competiţiei prin aplicarea unor cerinţe disproporţionate" în condiţiile în care acestea sunt motivate de prevederile legislaţiei în vigoare şi necesităţile concrete ale autorităţii contractante raportat la obiectul achiziţiei, prevederile Contractului de finanţare şi legislaţia specifică.

Consideră că AMPOSCCE ar fi trebuie să aibă în vedere toate acţiunile întreprinse pentru atribuirea contractului de lucrări - superioare cerinţelor obligatorii prevăzute de lege tocmai pentru a crea cadru competitiv şi transparent de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică, neexistând nici o intenţie privind restricţionarea participării, respectiv:

- utilizarea procedurii de Licitaţie deschisă deşi valoarea estimate este sub pragul minim prevăzut de legislaţia naţională şi Directiva CE 18/2014;

- publicarea Anunţului de participare în SEAP - inclusiv în JOUE fără a exista o obligaţie în acest sens prevăzută de legislaţie raportat la valoarea estimate a contractului;

- utilizarea Licitaţiei electronice - ca etapa finală a procedurii de achiziţie publică;

- clarificarea conţinutului cerinţei (considerată restrictivă de AMPOSCCE) şi a modului de îndeplinire a acesteia prin Notele de clarificări;

- respectarea principiului tratamentului egal şi al recunoaşterii reciproce prin acceptarea în etapa de evaluare a tuturor documentelor echivalente cu privire la modul îndeplinire al cerinţei astfel nici o ofertă nu prezintă ca motiv de respingere neîndeplinirea acestei cerinţe;

- menţionarea noţiunii de echivalentă - în Caietul de sarcini, Fisa de Date, Anunţul de participare pentru toate cerinţele privind personal, atestări/autorizări, inclusiv menţionarea acceptării oricărui document care prezintă informaţii relevante în conţinutul sau pentru îndeplinirea cerinţei.

Fără a se limita la cele prezentate mai sus, consideră ca AMPOSCCE ar fi trebuit, în analiza efectuată, să ia în considerare aceste acţiuni ale autorităţii contractante.

III. În ceea ce priveşte justificarea utilizării cerinţei de calificare precum şi a modului în care a fost aceasta formulată şi clarificată ulterior de autoritatea contractantă prin Notele de clarificări, reiterează cele prezentate în cadrul Punctului de vedere înaintat către AMPOSCCE, astfel:

La stabilirea cerinţelor de calificare - autoritatea contractantă a întocmit Nota justificativă privind criteriile de selecţie în care a menţionat necesitatea introducerii acestui criteriu raportat la prevederile legislaţiei în vigoare, menţionând totodată în cadrul FDA şi Anunţului de participare "Nota: în cazul operatorilor economici din străinătate se vor prezenta documente echivalente emise în ţara de rezidenţă sau documente care să conţină informaţii relevante privind demonstrarea capacităţii de exercitare a activităţii în condiţiile în care în ţara de rezidenţă nu se emit documente echivalente celor solicitate", în vederea respectării principiului recunoaşterii reciproce, al tratamentului egal şi al transparenţei.

Autoritatea contractantă a stabilit criteriile de selecţie conform cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 - Art. 179, prin raportare la obiectul achiziţiei, complexitatea obiectivului de investiţii respectiv a contractului ce urmează a fi atribuit, prevederile legislaţiei naţionale cu privire la atestările/certificările pe care trebuie să le deţină ofertanţii - acestea din urmă demonstrând competentele necesare desfăşurării activităţilor ce fac obiectul contractului.

Astfel, în stabilirea şi definirea criteriului de selecţie (considerat restrictiv de către AMPOSCCE) s-a avut în vedere:

- Contractul de finanţare prezintă ca indicator de rezultat (ce trebuie atins la finalul perioadei de implementare) - angajarea unui număr de 7 persoane - ce deservesc obiectivul de investiţii;

- Conform Contractului de finanţare (include Cererea de finanţare şi Grafic Activităţi) - sunt stabilite în cadrul activităţilor de implementare a proiectului - Pregătire profesionala pentru personalul angajat, în acest sens Devizul general al investiţiei Cap. 6.1. prezintă fonduri alocate pentru pregătire profesională;

- Necesitatea realizării pregătirii profesionale în cadrul perioadei de implementare a proiectului, obiectivul de investiţii trebuie sa fie operaţional la data limita de implementare şi finalizare a Contractului de finanţare (15 iulie 2015);

- Contractul de lucrări este de o complexitate ridicată - din punct de vedere al soluţiei tehnice (singurul parc Fotovoltaic din România ce permite mişcarea pe 2 axe a trackerului în vederea obţinerii unei eficiente maxime - a se vedea Foto ataşat), al instalaţiilor şi echipamentelor din cadrul obiectivului, fapt confirmat inclusiv de Raportul monitorilor tehnici;

- Investiţia presupune lucrări electrice (curenţi slabi şi forţa - joasă şi medie tensiune) în vederea realizării automatizărilor şi instalaţilor electrice, extrem de complexe, pentru sistemele de protecţie la condiţiile de mediu (vânt, grindina - 4 staţii meteo + sisteme transmisie şi prelucrare date, sisteme de protecţie în vederea orientării trackerelor pentru protejarea panourilor), sisteme de supraveghere, siguranţa şi securitate, transmisie date şi comunicaţii, control acces, instalaţii şi reţele electrice aferente clădire centrală, spaţii exterioare şi Parc Fotovoltaic, puncte de transformare etc., în cadrul obiectivului de investiţii.

Sub acest aspect, personalul ce deserveşte investiţia trebuie să aibă pregătirea adecvată pentru operarea şi întreţinerea sistemelor, conform art. 5 din O.G. nr. 129/2000 - "competenta profesională reprezintă capacitatea de a realiza activităţile cerute la locul de muncă la nivelul calitativ specificat în standardul ocupaţional".

Referitor la cerinţa de calificare - autoritatea contractantă a clarificat modalitatea de Îndeplinire a acesteia în cadrul Notelor de clarificări Nr. 2 din 1 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 3 din 8 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 4 din 10 iulie 2015, Nota de clarificări Nr. 6 din 1 iulie 2014 şi Nota de clarificări Nr. II 16 iulie 2014.

Conform cerinţei din FDA şi clarificărilor aduse în cadrul Notelor de clarificări, îndeplinirea cerinţei se face prin prezentarea Autorizării furnizorului de formare profesională - Autorizare CNFPA sau echivalent, pentru programe/cursuri de pregătire/instruire profesională "în domeniul electric conform standard ocupaţional Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent", finalizat prin "Certificat cu recunoaştere la nivel naţional" - acesta fiind rezultatul final al cursului.

Astfel, autoritatea contractantă a clarificat cerinţa de calificare "curs în domeniul exploatării centralelor fotovoltaice", în sensul definirii solicitării "programe/cursuri de pregătire/instruire profesională în domeniul electric conform standard ocupaţional Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent, finalizat prin Certificat cu recunoaştere la nivel naţional".

Din punct de vedere al solicitării - "Certificat cu recunoaştere la nivel naţional" arată că a aplicat dispoziţiile legislaţiei specială în materie, respectiv Ordonanţa 129 din 31 august 2000 privind formarea profesională a adulţilor şi H.G. nr. 522 din 8 mai 2013 - normele de aplicare, "furnizorii de formare profesională trebuie să fie autorizaţi conform legii".

Deoarece pregătirea profesională se face de către ".furnizori autorizaţi", programa solicitată - este specifică pentru o anumită meserie/ocupaţie - competentele dobândite fiind conforme unui Standard ocupaţional, iar la finalizarea cursului certificările emise au recunoaştere la nivel naţional.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi a Judeţului Iaşi în cadrul Procesului-verbal de constatare din 21 iulie 2011, astfel că, în stabilirea cerinţei, autoritatea contractantă a luat în considerare şi acest document.

Din alt punct de vedere trebuie luată în considerare calitatea Beneficiarului UAT com. Miroslava, a cărui salariaţi trebuie să deţină o calificare/competentă profesională certificată la nivel naţional pentru a fi încadraţi conform cu postul ocupat, salarizarea fiind făcută din fonduri publice.

Astfel, UAT com. Miroslava are obligaţia de a efectua această activitate cu furnizori de formare profesională autorizaţi CNFPA, cu o programă de pregătire conform cu standard ocupaţional, curs ce este finalizat prin Certificat recunoscut la nivel naţional, în condiţiile în care cerinţa de calificare nu impune restricţii cu privire la - tipul cursului pregătire/instruire/perfecţionare/calificare), nivel de pregătire (studii medii/superioare, o anumită calificare pentru participanţii la curs), dând posibilitatea ofertanţilor ce au calitatea de furnizor de formare profesională să propună un curs în domeniul instalaţiilor electrice care să se plieze pe necesităţile autorităţii contractante, cu încadrarea într-unul din standardele ocupaţionale specifice, "Cod COR 2014 - 741301 sau echivalent".

Prin urmare, consideră că cerinţa de calificare este justificată, nu este disproporţionată raportat la complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, cerinţele Contractului de finanţare şi prevederile legislaţiei în vigoare.

AMPOSCCE menţionează nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi Art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Motivarea în drept este greşita, raportat la următoarele argumente: - autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 -menţionând noţiunea de echivalentă pentru orice document prezentat în cadrul ofertei care conţine informaţii relevante cu privire la îndeplinirea cerinţei de calificare.

Sub aspectul evaluării ofertelor, subliniază că au fost acceptate toate documentele echivalente prezentate de ofertanţii din străinătate, nici o ofertă nefiind respinsă pentru neîndeplinirea acestei cerinţe de calificare.

Totodată, stabilirea cerinţei de calificare s-a efectuat cu respectarea prevederilor Ordonanţei 129/2000 - modul în care a fost definită şi clarificată în cadrul Notelor de clarificări, răspunde cerinţelor legislaţiei în vigoare. În situaţia în care pregătirea profesională ar fi finalizată prin certificări ce nu sunt recunoscute la nivel naţional nu puteau fi acceptate. Mai mult, Ordinul ANRMAP 509/2011 - Stabilire cerinţe de calificare nerestrictive - Art. 8 permite solicitarea de Certificări specifice care demonstrează capacitatea de execuţie a lucrărilor-serviciilor aferente contractului.

Cerinţele legislaţiei în vigoare au fost respectate - atât la nivelul Anunţului de participare cât şi ca mod de definire, fiind indicată inclusiv baza legală.

Referitor la necesitatea selectării unui ofertant atestat CNFPA - Legislaţia în domeniul exploatării capacităţilor energetice - Ordin ANRE 13/2013 - prevede obligativitatea certificării-calificării personalului de exploatare - în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a impus restricţii cu privire la acceptarea în cadrul cursurilor de calificare a anumitor categorii profesionale, iar la punerea finalizarea investiţiei aceasta trebuind să fie funcţională - adică exploatabilă inclusiv din punct de vedere al personalului angajat.

În concluzie, arată că o altă abordare nu ar fi fost fezabilă prin prisma statutului beneficiarului, al îndeplinirii obiectivelor stabilite prin Contractul de finanţare - respectiv obiectivul de investiţii sa fie operaţional, deservit de personal calificat la finalizarea perioadei de implementare a proiectului.

Prin urmare, aspectele mai sus învederate demonstrează faptul ca procedura de achiziţie a fost realizata cu respectarea dispoziţiilor legale.

5. Procedura de soluţionare a recursului. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 26 iunie 2019.

6. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Reclamanta UAT Comuna Miroslava a sesizat instanţa de contencios administrativ în vederea efectuării controlului de legalitate privind Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă privind proiectul "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava jud. Iaşi", cod SMIS 20283, beneficiar Comuna Miroslava cu nr. x din 21 august 2015 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 1627 din 3 februarie 2016.

Comuna Miroslava a încheiat Contractul de finanţare x din 14 octombrie 2013 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile din fonduri publice pentru proiectul "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în localitatea Miroslava, judeţul Iaşi".

În implementarea proiectului anterior menţionat, a fost atribuit Contractul de lucrări nr. x din 4 noiembrie 2014 "Lucrări construcţii Centrală fotovoltaică 1MW. În localitatea Miroslava, jud. Iaşi, asocierii SC A.- lider, şi SC B. SRL - asociat.

Prin Nota nr. x din 21 august 2015, s-a reţinut că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare restrictive, fiind astfel încălcate prevederile art. 177, alin. (2) şi ale art. 178, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care a fost aplicată corecţia prevăzută în Anexa Ia H.G. nr. 519/2014, partea 2, punctul 2.1, în cuantum de 10% din valoarea de 18.261.672 RON fără TVA, aferentă Contractului nr. x din 4 noiembrie 2014.

În acest sens, echipa de verificare a reţinut că autoritatea contractantă a impus prin fişa de date a achiziţiei a cerinţei minime privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, de autorizare ANC (CNFPA) a furnizorului de formare profesională însoţit de Certificat de autorizare a cursului de specializare/perfecţionare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice - conform prevederilor O.G. nr. 129/2000, astfel încât la absolvirea acestuia participanţii să beneficieze de atestări valabile cel puţin la nivel naţional, respectiv certificări recunoscute de Ministerul Muncii şi Educaţiei.

Prima instanţă a admis în parte acţiunea formulată, a anulat actele administrative atacate, reţinând că nivelul cerinţelor minime impuse în procedura de achiziţie publică au fost stabilite conform prevederilor legale generale din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, a naturii şi complexităţii contractului ce trebuia atribuit, a documentaţiilor tehnice premergătoare şi a reglementărilor legale specifice reprezentate de O.G. nr. 129/2000 şi H.G. nr. 522/2013.

Astfel, în conformitate cu art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă a stabilit criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, cerinţele fiind precizate conform principiului transparenţei în cadrul anunţului de participare. Potrivit cu dispoziţiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 Autoritatea Contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională. Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin stabilirea cerinţelor respective se urmăreşte diminuarea apariţiei oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. Autoritatea contractantă are dreptul de a verifica potenţialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potenţial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziţie publică, precum şi abilitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de executarea acestuia.

Nu se poate considera că autoritatea contractantă a urmărit să restricţioneze accesul ofertanţilor la procedura de achiziţie publică, ci doar să se asigure că operatorii economici participanţi pot îndeplini în mod corespunzător contractul, potrivit cerinţelor şi standardelor impuse de legislaţia în vigoare, cu atât mai mult cu cât nu s-a înregistrat niciun fel de contestaţie la procedura de atribuire.

De asemenea, prima instanţă a conchis că autoritatea contractantă a justificat necesitatea introducerii unor asemenea cerinţe de calificare prin aceea că:

- Contractul de finanţare prezintă ca indicator de rezultat (ce trebuie atins la finalul perioadei de implementare) - angajarea unui număr de 7 persoane - ce deservesc obiectivul de investiţii;

- Conform Contractului de finanţare (include Cererea de finanţare şi Grafic Activităţi) - sunt stabilite în cadrul activităţilor de implementare a proiectului - Pregătire profesională pentru personalul angajat, în acest sens Devizul general al investiţiei Cap. 6.1. prezintă fonduri alocate pentru pregătire profesională;

- Necesitatea realizării pregătirii profesionale în cadrul perioadei de implementare a proiectului, obiectivul de investiţii trebuie să fie operaţional la data limita de implementare şi finalizare a Contractului de finanţare (15 iulie 2015);

- Contratul de lucrări este de o complexitate ridicată - din punct de vedere al soluţiei tehnice (singurul parc Fotovoltaic din România ce permite mişcarea pe 2 axe a trackerului în vederea obţinerii unei eficienţe maxime - a se vedea Foto ataşat), al instalaţiilor şi echipamentelor din cadrul obiectivului, fapt confirmat inclusiv de Raportul monitorilor tehnici;

- Investiţia presupune lucrări electrice (curenţi slabi şi forţă - joasă şi medie tensiune) în vederea realizării automatizărilor şi instalaţilor electrice, extrem de complexe, pentru sistemele de protecţie la condiţiile de mediu (vânt, grindină - 4 staţii meteo, sisteme transmisie şi prelucrare date, sisteme de protecţie în vederea orientării trackerelor pentru protejarea panourilor), sisteme de supraveghere, siguranţă şi securitate, transmisie date şi comunicaţii, control acces, instalaţii şi reţele electrice aferente clădire centrală, spatii exterioare şi Parc Fotovoltaic, puncte de transformare, etc., în cadrul obiectivului de investiţii.

Faţă de cele reţinute, prima instanţă a constatat că cerinţa impusă de autoritatea contractantă este conformă cu reglementările legale şi nu poate fi considerată restrictivă sau disproporţionată în raport cu gradul de complexitate al contractului ce urma a fi atribuit. Astfel, cerinţa ca la absolvirea cursului de specializare/perfecţionare profesională în domeniul exploatării Centralelor fotovoltaice personalul ce deserveşte investiţia trebuie să aibă pregătirea adecvată pentru operarea şi întreţinerea sistemelor, constituie o cerinţă impusă de art. 8 din O.G. nr. 129/2000, potrivit căreia "competenţa profesională reprezintă capacitatea de a realiza activităţile cerute la locul de munca la nivelul calitativ specificat în Standardul ocupaţional".

7. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor intimatei-reclamante invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., raportat la art. 425 alin. (1) pct. b) C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că nu este incident în cauză.

Prima instanţă a indicat motivele de fapt şi de drept pe care şi-a fundamentat soluţia, arătând că solicitarea unui "Certificat cu recunoaştere la nivel naţional", nu este excesivă în raport de complexitatea proiectului, îşi are fundamentul în legislaţia naţională specială care reglementează formarea profesională a adulţilor potrivit cărora pregătirea profesională a adulţilor se face de către "furnizori autorizaţi" iar programa solicitată este una specifică pentru o anumită meserie/ocupaţie.

Recurenta pârâtă nu a indicat care sunt apărările invocate, considerate esenţiale, pe care prima instanţă nu le-a analizat şi nu a formulat nicio critică prin care să detalieze aspecte care se încadrează în ipoteze motivului de casare invocat.

În consecinţă, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

Prin criticile care pot fi încadrate la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta pârâtă a susţinut că hotărârea primei instanţe s-a dat cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune ofertanţilor obligativitatea prezentării unor certificate specifice (astfel cum s-a întâmplat în speţă), îndeplinirea anumitor cerinţe putând fi demonstrată prin orice documente probante, fiind contrară şi dispoziţiilor art. 178, alin. (2) din aceeaşi ordonanţă, care exclude aplicarea de criterii restrictive în cazul unor cerinţe referitoare la capacitatea tehnică şi profesională.

Înalta Curte apreciază, împărtăşind opinia primei instanţe, că cerinţa de calificare impusă de intimata reclamantă este justificată, nu este disproporţionată în raport cu gradul de complexitate al contractului ce urma a fi atribuit şi este în conformitate cu reglementările legale naţionale referitoare la pregătirea profesională a adulţilor.

Prima instanţă a reţinut în mod corect că justificarea cerinţelor derivă din interesul autorităţii contractante de a diminua apariţia oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. În acest sens, autoritatea contractantă are dreptul de a verifica potenţialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potenţial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziţie publică, precum şi abilitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de executarea acestuia.

Înalta Curte nu poate achiesa la susţinerile recurentei pârâte, în sensul că cerinţele impuse potenţialilor furnizori de formare profesională prin fişa de date a achiziţiei, precizate prin intermediul unor clarificări, ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi în conformitate cu criteriile avute în vedere de art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cerinţa stabilită, care impunea ofertanţilor naţionali să îşi demonstreze capacitatea profesională de a organiza cursuri de perfecţionare/instruire în domeniul electric, în structura cărora să existe capitole/subcapitole ce au aplicabilitate în exploatarea centralelor fotovoltaice, trebuie să fie autorizate de Autoritatea Naţională pentru Calificări (ANC - fosta CNFPA), conform Ordonanţei nr. 129 din 31 august 2000, iar la absolvirea respectivelor cursuri, participanţii să beneficieze de atestări valabile cel puţin la nivel naţional, respectiv Certificări recunoscute de Ministerul Muncii şi Educaţiei, constituie o cerinţă legală generală şi nu specifică, întrucât nu pretinde un anumit curs sau certificat. Susţinerea în sensul că aceasta ar constitui o cerinţă excesiv de specifică, impunea recurentei pârâte să arate care ar fi fost acele modalităţi alternative de pregătire profesională a personalului care urma să deservească obiectivul finanţat care la nivel naţional nu ar fi necesitat autorizarea din partea Autorităţii Naţionale pentru Calificări, fiind totodată apte să asigure rezultatul urmărit.

În concret, în ceea ce priveşte solicitarea unui "Certificat cu recunoaştere la nivel naţional", intimata reclamantă a arătat că aceasta îşi are fundamentul în legislaţia naţională specială care reglementează formarea profesională a adulţilor. Astfel, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei 129 din 31 iulie 2000 şi H.G. nr. 522 din 8 mai 2013 - normele de aplicare ale acesteia, furnizorii de formare profesională trebuie să fie autorizaţi conform legii. Potrivit acestor reglementări, pregătirea profesională a adulţilor se face de către "furnizori autorizaţi" iar programa solicitată este una specifică pentru o anumită meserie/ocupaţie.

Prin urmare, autoritate contractantă urmărind instruirea unui personal calificat în exploatarea unei centrale fotovoltaice cu respectarea cadrului legal care reglementează pregătirea profesională a adulţilor, nu poate fi calificată restrictivă cerinţa prin care aceasta pretinde atestări valabile cel puţin la nivel naţional, respectiv certificări recunoscute de Ministerul Muncii şi Educaţiei.

De asemenea, aşa cum precizează intimata reclamantă, deşi cerinţa de calificare menţionează Atestări/Certificări recunoscute la nivel naţional - similar şi pentru alte cerinţe din cadrul documentaţiei de atribuire (atestat ANRE, Licenţă IGPR) este însoţită de menţiunea:

"Notă: în cazul operatorilor economici din străinătate se vor prezenta documente echivalente emise în ţara de rezidenţă sau documente care să conţină informaţii relevante privind demonstrarea capacităţii de exercitare a activităţii în condiţiile în care în ţara de rezidenţă nu se emit documente echivalente celor solicitate", în vederea respectării principiului recunoaşterii reciproce, al tratamentului egal şi al transparenţei.

Aşadar, prin înscrierea în fişa de date a achiziţiei a menţiunii "sau echivalent", se înţelege că ofertanţii trebuie să prezinte Autorizări CNFPA pentru furnizorul de servicii de formare profesională - sau documente echivalente în ţara de rezidenţă, precum şi faptul că Certificările privind cursul trebuie să fie recunoscute la nivel naţional de Ministerul Educaţiei sau echivalent - pentru ţările de rezidenţă a ofertanţilor străini.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că autoritatea contractantă a stabilit criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în acord cu rezultatul urmărit, în limitele stabilite de art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispoziţiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cu respectarea principiilor competiţiei libere, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nefiind incident în cauză.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. nu poate fi reţinut în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat de pârâtă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice, în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, împotriva Sentinţei nr. 119 din 15 iunie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 iunie 2019.

GGC - LM