Financial correction for restrictive public procurement criteria upheld; appeal dismissed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice a solicitat anularea Deciziei nr. 32786 din 23 decembrie 2014, înregistrată la MECS - UMPFE cu nr. x din 5 ianuarie 2015, prin care pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (MSI - OIPSI) a respins contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 1 octombrie 2014 privind proiectul "eSCOALA", cod SMIS 4442, Contractul de achiziţie x nr. x din 21 octombrie 2009, înregistrată la MECS - UMPFE cu nr. x din 3 octombrie 2014; admiterea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 1 octombrie 2014 privind proiectul "eSCOALA", cod SMIS 4442, Contractul de achiziţie nr. x din 21 octombrie 2009, înregistrată la MECS - UMPFE cu nr. x din 3 octombrie 2014 şi, pe cale de consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 1 octombrie 2014 privind proiectul "eSCOALA", cod SMIS 4442, Contractul de achiziţie x nr. x din 21 octombrie 2009, înregistrată la MECS - UMPFE cu nr. x din 3 octombrie 2014 ("Nota de constatare" sau "Titlul de creanţă").

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2817 din 2 noiembrie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului reclamantul a arătat că sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice şi din materia stabilirii corecţiilor financiare, astfel:

1. Sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea principiului dreptului la apărare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc obligativitatea respectării dreptului la apărare al debitoarei în cadrul procedurii de constatare a neregulilor.

În acest sens arată că instanţa de fond a reţinut că nu are relevanţă faptul că nu i-au fost comunicate şi actele care au stat efectiv la baza emiterii notei de constatare, fie raportul de audit, fie suspiciunea de neregulă.

Contrar celor reţinute de instanţă recurentul-reclamant arată că respectarea dreptului său la apărare presupunea garantarea acestuia pe parcursul întregii proceduri.

Soluţia şi raţionamentul instanţei de fond contravin dispoziţiilor exprese ale art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, al căror scop este acela de a garanta respectarea dreptului la apărare într-un moment anterior emiterii notei de constatare, tocmai pentru evita întocmirea unui act nelegal care - mai mult decât atât - constituie titlu executoriu şi care, aşa fiind, produce consecinţe juridice înainte ca debitorul să aibă posibilitatea de a solicita instanţei să restabilească legalitatea.

Reiterează că, Nota de constatare a fost emisă în baza Raportului de Audit al Autorităţii de Audit - Curtea de Conturi, raport ale cărui constatări au fost deja acceptate de MSI - OIPSI în condiţiile în care, deşi privea Procedura/Contractul, nu a fost niciodată comunicat/pus la dispoziţia sa pentru a putea formula un punct de vedere şi a demonstra respectarea prevederilor legale.

De asemenea prin Nota de constatare (şi Proiectul Notei de constatare) i-au fost comunicate doar constatările Raportului de Audit (care nu îi este opozabil) iar nu rezultatul unei operaţiuni de verificare, conform O.U.G. nr. 66/2011.

În acest sens precizează că Echipa de control nu a analizat efectiv niciunul din argumentele din Punctul său de vedere cu privire la Proiectul Notei de constatare mărginindu-se doar la a afirma faptul că "îşi menţine punctul de vedere exprimat prin Proiectul notei de constatare x din 2 septembrie 2014, cerinţele minime de calificare referitoare la situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnică/profesională conţine formulări restrictive, aşa cum sunt acestea definite în cadrul Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie".

Or, conform art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011, care stabileşte că "pe parcursul activităţilor de constatare structura verificată are dreptul să îşi exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare", dar şi conform principiului rolului activ, pe care îl consideră aplicabil şi în situaţia de faţă, echipa de control ar fi trebuit să facă o contraargumentaţie reală a susţinerilor sale, prezentate pe larg în cuprinsul Punctului de vedere exprimat.

Arată şi că, prin art. 21 alin. (11)-(15) din O.U.G. nr. 66/2011 s-a instituit dreptul structurii verificate la exprimarea unui punct de vedere cu privire la activitatea controlată şi obligaţia echipei de verificare de a analiza argumentele structurii verificate.

Aceste prevederi legale consacră dreptul său la apărare, care ia naştere chiar din această fază prelitigioasă, materializându-se în faptul că pe durata controlului are dreptul de a fi ascultată, drept corelativ obligaţiei echipei de verificare de a analiza şi a respinge/admite motivat argumentele sale.

Făcând referiri şi la jurisprudenţa CJUE în materie consideră evidentă încălcarea dreptului său la apărare motiv pentru care arată că Nota de constatare este nulă iar sentinţa recurată nelegală.

2. Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice.

2.1 În ceea ce priveşte susţinerea în sensul că nu ar fi respectat principiul tratamentului egal în evaluarea şi selecţia ofertanţilor, prin includerea unor cerinţe restrictive arată că principiul tratamentului egal al ofertanţilor, principiu de bază al atribuirii contractului de achiziţie publică, obligă autoritatea contractantă să stabilească şi să aplice oricând pe parcursul derulării procedurii de atribuire aceleaşi reguli, criterii şi cerinţe tuturor participanţilor la procedură, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a devenii contractanţi.

Atât în practică, precum şi în doctrina de specialitate s-a admis interpretarea unitară potrivit căreia respectarea principiului tratamentului egal presupune de exemplu ca:

- documentaţia de atribuire să fie accesibilă integral tuturor operatorilor economici interesaţi, răspunsurile la solicitările de clarificări să fie transmise tuturor operatorilor economici interesaţi;

- criteriile de selecţie/calificare/factorii de evaluare să fie aplicate/aplicaţi identic tuturor participanţilor la procedura de atribuire.

Or, în cauză, nici instanţa de fond, nici auditorii şi nici echipa de control nu au adus nici un argument de natură să arate că principiul tratamentului egal ar fi fost încălcat respectiv recurenta reclamantă ar fi aplicat criterii de calificare distinct pentru operatorii economici participanţi la procedură.

Menţiunea echipei de control potrivit cărei preţul ofertei câştigătoare ar fi fost cel mai mare ofertant este nerelevantă în condiţiile în care criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Precizează şi că împotriva rezultatului Procedurii nu au fost înregistrate contestaţii, fapt ce denotă că niciunul dintre ofertanţi nu s-a considerat defavorizat prin evaluarea ofertei sale.

În consecinţă susţine că Procedura a fost derulată cu stricta respectare a principiului tratamentului egal iar susţinerile instanţei de fond, ale auditorilor Autorităţii de Audit şi ale Echipei de verificare în sens contrar sunt datorate doar unei interpretări şi aplicări eronate a acestui principiu.

2.2 În ceea ce priveşte susţinerea potrivit căreia în documentaţia de atribuire ar fi incluse "cerinţe restrictive" pentru calificarea ofertanţilor recurentul susţine că a stabilit criteriile de calificare cu respectarea dispoziţiilor legale incidente în materie.

Stabilirea unor cerinţe minime, care implică în mod automat anumite condiţionări, este permisă de lege, scopul urmărit fiind acela de a asigura îndeplinirea în bune condiţii a unui contract cu o complexitate şi importanţă ridicate, cum este şi cazul de faţă.

Nici O.U.G. nr. 34/2006, nici H.G. nr. 925/2006 nu oferă criterii clare pentru aprecierea caracterului "disproporţionat", astfel că aprecierea caracterului "disproporţionat" sau "restrictiv" trebuie să se facă de la caz la caz, în funcţie de specificul şi gradul fiecărui contract de achiziţie publică.

De asemenea, aprecierea caracterului "disproporţionat" sau "restrictiv" trebuie să aibă în vedere dacă, în practică, chiar s-a produs o restricţionare a accesului operatorilor economici, chestiune care nu poate fi verificată în mod real decât în funcţie de plângerile/contestaţiile depuse de agenţii economici şi de numărul de participanţi la procedură.

În speţă, împotriva documentaţiei de atribuire nu au fost formulate contestaţii, iar participarea la Procedură a fost una intensă, fiind depuse 5 oferte.

Relativ la faptul că s-a solicitat demonstrarea experienţei similare în domeniul proiectelor cu finanţare externă nerambursabilă, nici judecătorul fondului, nici auditorii şi nici echipa de verificare nu aduc niciun argument pentru a susţine de ce impunerea deţinerii experienţei similare în acest domeniu ar fi nelegală, ci doar se limitează la a afirma că această cerinţă este considerată "restrictivă" însă, pe site-ul ANRMAP se regăseşte Notificarea nr. x din 22 iunie 2012 cu referire la Fişa de Date a Achiziţiei, în textul căreia, la capitolul Experienţă similară, este făcută următoarea precizare:

"Dacă se solicită pentru contractele de servicii ca acele contracte prezentate în vederea dovedirii experienţei similare să fi fost finanţate din fonduri europene, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare autoritatea va preciza caracteristicile specifice activităţii ce urmează a fi prestate, care pot diferi în funcţie de natura finanţării".

Astfel însăşi Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice emite o notificare, valabilă la nivelul anului 2012, cu privire la întocmirea Fişei de Date a achiziţiei publice, cu referire expresă la dovedirea experienţei similare prin prezentarea unor contracte de finanţare din fonduri europene. Astfel, la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică analizată (anul 2010) aceste practici erau legale şi admisibile. Prin urmare nu pot fi considerate restrictive.

Recurentul arată că a întocmit Nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare referitoare la situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnico-profesională nr. 635 din 22 septembrie 2010 în care a subliniat specificul şi complexitatea activităţii ce urma a fi prestată.

Astfel, în ceea ce priveşte domeniul în care s-a solicitat experienţa similară reiterează că acesta este în deplină concordanţă cu obiectul contractului ce urma a se atribui, fiind de notorietate faptul că cerinţele de auditare în domeniul programelor finanţate din fonduri europene/alte fonduri externe sunt specifice şi stricte, iar auditorii care îşi desfăşoară activitatea pe piaţa serviciilor de acest gen necesită o experienţă specifică. Autoritatea contractantă trebuie să asigure că auditorii vor respecta întocmai exigenţele în materie astfel încât contractul atribuit să nu furnizeze servicii care să genereze cheltuieli eligibile, fie costuri peste bugetul alocat.

Recurentul reclamant arată şi că problema aprecierii caracterului "disproporţionat" sau "restrictiv" este una evolutivă, care trebuie analizată prin raportare la contextul, practica cunoştinţele şi realităţile sociale şi economice de la momentul publicării invitaţiei de participare.

Tocmai motivat de practica diversă de interpretare/aplicare a prevederilor legale privind criteriile de calificare şi selecţie ANRMAP publică la rubrica Notificări, în data de 28 mai 2014 (cu acelaşi prilej fiind transmisă o notificare în SEAP cu nr. x din data de 21 mai 2014) Notificarea nr. x cu referire la actualizarea modalităţii de completare a Fişei de date a achiziţiei, potrivit căreia:

"Nu se poate solicita pentru contractele de produse/servicii/lucrări ca acele contracte prezentate în vederea dovedirii experienţei similare să fi fost finanţate din fonduri europene (natura contractului ce urmează a fi atribuit nu are caracteristici care pot diferi în funcţie de natura finanţării)."

Din cele două notificări ale ANRMAP amintite anterior, prima din 2012, a doua din 2014, ambele cu referire la Fişa de date a achiziţiei, rezultă că inclusiv autoritatea competentă în domeniu, conştientizează faptul că cerinţele de calificare şi selecţie sunt interpretabile/evolutive şi necesită o actualizare/modificare continuă, cu consecinţa că, abordările şi concepţiile din anul 2014 nu pot fi aplicate unei achiziţii din 2010.

Astfel, recurenta consideră că sentinţa recurată este dată cu încălcarea dispoziţiilor de drept material aplicabile domeniului achiziţiilor publice, în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică, şi anume anul 2010.

Şi referitor la impunerea unui număr de proiecte anterioare similare subliniază că problema aprecierii caracterului "disproporţionat" sau "restrictiv" este una evolutivă, care trebuie analizată prin raportare la contextul, practica, cunoştinţele şi realităţile sociale şi economice de la momentul publicării anunţului de participare, fiind total nerezonabil ca o procedură de achiziţie publică organizată în anul 2010 să fie "judecată" prin prisma cunoştinţelor şi abordărilor valabile în anii 2011 - 2015.

Tocmai motivat de practica variată de interpretare/aplicare a prevederilor pentru stabilirea criteriilor de calificare şi de selecţie ANRMAP a emis Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, cu scopul de a asigura o abordare unitară în ce priveşte acest aspect.

Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nu este însă aplicabil în speţă, având în vedere data ulterioară a emiterii acestuia şi faptului că acest ordin se supune principiului general conform căruia actele normative produc efecte doar pentru viitor şi nu retroactivează.

Cu toate acestea, subliniază dispoziţiile art. 15 din Ordin potrivit căruia "Abordarea cu privire la cerinţele de calificare şi selecţie nu este exhaustivă, ANRMAP rezervându-şi dreptul de a opera completări şi modificări ulterioare prezentului ordin în măsura în care aceasta se impune".

Ca urmare şi ANRMAP conştientizează faptul că cerinţele de clasificare sunt evolutive şi necesită o actualizare/modificare continuă, cu consecinţa că abordările şi concepţiile din anul 2011 nu pot fi aplicate unei achiziţii publice din anul 2010.

Arată şi că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 contrazice chiar Manualul Operaţional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziţie Publică şi chiar un punct de vedere formulat de ANRMAP.

Astfel, Manualul Operaţional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziţie Publică face referire expresă la "suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, recunoscând astfel dreptul autorităţii de a cere contractele", iar punctul de vedere emis de ANRMAP prevede că "autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici prezentarea unui contract sau mai multor contracte", în timp ce Ordinul ANRMAP nr. 509 emis în luna septembrie a anului 2011 prevede că solicitarea de contracte anterioare de către autoritate este restrictivă.

Aşadar, este nevoie, atunci când se analizează o achiziţie publică din anul 2010, să se raporteze la abordările şi concepţiile existente la nivelul anului 2010.

Posibilitatea de a solicita mai multe contracte în dovedirea experienţei este în spiritul punctului de vedere formulat de ANRMAP, conform căruia "autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici prezentarea unui contract sau a mai multor contracte astfel încât:

- dacă se solicită prezentarea unui singur contract, valoarea acestuia să nu fie mai mare decât valoarea estimată sau;

- dacă se solicită prezentarea mai multor contracte, suma valorilor acestora să nu depăşească valoarea estimată".

De asemenea, Manualul Operaţional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziţie Publică emis de către ANRMAP prevede că "suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, nu trebuie să depăşească valoarea/cantitatea de produse/servicii sau lucrări ce vor fi furnizate, prestate, executate în baza contractului care urmează a fi atribuit", prin urmare, solicitarea de a prezenta mai multe contracte similare pentru dovedirea experienţei este permisă de lege.

Mai mult, practica europeană a demonstrat că există situaţii în care se cer până la 20 de contracte similare/finalizate pentru dovedirea experienţei.

În consecinţă, faţă de faptul că achiziţia publică s-a desfăşurat în anul 2010, iar corecţia financiară a fost aplicată în anul 2014, cu aplicarea legislaţiei din 2014 în mod retroactiv şi ilegal, apreciază că sentinţa recurată este dată cu încălcarea dispoziţiilor de drept material aplicabile domeniului achiziţiilor publice, în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică, şi anume în anul 2010.

Motivul invocării prevederilor O.G. nr. 14/2013 este acela că, prin emiterea acestui act normativ, legiuitorul şi-a recunoscut culpa de până în anul 2011, aceasta constând în necorelarea dispoziţiilor aplicabile achiziţiilor publice.

Raţiunea emiterii ordonanţei a fost repararea prejudiciilor cauzate beneficiarilor de fonduri europene ca urmare a sancţionării acestora pentru emiterea unor documentaţii de atribuire prin pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale, documentaţii ce făcuseră, în prealabil, obiectul verificării de către organele competente ale Statului.

De asemenea, susţine recurentul că Nota COCOF nr. 07/0037/03 nu este aplicabilă întrucât aplicarea corecţiilor în cuantumurile prevăzute în această Notă se poate face doar dacă echipa de verificare face dovada încălcării regulilor de achiziţie publică incidente, ceea ce în speţă nu s-a dovedit.

În concluzie, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi admiterea cererii de chemare în judecată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, intimata a învederat că, nu prezintă importanţă dacă raportul de audit sau suspiciunea de neregulă sunt sau nu comunicate entităţii verificate, întrucât aceste documente nu constituie acte administrative în concepţia legislaţiei aplicabile. Astfel, aceste documente nu pot fi puse în executare, ci au fost mai întâi verificate de către MCSI - OIPSI, efectuându-se un control documentar asupra reclamantului şi analizarea documentaţiei de atribuire şi a conformităţii acesteia cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi a modului de respectare a contractului de finanţare încheiat între părţi.

Prin motivarea sentinţei atacate, instanţa de fond a reţinut în mod corect situaţia de fapt şi a dat o corectă interpretare a dispoziţiilor legale aplicabile în cauza dedusă judecăţii.

Astfel, instanţa de fond a apreciat în mod corect că reclamanta a respectat în mod formal principiul egalităţii de tratament numai între ofertanţii participanţi, iar nu şi faţă de alţi ofertanţi, în raport de modalitatea în care a optat pentru instituirea unora dintre criteriile minime de calificare, reţinute în cuprinsul notei de constatare, având în vedere faptul că era necesară dovedirea respectării acestui principiu din momentul iniţial al publicării anunţului de participare, al demarării procedurii de achiziţie, astfel încât să permită oricăror potenţiali ofertanţi care îndeplinesc cerinţele neutre pentru obţinerea contractului de achiziţie să participe la această procedură de achiziţie.

Impunerea unui număr de proiecte anterioare similare, dar mai ales a unei anumite surse de finanţare a proiectelor anterioare, depuse în acest sens de către potenţialii ofertanţi participanţi la procedura de atribuire, este în sine restrictivă, nefiind proporţională cu obiectivul finanţării, fiind încălcate dispoziţiile art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, din analiza notei justificative, s-a constatat că justificările oferite sunt generale şi nu prin referire la necesitatea directă sau cel puţin indirectă a realizării obiectivului finanţării primite, făcându-se referire la disp. O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În mod just prima instanţă a constatat că nu prezintă relevanţă că pârâtul a invocat şi aplicarea Ordinului emis de către ANRMAP nr. 509/2011, ulterior încheierii contractului de finanţare, având în vedere că acest act administrativ cu caracter normativ nu constituie un tratament juridic distinct de cel cunoscut anterior de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi O.U.G. nr. 925/2006 astfel încât nu poate fi reţinută o încălcare a principiului neretroactivităţii, fiind aplicabile dispoziţiile legale în vigoare la data încheierii contractului de finanţare şi de atribuire către reclamant.

La data încheierii contractului de finanţare erau în vigoare dispoziţiile Regulamentului nr. 1083/2006 iar prevederile O.G. nr. 79/2003 prevedeau posibilitatea autorităţii de a solicita beneficiarului finanţării chiar restituirea întregii finanţări, astfel încât se reţine că aplicarea corecţiilor potrivit Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 este mai favorabilă reclamantului.

Regulamentul CE nr. 1083/2006, fiind aplicabil direct în dreptul intern, nu se impunea dovedirea producerii unui prejudiciu cert, ci exclusiv potenţialitatea producerii acestuia prin nerespectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, în special a tratamentului egal al potenţialilor ofertanţi, context în care se prezumă potenţialitatea producerii acestui prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin utilizarea necorespunzătoare a fondurilor nerambursabile primite de către reclamant.

Faţă de aspecte învederate, solicită respingerea recursului şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind legală şi temeinică.

5. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Referitor la susţinerile recurentei relativ la încălcarea dreptului său la apărare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, edictate în acest sens, se reţine că potrivit art. 21 alin. (11) "Pe parcursul activităţilor de constatare, structura verificată are dreptul să îşi exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare."

De asemenea potrivit art. 21 alin. (14) şi (15) O.U.G. nr. 66/2011 "Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare."

Aşa cum se observă din dispoziţiile legale anterior prezentate acestea fac referire la dreptul structurii verificate de a îşi exprima punctul de vedere atât pe parcursul activităţii de verificare cât şi asupra proiectului notei de constatare a neregulilor, însă nu reglementează expres un drept al structurii verificate de a i se comunica toate înscrisurile care au stat la baza notei de constatare şi nici obligaţia structurii de control ca la momentul întocmirii notei de constatare să prezinte în mod exhaustiv argumentele pentru care nu a reţinut ca întemeiate susţinerile din punctul de vedere scris exprimat asupra proiectului notei de constatare, cu atât mai mult cu cât acestea rezultă din argumentele care au condus structura de control la concluzia că se impune aplicarea unei corecţii financiare.

Pe de altă parte, aşa cu a reţinut şi instanţa de fond, raportul de audit sau suspiciunea de neregulă cu privire la care recurenta susţine că nu i-au fost comunicate au doar natura unor sesizări adresate structurii de control, pe parcursul controlului cele reţinute prin acestea fiind verificate în cadrul activităţii de control efectuată nemijlocit de structura de control asupra documentaţiei de atribuire şi conformităţii acesteia cu legislaţia incidentă în materie.

Mai mult, pretinsa vătămare invocată de recurentă cu privire la nerespectarea dreptului său la apărare anterior emiterii notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare, chiar dacă ar fi ipotetic reţinută, s-a acoperit prin derularea procedurii controlului judecătoresc asupra actului administrativ contestat, recurenta reclamantă nefiind pusă prin pretinsele vătămări ale dreptului său la apărare în imposibilitate de a se apăra în procedura jurisdicţională şi de a avea cunoştinţă de totalitatea actelor care au stat la baza întocmirii notei de constatare.

Relativ la principiul tratamentului egal în materia achiziţiilor publice Înalta Curte reţine că acesta presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

În aplicarea acestui principiu, trebuie urmărită eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influenţa deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, iar unul dintre efectele acestui principiu constă în instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine şi imparţialitate pe tot parcursul derulării procedurii.

În jurisprudenţa CJUE s-a arătat că principiul tratamentului egal obligă ca situaţii comparabile să nu fie tratate în mod diferit şi ca situaţii diferite să nu fie tratate în acelaşi mod, cu excepţia cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv.

În cauza Comisia/Germania, Tribunalul Uniunii a precizat faptul că principiul egalităţii de tratament derivă din aplicarea coroborată a celorlalte principii incidente: obligaţia de transparenţă, principiul libertăţii de a presta servicii în cadrul UE şi principiul liberei concurenţe.

Ca urmare, principiul egalităţii de tratament trebuie asimilat în aplicare, cu caracter complementar, principiului liberei concurenţe. Asimilarea aplicării derivă din interdependenţa în aplicabilitatea practică, nefiind posibilă o egalitate de tratament în lipsa unei libere concurenţe şi invers.

Se are în vedere şi că, nerespectarea principiului tratamentului egal a dus la acţiune în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor formulată în temeiul articolului 226 din Tratatul CEE, introdusă la 12 aprilie 2007 de Comisia Comunităţilor Europene împotriva Republicii Elene, soluţionată de CJUE, în care s-a arătat că principiul egalităţii de tratament implică principiul transparenţei. Aceste principii, care constituie baza directivelor comunitare în materia contractelor de achiziţii publice, au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii, chiar potenţiali, trebuie să se afle în general pe o poziţie de egalitate şi să dispună de aceleaşi şanse în legătură cu formularea termenilor cererilor lor de participare sau a ofertelor lor. În special interesele potenţiale trebuie să se găsească într-o situaţie de egalitate în legătură cu conţinutul informaţiilor cuprinse în anunţul de participare.

În plus, Curtea a stabilit că, interzicând orice discriminare între ofertanţi, articolul 4 alin. (2) din Directiva 93/38 protejează, de asemenea, persoanele care au fost descurajate să depună oferte, întrucât au fost dezavantajate prin proceduri urmate de o entitate contractantă.

De asemenea în Cauza T-50/05, Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE împotriva Comisiei Europene, Tribunalul Uniunii Europene arată:

"Articolul 97 alin. (1) din Regulamentul nr. 1605/2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor Europene impune autorităţii contractante, atunci când atribuirea contractului se face prin procedura ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, obligaţia de a defini şi de a preciza în invitaţia la licitaţie criteriile de atribuire pentru evaluarea conţinutului ofertelor. Aceste criterii trebuie, conform articolului 138 alin. (2) din Regulamentul nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului financiar, să fie justificate de obiectul contractului."

Ca urmare, Înalta Curte reţine că, principiul tratamentului egal în materia achiziţiilor publice nu se rezumă numai egalitatea de tratament a ofertanţilor, participanţi în cadrul procedurii, având în vedere şi garantarea principiului liberei concurenţe, care priveşte şi potenţialii ofertanţi ce pot fi descurajaţi să depusă oferte în situaţia în care criteriile de atribuire în procedura ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic nu sunt justificate de obiectul contractului respectiv, sunt excesive în raport cu acesta.

Este astfel nefondat argumentul recurentei potrivit căruia principiul tratamentului egal şi existenţa unor condiţii restrictive impuse prin documentaţia de atribuire nu pot fi avute în vedere decât în raport de plângerile/contestaţiile depuse de agenţii economici şi de numărul de participanţi, fiind pe deplin justificat considerentul instanţei de fond prin care se arată că intimatul pârât a reţinut în mod temeinic în actele contestate încălcarea principiului egalităţii de tratament în materia achiziţiilor publice.

Referirile făcute de recurentul reclamant la Ordinul nr. 509/2011 al preşedintelui ANRMAP precum şi la notificări emise de ANRMAP ulterior derulării procedurii de achiziţie publică analizată în cauză sunt lipsite de relevanţă deoarece reprezintă norme infralegale edictate în interpretarea şi aplicarea legislaţiei primare în materie, legislaţie care însă era în vigoare şi pe deplin aplicabilă la data desfăşurării procedurii analizate.

Fără a nega o anumită evoluţie în timp în ceea ce priveşte interpretarea şi aplicarea normelor legislaţiei primare în materia achiziţiilor publice la nivel naţional se reţine că aceasta nu poate avea un efect exonerator de răspundere pentru autoritatea contractantă care prin documentaţia de atribuire a stabilit condiţii restrictive de participare la procedura derulată în raport de reglementarea legală primară contemporană cu procedura analizată.

Astfel, prin art. 2 alin. (1) şi (4) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii se arată expres că:

"În procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă."

"Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile."

Trebuie avut în vedere şi că O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma sa la momentul derulării procedurii analizate, deşi prevedea la art. 176 lit. d) că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, în art. 178 alin. (2) arăta expres că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, în acord cu reglementarea europeană în materie de la acel moment, O.U.G. nr. 34/2006 în art. 179 prevedea că:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Mai mult art. 188 alin. (2) O.U.G. nr. 34/2006, în forma sa în vigoare la momentul derulării procedurii, reglementa expres ceea ce putea fi cerut de autoritatea contractantă în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor însă, aceste cerinţe erau, aşa cum rezultă din dispoziţia legală analizată, maximale, trebuind a fi adaptate de autoritatea contractantă "în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului".

În acelaşi sens art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevedea că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit."

Astfel, nu se poate susţine că la momentul derulării procedurii nu putea fi prevăzut de către autoritatea contractantă că cerinţele analizate în mod temeinic de către instanţa de fond în raport cu probele administrate în cauză sunt restrictive şi în special cu obiectul şi scopul urmărit prin contractul ce se încheia.

Referitor la aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 în cauza dedusă judecăţii în raport de Decizia 66/2015 a Curţii Constituţionale se constată că instanţa de fond în mod temeinic a avut în vedere dispoziţiile Regulamentului CE nr. 1083/2006 care prin art. 2 alin. (7) definea noţiunea de "neregularitate" prin potenţialitatea producerii unui prejudiciu iar nu numai prin existenţa unui prejudiciu efectiv aşa cum o făcea reglementarea naţională cuprinsă în O.U.G. nr. 79/2003.

De altfel prin Hotărârea CJUE (Camera a cincea) din 26 mai 2016 în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14 în acelaşi sens Curtea arată că "întrucât operaţiunile în discuţie în litigiile principale au beneficiat de o finanţare din partea Uniunii, aceste operaţiuni sunt supuse aplicării dreptului Uniunii (paragraful 37).

De asemenea la paragraful 46 al aceleiaşi hotărâri se precizează că articolul 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18 poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În cuprinsul paragrafului 57 CJUE precizează că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

Ca urmare, în mod temeinic instanţa de fond a reţinut că legal s-a aplicat recurentei reclamante corecţia în cuantum de 5% contestată în cauza de faţă, aceasta fiind în conformitate atât cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 care, deşi ulterioare derulării procedurii de achiziţie publică analizată, este mai favorabilă reclamantei în raport de reglementarea anterioară cuprinsă în O.U.G. nr. 79/2003, care nu reglementa principiul proporţionalităţii astfel încât corecţiile/reducerile se puteau face cu privire la întreaga sumă acordată în cadrul programului.

De asemenea, corecţia analizată în cauză este în conformitate şi cu Ghidul COCOF 07/0037/03, punctul 1.6, care constituie o anexă la Instrucţiunile urmate de reclamantă pentru elaborarea documentaţiei de atribuire.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva Sentinţei nr. 2817 din 2 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 iunie 2019.

GGC - LM