Municipality loses appeal; 100% EU-fund correction on procurement contract upheld.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia la data de 16 mai 2015 reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea Deciziei nr. 43 din 17 februarie 2015 emisă de către M.D.R.A.P. - Serviciul de soluţionare contestaţii, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 88.314 din 31 octombrie 2014, privind proiectul cod SMIS 6905 cu titlul "Reparaţii capitale străzi cu dotare tehnico-edilitară în municipiul Alba Iulia" beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x încheiat cu SC A. SRL şi exonerarea reclamantului de la plata sumelor stabilite prin nota de constatare atacată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Decizia nr. 173 din 28 septembrie 2015 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva deciziei a declarat recurs reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primar, criticând-o pentru nelegalitate prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Dezvoltând motivul de casare invocat recurentul reclamant susţine că instanţa recurge la textele de lege aplicabile spetei dar fie le încalcă în litera sau spiritul lor, fie le aplică greşit, interpretarea pe care le-o dă fiind prea întinsă sau prea restrânsă ori cu totul eronată.

A. Referitor la faptul că prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii învederează că:

Privind solicitarea completării şi prezentării declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 de către subcontractanţii care îndeplinesc cel puţin 10% din contract consideră că Autoritatea contractantă nu putea restricţiona participarea operatorilor economici la procedura de atribuire întrucât aceasta cerinţă este de ordin general, respectiv o declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind de natură să restricţioneze participarea la procedură.

Mai mult decât atât, la procedura organizată de Municipiul Alba Iulia pentru achiziţionarea serviciului de dirigenţie, operatorii ofertanţi au depus oferte individuale şi nici unul dintre aceştia nu au declarat că vor subcontracta părţi din contract.

Referitor la condiţia impusă prin Fişa de date a achiziţiei la Cap. V.1. Situaţia personală a ofertantului de a completa Formularul 6 - prezentarea de certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, urmând ca în cazul unei asocieri fiecare ofertant să prezinte aceste documente, de asemenea şi subcontractanţii care îndeplinesc cel puţin 10% din contract - aceasta nu contravine prevederilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 întrucât nu reprezintă un criteriu de calificare în înţelesul art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu se referă la situaţia personală, economică şi financiară sau la capacitatea tehnică şi/sau profesională a subcontractantului fiind doar unul formal la nivel de declaraţie, este de fapt declaraţia pe propria răspundere dată de subcontractanţi privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006

Această cerinţă este conformă cu prevederile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2001 al Consiliului din 25 iunie 2002, modificat prin Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1995/2006 al Consiliului din 13 decembrie 2006, publicat în Jurnalul Oficial nr. L 390 din 30 decembrie 2006. secţiunea 3 - Procedurile de achiziţionare, art. 93 alin. (1) lit. d) potrivit căreia sunt excluşi de la participarea la procedurile de achiziţii publice candidaţii sau ofertanţii care nu şi-au îndeplinit obligaţiile de plată a contribuţiilor la fondul asigurărilor sociale sau de achitare a impozitelor în conformitate cu prevederile legale ale ţării în care sunt stabiliţi sau ale ţării autorităţii contractante sau ale ţării unde se execută contractul.

Totodată la art. 93 se precizează faptul că în scopul aplicării corecte a alin. (1), la solicitarea autorităţii contractante, candidatul sau ofertantul trebuie "atunci când se are în vedere o subcontractare, să certifice că subcontractantul nu se află într-una din situaţiile menţionate mai sus", aferente alinatului (1).

Scopul menţiunilor arătate din fişa de date a achiziţiei cu privire la subcontractanţi este acela al respectării condiţiilor art. 93 din Regulamentul 1605/2002 care permite excluderea de la procedură a ofertanţilor care şi-au declarat subcontractanţi aflaţi în situaţiile de la alin. (1) al art. 93 respectiv de la art. 180 - 181 din O.U.G. nr. 34/2006. În interpretarea art. 93, autoritatea contractantă poate solicita ofertanţilor să facă dovada că subcontractanţii lor nu se află în situaţiile prev. de art. 1, prin depunerea de certificate în acest sens. Astfel, cele impuse în documentaţia de atribuire nu restricţionează participarea la procedură.

Cu sau fără aceasta condiţionare, autoritatea nu putea admite nici ofertanţii aflaţi în situaţiile prev. la art. 93 alin. (1), nici ofertanţii cu subcontractanţi aflaţi în situaţia prev de art. 93 alin. (1), care se regăsesc în art. 180 - 181 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, o atare menţiune nu este o condiţie de calificare impusă subcontractanţilor în sensul art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, fiind permisă de Regulamentul Comunitar, act cu aplicare directă în statele membre care se impune potrivit art. 148 din Constituţia Romanici şi a Tratatului de Aderare a României la UE.

B. Referitor la condiţia impusă prin Fisa de date a achiziţiei la Cap. V.4. Capacitatea tehnică şi/sau profesională; Informaţii privind experienţa similară - declaraţie privind lista principalelor servicii din care să rezulte încheierea a cel puţin două contracte de servicii (diriginte de şantier) în ultimii 3 ani, care au avut ca obiect urmărirea de lucrări în domeniile: Lot x Drumuri poduri tunele, piste de aviaţie, transport pe cablu - de interes local - 1 contract şi Construcţii edilitare şi de gospodărire comunală - 1 contract arată că ANRMAP nu a avut obiecţiuni cu privire la aceste cerinţe minime de calificare pe care le-a verificat şi pentru care şi-a exprimat acordul prin publicare lor pe SEAP şi nici ofertanţii care au participat la procedură nu au contestat documentaţia de atribuire.

Invocând art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data iniţierii procedurii, a învederat că autoritatea contractantă a întocmit Nota Justificativă nr. 64.799 - 1 din 6 octombrie 2010, privind stabilirea criteriilor de calificare pentru achiziţia publică de servicii diriginte de şantier, în conformitate cu prev art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Singura clarificare cu privire la cerinţele minime care pot fi prezumate a fi disproporţionale în raport cu prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 sunt cele limitativ şi expres enunţate în art. 9 din H.G. nr. 925/2006, modificată prin H.G. nr. 834/27.07.2009.

Recurenta arată că nu a încălcat aceste este dispoziţii.

Invocând art. 11 alin. (1) H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 învederează că autoritatea contractantă a precizat criteriile de calificare în invitaţia de participare nr. 268116 publicată în SEAP la 6 octombrie 2010 şi în Documentaţia de atribuire, Fişa de date a achiziţiei nr. 64.803/2010.

De asemenea, raportându-se la art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 consideră că a tratat cu maxim de interes şi reponsabilitate documentaţia de atribuire a contractului, respectând principiul prevăzut în O.U.G. nr. 34/2006 la art. 2 lit. f), eficienţa utilizării fondurilor publice.

C. Referitor la faptul că autoritatea contractantă a modificat prevederea referitoare la durata contractului învederează că:

Durata contractului de servicii aferente lotului x reprezintă perioada derulării lucrărilor de execuţie ce urmau să fie supravegheate de către diriginţii de şantier, respectiv de 24 luni. Contractul de servicii x din 15 noiembrie 2010 are durata de 24 luni conform ofertei financiare depusă de către SC B. SRL. Autoritatea contractantă nu a modificat prevederile referitoare la durata contractului.

În Documentaţia de atribuire, Fişa de date a achiziţiei nr. 64.803/2010 publicată în SEAP, la pct. II.1.4 - durata contractului - lot x - este de 1 - 24 luni, respectiv în caietul de sarcini B. pct. 5 - data de începere a contractului şi perioada de execuţie - este prevăzut "24 luni pentru Lotul 1". În contractul de servicii nr. x încheiat cu SC B. SRL, la art. 6 durata contractului, este de 24 luni.

D. Referitor la faptul că autoritatea contractantă a atribuit contractul fără respectarea criteriului atribuire "preţul cel mai scăzut" învederează că autoritatea contractantă a aplicat factorul de evaluare "preţul cel mai mic" numai ofertelor admisibile, respectiv cea prezentată de către SC A. SRL conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

E. Pornind de la definirea legală a neregulii reglementată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 arată că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europeană

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului UE/bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

Se arată că această opinie este confirmată şi de punctul de vedere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în cadrul Deciziei nr. 4985 din 23 noiembrie 2012, dată în Dosarul nr. x/2011.

În spiritul acesteia, consideră că fapta ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale din care s-a făcut cofinanţarea proiectului, în măsura în care s-ar fi dovedit în speţă că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, care au fost declarate ca inacceptabile urmare a faptului că nu îndeplineau cerinţele minime de calificare impuse ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte întrucât nu îndeplineau cerinţele minime, dar care aveau o experienţă profesională suficientă pentru derularea contractului şi a căror ofertă ar fi fost mai avantajoasă decât cea desemnată câştigătoare.

Consideră că nu se poate vorbi de un prejudiciu efectiv suferit de bugetul finanţatorului iar legea nu face o anticipare pentru o asemenea neregularitate, ceea ce impunea cercetarea şi dovedirea existentei şi întinderii lui de către pârât.

Existenţa prejudiciului sau a unui posibil prejudiciu prin efectuarea unor plăţi nejustificate, reprezintă o condiţie esenţială şi suplimentară faţă de condiţia existentei unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii.

Impactul financiar al neregulii constatate nu există în contextul factual dovedit.

Se putea concluziona despre contract că a fost atribuit cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, însă nu au fost respectate unele obligaţii auxiliare, dar acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, iar conform pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 exista posibilitatea de a nu se aplica nici o corecţie financiară.

În consecinţă solicită admiterea recursului, casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În drept invocă art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ; art. 483, art. 485- 490, art. 488 alin. (1) pct. 8, art. 496 C. proc. civ.

Potrivit art. 411 alin. (1) pct. 2 solicită judecarea şi în lipsă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului formulat de reclamantă pentru următoarele considerente:

În principal, solicită să constate faptul că recurenta nu face decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate de către instanţa de fond) fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinţei atacate.

Astfel, invocă excepţia nulităţii recursului formulat de reclamantă având în vedere art. 483 alin. (3) C. proc. civ. care reglementează scopul acestei căi de atac şi faptul că acesta se poate exercita exclusiv pentru motive de nelegalitate.

Faptul că recursul se poate exercita numai cu privire la nelegalitatea hotărârii atacate rezultă şi din structura art. 488 C. proc. civ. care prevede, în mod expres şi limitativ, motivele de casare, niciunul dintre acestea nefiind conceput astfel încât să permită instanţei de recurs reanalizarea probelor şi reevaluarea situaţiei de fapt.

Invocând şi art. 489 alin. (1) C. proc. civ. susţine că, simpla nemulţumire a UAT Municipiul Alba Iulia fată de soluţia instanţei de fond nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului.

În subsidiar, în situaţia în care se va trece peste această excepţie solicită respingerea recursului ca nefondat, pentru următoarele considerente:

A. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la completarea Declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 şi de către subcontractanţii care îndeplinesc cel puţin 10% din contract, învederează:

În speţă, prin fişa de date a achiziţiei s-a solicitat:

"Notă a) Toate certificatele trebuie să fie valabile la depunerea ofertelor din care să rezulte clar că la data licitaţiei ofertantul nu înregistrează datorii restante ... fiecare ofertant este obligat să prezinte aceste documente, de asemenea şi subcontractanţii care îndeplinesc cel puţin 10% din contract."

Raportat la această cerinţă arată că, legiuitorul conferă dreptul ofertantului/candidatului de a subcontracta o parte din servicii, iar prin prevederile art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 se stabileşte dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii privind proporţia în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanţi şi specializarea acestora.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, prin încheierea contractului de achiziţie publică, contractantul este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de servicii, chiar dacă are părţi pe care le-a subcontractat.

Părţile în contractul de achiziţie publică sunt autoritatea contractantă şi ofertantul câştigător, subcontractanţii au calitatea de terţi în raport de contractul astfel încheiat.

Întrucât contractul de achiziţie publică nu este încheiat de autoritatea contractantă cu subcontractanţii şi, prin urmare, recurenta nu îi poate trage la răspundere pentru o eventuală neexecutare a acestuia, este lipsită de relevanţă îndeplinirea condiţiilor de calificare de către subcontractanţi.

Dreptul autorităţii contractante este de a cunoaşte ce parte din contract este subcontractantă şi totodată de acceptare a subcontractanţilor, întrucât introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice şi financiare iniţiale.

Astfel, cerinţele recurentei privind îndeplinirea unor condiţii sau criterii de calificare de către eventualii subcontractanţi sunt restrictive, împiedicând anumiţi potenţiali ofertanţi să participe la procedura de atribuire din cauza interdicţiilor stabilite în documentaţia de atribuire.

B. Referitor la susţinerile recurentei în ceea ce priveşte condiţia impusă prin Fişa de date, pct. V.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Informaţii privind experienţa similară:

"Cerinţă obligatorie: declaraţie privind lista principalelor servicii din care să rezulte încheierea a cel puţin două contracte de servicii (dirigenţie de şantier) în ultimii 3 ani, care au avut ca obiect urmărirea de lucrări în domeniile: Lotul I - Drumuri poduri tunele, piste de aviaţie, transport pe cablu - de interes local - 1 contract şi Construcţii edilitare şi de gospodărire comunală - 1 contract.

Obiectul proiectului este "Reparaţii capitale străzi cu dotare edilitară în Municipiul Alba Iulia"

În concordanţă cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie sa reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Coroborând prevederile O.U.G. nr. 34/2006 cu normele de aplicare, rezultă că legiuitorul a menţionat clar şi expres faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de achiziţie prin cerinţele minime de calificare stabilite.

Art. 9 din H.G. nr. 925/2006 instituie o excepţie în favoarea autorităţii contractante, în sensul că poate impune o cerinţă minimă în raport cu situaţia economică şi financiară, dar cu îndeplinirea cumulativă a unor condiţii:

- cerinţa să aibă legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire;

- cerinţa să fie motivată de către autoritatea contractantă.

Excepţiile sunt însă de strictă interpretare şi aplicare. Pe acest considerent, derogarea de la cadrul general reglementat de O.U.G. nr. 34/2006 se face numai în anumite situaţii şi numai în baza unei motivări temeinice a autorităţii contractante.

În speţă, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, în cadrul Notei justificative x din 6 octombrie 2010 privind stabilirea criteriilor de calificare pentru achiziţia publică de servicii diriginte de şantier nu se regăseşte o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

Conform art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în motivarea cerinţei minime impuse/autoritatea contractantă avea obligaţia să ţină cont de principiile stabilite prin art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, deşi în sensul respectării prevederilor domeniului achiziţiilor publice, în motivarea cerinţei minime astfel stabilite, se impunea ca autoritatea contractantă să evidenţieze legătura între această cerinţă şi natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, din nota justificativă se reţine că această cerinţă nu este detaliat motivată.

Întocmirea Notei justificative numai pentru ca procedura de licitaţie să fie conformă din punct de vedere scriptic cu legislaţia în vigoare, nu poate echivala cu respectarea prevederilor legale în vigoare. Nota justificativă este necesară pentru a motiva detaliat necesitatea unei cerinţe/criteriu care impune anumite condiţii ofertanţilor, condiţii a căror nerespectare conduce la excluderea de la procedura de licitaţie. Ori, recurenta s-a limitat doar la întocmirea unui document care copiază cerinţele de calificare enumerate în Fişa de date a achiziţiei, fără însă a detalia necesitatea acestor cerinţe.

Referitor la afirmaţiile recurentei privitoare la acceptarea spre publicare în SEAP de către ANRMAP a cerinţelor minime de calificare, precizează că, potrivit dispoziţiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP. Autoritatea contractantă este singura responsabilă de nerespectarea condiţiilor legale în materie de achiziţii publice.

Verificările efectuate de către echipa de control din cadrul MDRAP au altă bază legală decât controlul exercitat de ANRMAP la publicarea în SEAP şi altă întindere, acestea neputând sub nicio formă să se excludă reciproc.

Recurenta a cunoscut şi şi-a asumat prin încheierea contractului toate drepturile şi obligaţiile aferente acestuia, cunoscând verificările care se fac asupra modului de implementare.

Abia din data de 8 august 2011, după intrarea în vigoare a H.G. nr. 801/2011 pentru modificarea şi completarea H.G. nr. 525/2007 privind organizarea şi funcţionarea ANRMAP, au apărut reglementări în sensul verificării documentaţiei de atribuire (inaplicabile însă în speţa de faţă, întrucât sunt ulterioare momentului desfăşurării procedurii de achiziţie).

Mai mult decât atât, controlul exercitat de către ANRMAP nu este absolut, întrucât art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, la alin. (23) prevede:

"(23) Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293."

C În ceea ce priveşte modificarea, de către recurentă, a prevederilor referitoare la durata contractului, arată:

Pentru achiziţionarea de servicii UAT Municipiul Alba Iulia a încheiat cu SC A. SRL Contractul nr. x din 15 noiembrie 2010 în valoare de 145.000 RON la care se adaugă 34.800 RON TVA.

Intimatul invocă art. 3 lit. j) art. 33 alin. (1) şi alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 arătând că informaţiile pot fi aduse la cunoştinţa ofertanţilor prin publicarea modelului de contract, anexa cu formulare fiind parte integrantă din documentaţia de atribuire (în cazul achiziţiei de faţă, secţiunea III din documentaţie).

În modelul de contract din secţiunea formulare, care face parte din documentaţia de atribuire, s-a specificat la art. 6. Durata Contractului "6.1 Durata prezentului contract este de la data semnării acestuia până la data restituirii integrale a garanţiei de bună execuţie pe baza procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor, semnat fără obiecţiuni".

Tot în documentaţia de atribuire se specifică la punctul 11.1.4 Obiectul contractului, "Durata contractului de achiziţie publică lotul x luni precum şi perioada de garanţie acordată lucrărilor de maxim 5 ani".

În Contractul de servicii nr. x din 15 noiembrie 2010 încheiat cu SC B. SRL, la art. 6 Durata contractului se prevede:

"6.1 Durata prezentului contract este de 24 luni, începând cu data de 15 noiembrie 2010; 6.2 - Prezentul contract încetează să producă efecte la data finalizării documentaţiei ce face obiectul prezentului contract, respectiv 15 noiembrie 2012".

Astfel, prevederea referitoare la durata contractului, aşa cum a fost ea menţionată în modelul de contract din secţiunea formulare, a fost modificată la încheierea Contractului de servicii nr. x din 15 noiembrie 2010.

Modificarea prevederii referitoare la durata contractului a condus la nerespectarea prevederilor art. 33 alin. (1) şi alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la contractul ce urmează a fi atribuit.

Înainte de a trece la orice fel de modificare a cerinţelor iniţiale ale unui contract, autorităţile contractante vor stabili dacă modificarea avută în vedere, raportată la circumstanţele specifice ale contractului, este substanţială sau nu.

Dacă în urma acestei analize, modificarea avută în vedere este substanţială, autoritatea contractantă trebuie să reoferteze contractul, pentru a evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Astfel, modificarea duratei contractului reprezintă în fapt introducerea de condiţii care dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire iniţială, ar fi fost cunoscute de către toţi operatorii economici interesaţi şi, în concluzie, ar fi permis prezentarea şi a altor oferte decât cele prezentate iniţial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

Intimatul invocă şi încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. b), precum şi alin. (2) lit. b) şi lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire.

Pe de altă parte contractul de achiziţie publică se încheie în baza regulilor şi cerinţelor solicitate în documentaţia de atribuire aferentă procedurii, reguli şi cerinţe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor promovaţii liberei concurenţe şi garantării tratamentului egal. Prin urmare, modificarea unor clauze contractuale referitoare la durata contractului a creat premisele încălcării prevederilor ordonanţei anterior menţionate.

În consecinţă susţine că fapta săvârşită de către recurentă reprezintă o abatere de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, în sensul în care procedura de atribuire a fost viciată în momentul semnării contractului, prin modificările aduse condiţiilor iniţiale ale acestuia.

D. În ceea ce priveşte afirmaţiile recurentei referitoare la atribuirea contractului fără respectarea criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut", învederează că au fost depuse două oferte, respectiv oferta SC A. SRL - 145.000 RON fără TVA şi oferta SC C. SRL - 50.000 RON. Contractul a fost atribuit SC A. SRL, la preţul de 145.000 RON, oferta SC C. SRL fiind respinsă ca neîndeplinind cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională.

Ca urmare a notei de verificare înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. x din 27 mai 2014 prin care auditorii solicită autorităţii contractante să precizeze exact cerinţa de calificare neîndeplinită de SC C. SRL, întrucât în raportul procedurii şi în adresa de notificare privind rezultatul procedurii nu se specifică decât că nu a îndeplinit una din cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională, recurenta a răspuns prin Adresa nr. x din 27 mai 2014 următoarele:

"Oferta depusă de SC C. SRL este considerată inacceptabilă deoarece în conformitate cu art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 (...) nu îndeplineşte una dintre cerinţele de calificare (...) Ofertantul prezentând datele şi documentele pentru susţinerea echipei de diriginţi formată doar din 2 ingineri autorizaţi în domeniul Drumuri poduri tunele, piste de aviaţie transport de cablu de interes local în loc de 3 ingineri şi 2 ingineri autorizaţi în domeniul Construcţii edilitare şi de gospodărire comunală în loc de 1 inginer".

La dosarul achiziţiei publice, documentele de calificare ale SC C. SRL conţin autorizaţii ISC pentru 4 ingineri, după cum urmează:

- D. - domeniile 1 Produse pentru construcţii, 2.3 Construcţii civile, industriale, agricole categoria de importanţă B, 6.1 Lucrări tehnico edilitare de alimentări cu apă şi canalizare;

- E. - domeniile 1 Produse pentru construcţii, 3.1 Drumuri, poduri, tunele, piste de aviaţie, transport pe cablu de interes naţional, 6.1 Lucrări tehnico-edilitare de alimentări cu apă şi canalizare;

- F. - domeniile 3.1 Drumuri poduri tunele piste de aviaţie, transport pe cablu -de interes naţional;

- G. 6.1 Lucrări tehnico edilitare de alimentări de apă şi canalizare.

Doi dintre ingineri, respectiv D. şi G. au fost propuşi şi în echipa de experţi a SC B. SRL, aceştia semnând declaraţii de disponibilitate pentru ambii ofertanţi.

La dosarul SC A. SRL se regăseşte şi autorizaţia domnului D. pentru domeniul 3.1 Drumuri poduri tunele piste de aviaţie, transport pe cablu de interes naţional.

Prin urmare, comisia de evaluare avea cunoştinţă de faptul că din cei 4 ingineri propuşi de SC C. SRL 3 sunt autorizaţi pe domeniul 3.1 Drumuri, poduri, tunele, piste de aviaţie, transport pe cablu - de interes naţional aşa cum se solicită prin documentaţia de atribuire, deci SC C. SRL îndeplinea cerinţele de calificare.

Cu toate acestea comisia nu a formulat solicitări de clarificări ofertantului SC C. SRL, ci a atribuit contractul SC A. SRL la un preţ de trei ori mai mare.

De asemenea, ambii ofertanţi au acelaşi asociat principal, respectiv H., care deţine 99,5% din părţile sociale ale SC A. şi 100% din părţile sociale ale SC C. SRL, fiind şi administratorul ambilor ofertanţi.

Autoritatea contractantă a acceptat cele două oferte aparţinând unor societăţi afiliate, care propun aceeaşi echipă de specialişti în proporţie de 50%, cu preţuri discrepante şi care sunt de natură să denatureze concurenţa reală.

Potrivit art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurenţa. În acest sens, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există".

În completare, alin. (3) dispune:

"în sensul prevederilor alin. (2), prin întreprindere afiliată se înţelege orice subiect de drept:

a) asupra căruia un alt subiect de drept poate exercita, direct sau indirect, o influenţă dominantă; sau

b) care poate exercita o influenţă dominantă asupra altui subiect de drept; sau

c) care, ca urmare a asocierii cu un subiect de drept, se află sub influenţa dominantă a unui alt subiect de drept".

Echipa de control a menţionat în Nota de constatare a cărei anulare se solicită în prezenta cauză faptul că circumstanţele menţionate indică o posibilă fraudă, conform Anexei 1 la H.G. nr. 875/2011 "(...) 3.3 Practici de cooperare secretă (...) Mai mulţi ofertanţi care cooperează convin să depună oferte la preturi excesive sau conţinând condiţii inacceptabile, pentru a favoriza selectarea unui contractant preferat la un preţ majorat artificial (...) Ofertele de curtoazie pot fi depuse inclusiv de societăţi-paravan sau firme afiliate (...)".

E. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la inexistenta unei nereguli reiterează susţinerile din cadrul apărărilor formulate cu ocazia judecării în fond a cauzei, astfel:

În speţă s-a săvârşit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit acestei prevederi legale, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea recurentei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare. Prin neregula săvârşită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Din analiza definiţiei neregulii se observă sancţionarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În condiţiile menţionate mai sus, constatându-se existenţa abaterii privind materia achiziţiilor publice, sunt aplicabile prevederile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

(2).Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepţia cazurilor în care: a) sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă".

Încadrarea ca neregulă a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată/Descrierea abaterii constatate/Corecţie/Reducere.

Din această perspectivă, arată că scopul legiuitorului a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală şi legală care nu impune autorităţii care a acordat aceste fonduri alte cerinţe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepţia constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existenţa unei astfel de legături de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui prejudiciu.

Invocând art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E şi art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene arată că în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenta prejudicierii bugetului U.E.

Astfel, existenţa unui prejudiciu nu depinde de preţul obţinut în urma procedurii de achiziţie, de inexistenţa eventualelor contestaţii depuse de participanţii la procedură sau de numărul mare a acestora.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare.

Abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează, consecinţa fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli.

Contractul de finanţare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiţii, a finanţării nerambursabile pentru acoperirea parţială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect şi o condiţie esenţială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Prin încheierea contractului de finanţare, recurenta a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (2), să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

În acest sensul invocă şi jurisprudenţa secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, respectiv Decizia civilă nr. 3764 din 27 septembrie 2012 precum şi jurisprudenţa CJUE prin care s-a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauza rambursarea finanţării C-271 pct. 48. C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu.

Coroborând considerentele mai sus menţionate cu dispoziţiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 şi 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispoziţiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică este în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi.

În caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri, dar şi impunerea autorităţilor de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligaţia de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deşi dispoziţiile legale şi comunitare/europene menţionate anterior nu impun o asemenea cerinţă suplimentară.

În concluzie, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, se impune aplicarea unor corecţii financiare, motiv pentru care solicită înlăturarea susţinerilor recurentei la acest punct.

Solicită, în principal, anularea ca nemotivat a recursului formulat de către reclamantă, iar în subsidiar respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a Sentinţei civile nr. 173 din 28 septembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, cu consecinţa menţinerii ca temeinice şi legale a Deciziei nr. 43 din 17 februarie 2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 31 octombrie 2014.

În drept invocă art. 205 coroborat cu art. 490 C. proc. civ. iar în conformitate cu dispoziţiile art. 223 coroborat cu art. 411 C. proc. civ., solicităm judecarea cauzei şi în lipsa părţilor.

Recurentul reclamant Municipiul Alba Iulia a formulat răspuns la întâmpinare prin care, relativ la apărările formulate de intimat a arătat următoarele:

I. Cu privire la excepţia nulităţii recursului invocat de intimatul pârât solicită respingerea acesteia considerând că sunt îndeplinite cerinţele de formă ale recursului, respectiv încadrarea motivelor de recurs în motivele de nelegalitate prevăzute de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Cu privire la considerentele invocate prin întâmpinare vizând respingerea recursului ca nefondat arată că argumentele vizând nelegalitatea Sentinţei nr. 173 din 28 septembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia au fost prezentate şi dezvoltate în recursul formulat.

În drept invocă art. art. 490, alin. (2), din C. proc. civ.

5. Soluţia instanţei de recurs

1. Excepţia nulităţii recursului

Nu pot fi reţinute ca întemeiate sub aspectul excepţiei analizate susţinerile intimatului pârât, în sensul că recurenta reclamantă se rezumă a relua în motivarea cererii de recurs motivele invocate prin cererea de chemare în judecată, deoarece un astfel de procedeu nu este principial prohibit de normele juridice ce reglementează calea de atac a recursului ci, dimpotrivă, este reclamant de devoluţiunea asupra aspectelor de nelegalitate ce se produce prin intermediu recursului.

Astfel, din interpretarea coroborată a art. 488 alin. (2) şi art. 494 cu referire la art. 478 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. rezultă nu numai că recurentul poate, dar şi că este ţinut a invoca în faţa instanţei de recurs numai acele motive care, fie nu au putut fi invocate în faţa instanţei de fond, fie că au fost invocate în termen însă au fost respinse sau instanţa a omis să se pronunţe asupra lor.

Cu alte cuvinte, raportat la speţa dedusă judecăţii, se reţine că reclamantul este în drept să invoce pe calea recursului acele aspecte de nelegalitate invocate în faţa instanţei de fond în condiţiile legii, în situaţia în care acestea au fost reţinute ca neîntemeiate.

Pe de altă parte nu poate fi reţinută ca fiind întemeiată nici susţinerea intimatului referitor la faptul că motivele prezentate prin cererea de recurs pun în discuţie temeinicia sentinţei recurate iar nu nelegalitatea acesteia aşa cum impun normele ce reglementează calea de atac a recursului.

În acest sens se are în vedere că, aşa cum arată dispoziţiile art. 486 alin. (1) lit. d) şi alin. (3) C. proc. civ. cererea de recurs trebuie să cuprindă, sub sancţiunea nulităţii "motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor".

Pe de altă parte, din dispoziţiile art. 488 alin. (1) C. proc. civ. ce reglementează motivele de casare, rezultă că nu toate motivele de nelegalitate sunt apte a conduce la reformarea în recurs a hotărârii instanţei de fond, ci numai acele motive de nelegalitate reglementate expres şi limitativ de dispoziţia legală anterior precizată ca motive de casare.

Ca urmare se reţine că, prin reglementarea actuală a C. proc. civ. legiuitorul face o diferenţiere între noţiunile "motive de nelegalitate" şi "motive de casare" utilizate în cuprinsul dispoziţiilor legale ce reglementează recursul.

Diferenţierea este una de natura gen proxim - categorie specifică în care genul proxim îl constituie noţiunea de "motive de nelegalitate" iar categoria specifică, ce se subsumează acestuia, este reprezentată de noţiunea "motive de casare".

Analizând din acest punct de vedere dispoziţiile legale anterior indicate se reţine că legiuitorul impune recurentului sub sancţiunea nulităţii cererii de recurs obligaţia de a indica "motive de nelegalitate" iar nu "motive de casare", încadrarea motivelor de nelegalitate invocate în motivele de casare reglementate expres şi limitativ în art. 488 alin. (1) pct. 1 - 8 C. proc. civ. urmând a fi apreciată de instanţa de recurs în raport de motivele invocate, aşa cum dispune expres art. 489 alin. (2) C. proc. civ. care, interpretat per a contrario, arată că sancţiunea nulităţii recursului nu intervine în situaţia în care recurentul a prezentat motive de recurs, decât în ipoteza în care acestea nu sunt susceptibile a fi încadrate în motivele de casare expres şi limitativ prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Făcând aplicarea celor mai sus arătate în speţa dedusă judecăţii se reţine că, recurenta reclamantă, deşi prin cererea de recurs face şi referiri la starea de fapt reţinută de către instanţa de fond ca urmare a interpretării probelor administrate în cauză, ceea ce excede controlului judiciar exercitat de instanţa de recurs, face de asemenea referiri şi la modul de interpretare şi aplicare în speţa dedusă judecăţii a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, Regulamentului (CE, Euratom) modificat prin Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1995/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, incidente în speţa dedusă judecăţii şi prin prisma cărora recursul urmează a fi analizat potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurent ca motiv de casare.

Pentru aceste considerente se va respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului formulat de reclamantă:

A. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei privind solicitarea completării şi prezentării declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 de către subcontractanţii care îndeplinesc cel puţin 10% din contract se constată că, aşa cum a reţinut instanţa de fond prin fişa de date a achiziţiei capitolul V Criterii de calificare şi selecţie V.1) Situaţia personală a candidatului/ofertantului, s-a solicitat prezentarea de certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plata impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale şi de la subcontractanţii care îndeplinesc cel puţin 10% din contract.

Or, aşa cum arată şi instanţa de fond, prin art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma sa incidentă în speţă, legiuitorul conferă dreptul ofertantului/candidatului de a subcontracta o parte din servicii în condiţiile în care, în continuare, răspunderea pentru îndeplinirea contractului revine tot ofertantului.

De asemenea art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 statuează dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii privind proporţia în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanţi şi specializarea acestora.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, prin încheierea contractului de achiziţie publică, contractantul este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de servicii, chiar dacă anumite părţi le-a subcontractat.

Părţile în contractul de achiziţie publică sunt autoritatea contractantă şi ofertantul câştigător, subcontractanţii au calitatea de terţi în raport de contractul astfel încheiat.

Astfel, ofertantul câştigător, devenit contractant, este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului faţă de autoritatea contractantă şi pentru părţile din contract pe care le-a subcontractat iar subcontractanţii răspund faţă de contractantul principal.

Ca urmare, prin documentaţia de atribuire autoritatea contractantă putea impune criterii de calificare şi selecţie numai privitoare la ofertanţi, cerinţele privind îndeplinirea unor condiţii de calificare de către subcontractanţi fiind astfel restrictive deoarece împiedică potenţiali ofertanţi care doresc să subcontracteze o parte din contract şi nu pot dovedi îndeplinirea criteriului solicitat prin documentaţia de atribuire de către subcontractantul/subcontractanţii lor, să participe la procedură.

Art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 invocat de recurentă este astfel lipsit de relevanţă în raport de problema analizată deoarece se referă la situaţii în care se pot afla ofertanţii/candidaţii şi care atrag excluderea acestora din procedură, iar nu situaţia eventualilor subcontractanţi.

De asemenea art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii în forma sa incidentă în speţă, invocat de recurentă arată că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens."

Cu alte cuvinte resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi pot fi avute în vedere la evaluarea ofertelor însă nu pot constitui criteriu de calificare, aşa cum s-a procedat în speţa dedusă judecăţii de către recurenta reclamantă.

De altfel şi din art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează criteriile de calificare şi selecţie ce pot fi impuse de autoritatea contractantă şi la care recurenta face referire rezultă că acestea trebuie să privească pe candidat/ofertant iar nu eventualii subcontractanţi.

Susţinerile recurentei privind dispoziţiile Regulamentului (CE, Euratom) modificat prin Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1995/2006 au fost de asemenea în mod temeinic înlăturate de instanţa de fond dat fiind obiectul de reglementare al acestui act normativ şi obiectul contractului de achiziţie publică analizat în speţă ce nu se subsumează domeniului de reglementare al Regulamentului invocat.

B. Referitor la susţinerile recurentei în ceea ce priveşte condiţia impusă prin Fişa de date, pct. V.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Informaţii privind experienţa similară:

"Cerinţă obligatorie: declaraţie privind lista principalelor servicii din care să rezulte încheierea a cel puţin două contracte de servicii (dirigenţie de şantier) în ultimii 3 ani, care au avut ca obiect urmărirea de lucrări în domeniile: Lotul I - Drumuri poduri tunele, piste de aviaţie, transport pe cablu - de interes local - 1 contract şi Construcţii edilitare şi de gospodărire comunală - 1 contract se are în vedere că obiectul proiectului în cadrul căruia sa încheiat contractul analizat este "Reparaţii capitale străzi cu dotare edilitară în Municipiul Alba Iulia"

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond referitor la această condiţie, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006, acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie sa reflecte posibilitatea concretă a ofertantului de a realiza contractul de achiziţie publică ce se urmăreşte a se încheia şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

De aici rezultă că legiuitorul a reglementat interdicţia pentru autoritatea contractantă de a restricţiona participarea la procedura de achiziţie prin cerinţele minime de calificare stabilite.

Or, cerinţa privind existenţa a două contracte încheiate de potenţialii ofertanţi în ultimii 3 ani în cele două domenii impuse prin documentaţia de atribuire este apreciată şi de instanţa de recurs ca fiind restrictivă în raport de obiectul contractului ce se urmărea a fi încheiat.

Mai mult, aşa cum a reţinut instanţa de fond, în Nota justificativă nr. x din 6 octombrie 2010 nu se regăseşte o motivare care să justifice criteriul de calificare relativ la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor analizat, autoritatea contractantă limitându-se în cadrul notei justificative analizate doar la a prezenta cerinţele de calificare enumerate în Fişa de date a achiziţiei, fără însă a detalia necesitatea acestor cerinţe, ceea ce contravine art. 8 din H.G. nr. 925/2006 care reglementează obligaţia autorităţii contractante de a motiva astfel de cerinţe precum şi situaţiile în care pot fi impuse.

Contrar celor susţinute de recurent, dispoziţiile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 referitor la cerinţele minime de calificare care se prezumă că sunt disproporţionate nu sunt limitative, fapt ce rezultă din folosirea sintagmei "cum ar fi" în partea introductivă a acestei dispoziţii legale, astfel că şi alte cerinţe pot fi reţinute ca fiind disproporţionate în afară de cele arătate cu titlu enunţiativ în această dispoziţie legală ca fiind prezumate disproporţionate, acest articol nefăcând altceva decât a indica cu titlu exemplificativ situaţii în care se poate prezuma că o cerinţă de calificare este disproporţionată. Cu alte cuvinte dispoziţia normativă analizată, fără a fi exhaustivă, instituie câteva prezumpţii iuris tantum în materie, ceea ce nu afectează dreptul autorităţii cu atribuţii în materie de a reţine în concret, în raport de datele existente în cauză, şi alte situaţii în care o cerinţă minimă de calificare este disproporţionată.

Referirile făcute de recurenta reclamantă cu privire la art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 sunt lipsite de relevanţă în raport de cele anterior precizate deoarece reglementează documentele prin care ofertanţii pot face dovada îndeplinirii unei anumite cerinţe de calificare iar nu cerinţa în sine care a fost analizată şi apreciată de instanţa de fond în mod temeinic ca fiind disproporţionată.

Referitor la susţinerile recurentei privitoare la acceptarea spre publicare în SEAP de către ANRMAP a documentaţiei de atribuire cu aceste cerinţelor minime de calificare se reţine că, aşa cum a precizat şi instanţa de fond, potrivit dispoziţiilor art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP.

Verificările efectuate de către echipa de control din cadrul MDRAP au altă întindere decât controlul exercitat de ANRMAP la publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP, acestea neputând fi interpretate în sensul că se exclud reciproc.

Mai mult instanţa de recurs va reţine referitor la acest aspect ca întemeiate argumentele intimatului pârât în sensul că abia din data de 8 august 2011, după intrarea în vigoare a H.G. nr. 801/2011 pentru modificarea şi completarea H.G. nr. 525/2007 privind organizarea şi funcţionarea ANRMAP, au apărut reglementări în sensul verificării documentaţiei de atribuire, însă documentaţia de atribuire analizată în speţă a fost publicată în SEAP cu mult anterior.

De asemenea art. 49 alin. (23) al O.U.G. nr. 34/2006, reglementează chiar dreptul ANRMAP de a reveni asupra verificării iniţiale, anterioare publicării documentaţiei în SEAP dacă pe parcursul activităţii de supraveghere descoperă erori nedetectate iniţial, ceea ce exclude ipoteza unicităţii controlului la momentul publicării documentaţiei de atribuire.

C În ceea ce priveşte modificarea, de către recurentă, a prevederilor referitoare la durata contractului, se reţine că:

În modelul de contract din secţiunea formulare, care face parte din documentaţia de atribuire, s-a specificat la art. 6. Durata Contractului "6.1 Durata prezentului contract este de la data semnării acestuia până la data restituirii integrale a garanţiei de bună execuţie pe baza procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor, semnat fără obiecţiuni".

Tot în documentaţia de atribuire se specifică la punctul 11.1.4 Obiectul contractului, "Durata contractului de achiziţie publică lotul x luni precum şi perioada de garanţie acordată lucrărilor de maxim 5 ani".

În Contractul de servicii nr. x din 15 noiembrie 2010 încheiat cu SC B. SRL, la art. 6 Durata contractului se prevede:

"6.1 Durata prezentului contract este de 24 luni, începând cu data de 15 noiembrie 2010; 6.2 - Prezentul contract încetează să producă efecte la data finalizării documentaţiei ce face obiectul prezentului contract, respectiv 15 noiembrie 2012".

Astfel, prevederea referitoare la durata contractului, aşa cum a fost ea menţionată în modelul de contract din secţiunea formulare, a fost în mod evident modificată la încheierea Contractului de servicii nr. x din 15 noiembrie 2010.

Or, potrivit art. 33 alin. (1) şi alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la contractul ce urmează a fi atribuit.

Înainte de a trece la orice fel de modificare a cerinţelor iniţiale ale unui contract, autorităţile contractante vor stabili dacă modificarea avută în vedere, raportată la circumstanţele specifice ale contractului, este substanţială sau nu.

Dacă în urma acestei analize, modificarea avută în vedere este substanţială, autoritatea contractantă trebuie să reoferteze contractul, pentru a evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Astfel, modificarea duratei contractului reprezintă în fapt introducerea de condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire iniţială, ar fi fost cunoscute de către toţi operatorii economici interesaţi şi ar fi permis prezentarea şi a altor oferte decât cele prezentate iniţial, în consecinţă fiind restricţionată participarea la procedura de atribuire.

Contractul de achiziţie publică se încheie în baza regulilor şi cerinţelor cuprinse în documentaţia de atribuire aferentă procedurii, reguli şi cerinţe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor promovării liberei concurenţe şi garantării tratamentului egal. Prin urmare, modificarea unor clauze contractuale referitoare la durata contractului încălcă chiar principiile fundamentale ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice şi reprezintă o abatere de la legislaţia în domeniu, procedura de atribuire fiind viciată în momentul semnării contractului prin modificările aduse condiţiilor iniţiale ale acestuia.

D. Referitor susţinerile recurentei cu privire la atribuirea contractului fără respectarea criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut", aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, în procedură au fost depuse două oferte, respectiv oferta SC A. SRL - 145.000 RON fără TVA şi oferta SC C. SRL - 50.000 RON. Contractul a fost atribuit SC A. SRL, la preţul de 145.000 RON, oferta SC C. SRL fiind respinsă ca neîndeplinind cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională.

Ca urmare a notei de verificare înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. x din 27 mai 2014 prin care auditorii solicită autorităţii contractante să precizeze exact cerinţa de calificare neîndeplinită de SC C. SRL, întrucât în raportul procedurii şi în adresa de notificare privind rezultatul procedurii nu se specifică decât că nu a îndeplinit una din cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională, recurenta a răspuns prin Adresa nr. x din 27 mai 2014 următoarele:

"Oferta depusă de SC C. SRL este considerată inacceptabilă deoarece în conformitate cu art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 (...) nu îndeplineşte una dintre cerinţele de calificare (...) Ofertantul prezentând datele şi documentele pentru susţinerea echipei de diriginţi formată doar din 2 ingineri autorizaţi în domeniul Drumuri poduri tunele, piste de aviaţie transport de cablu de interes local în loc de 3 ingineri şi 2 ingineri autorizaţi în domeniul Construcţii edilitare şi de gospodărire comunală în loc de 1 inginer".

La dosarul achiziţiei publice, documentele de calificare ale SC C. SRL conţin autorizaţii ISC pentru 4 ingineri, după cum urmează:

- D. - domeniile 1 Produse pentru construcţii, 2.3 Construcţii civile, industriale, agricole categoria de importanţă B, 6.1 Lucrări tehnico edilitare de alimentări cu apă şi canalizare;

- E. - domeniile 1 Produse pentru construcţii, 3.1 Drumuri, poduri, tunele, piste de aviaţie, transport pe cablu de interes naţional, 6.1 Lucrări tehnico-edilitare de alimentări cu apă şi canalizare;

- F. - domeniile 3.1 Drumuri poduri tunele piste de aviaţie, transport pe cablu -de interes naţional;

- G. 6.1 Lucrări tehnico edilitare de alimentări de apă şi canalizare.

Doi dintre ingineri, respectiv D. şi G. au fost propuşi şi în echipa de experţi a SC B. SRL, aceştia semnând declaraţii de disponibilitate pentru ambii ofertanţi.

La dosarul SC A. SRL se regăseşte şi autorizaţia domnului D. pentru domeniul 3.1 Drumuri poduri tunele piste de aviaţie, transport pe cablu de interes naţional.

Prin urmare, comisia de evaluare avea cunoştinţă de faptul că din cei 4 ingineri propuşi de SC C. SRL 3 sunt autorizaţi pe domeniul 3.1 Drumuri, poduri, tunele, piste de aviaţie, transport pe cablu - de interes naţional aşa cum se solicită prin documentaţia de atribuire, deci SC C. SRL îndeplinea cerinţele de calificare.

Cu toate acestea comisia nu a formulat solicitări de clarificări ofertantului SC C. SRL, ci a atribuit contractul SC A. SRL la un preţ de trei ori mai mare.

De asemenea, ambii ofertanţi au acelaşi asociat principal, respectiv H., care deţine 99,5% din părţile sociale ale SC A. şi 100% din părţile sociale ale SC C. SRL, fiind şi administratorul ambilor ofertanţi.

Autoritatea contractantă a acceptat cele două oferte aparţinând unor societăţi afiliate, care propun aceeaşi echipă de specialişti în proporţie de 50%, cu preţuri discrepante şi care sunt de natură să denatureze concurenţa reală ceea ce contravine art. 46 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare susţinerile recurentei în sensul că a urmat criteriul de atribuire "preţul cel mai scăzut" deoarece a avut în vedere numai oferta admisibilă sunt nefondate deoarece, aşa cum rezultă din cel mai sus prezentate şi reţinute de instanţa de fond ca urmare a analizei probatoriului administrat în cauză, autoritatea contractantă era în drept să solicite clarificări ofertantului a cărui ofertă a fost reţinută ca inacceptabilă şi ulterior să procedeze la evaluarea ofertelor, având totodată în vedere legăturile existente între cei doi ofertanţi.

E. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la inexistenta unei nereguli se reţine că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit

În speţă, abaterea constă în fapta recurentei de a nu respecta dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice şi prevederile contractului de finanţare în condiţiile anterior prezentate.

Prejudiciu constă în cheltuielile efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Trebuie avut în vedere că în materie pentru existenţa unei nereguli nu este necesar a se dovedi un prejudiciu cert aflându-ne în situaţia unei nereguli şi în situaţia unui prejudiciu potenţial urmare a nerespectări dispoziţiilor legale în materie.

Cu toate acestea, în speţa dedusă judecăţii în raport de abaterile anterior analizate se reţine similar instanţei de fond că desfăşurarea unei proceduri de achiziţie publică cu respectarea dispoziţiilor legale în materie putea în mod cert conduce la încheierea contractului cu un preţ mult mai scăzut ceea ce de altfel rezultă în mod cert din abaterea analizată la pct. D din care se reţine că acelaşi contract putea fi încheiat chiar şi la un preţ aproximativ de trei ori mai scăzut.

Ca urmare în speţă nu se poate vorbi, aşa cum se susţine de către recurentă, de existenţa unor abateri fără impact financiar.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin primar, împotriva Deciziei nr. 173 din 28 septembrie 2015 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 iunie 2019.

GGC - LM