Public procurement qualification requirements requiring exclusive Romanian authorizations without equivalence options constitute discriminatory restriction of competition under proportionality principles.

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 12 februarie 2016, reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" din Iaşi a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a solicitat anularea Deciziei nr. 21 din 18 ianuarie 2016 emisă de pârât, admiterea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată sub nr. x din 16 noiembrie 2015, anularea notei de constatare şi a măsurii dispuse prin aceasta, de aplicare a corecţiei de 5% aferentă Contractului de achiziţie lucrări nr. x din 19 martie 2013, cu cheltuieli de judecată.

II sentinţa pronunţată de instanţa de fond

2. Prin Sentinţa nr. 2256 din 28 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva Sentinţei nr. 2256 din 28 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi, a solicitat casarea în tot a sentinţei, admiterea acţiunii şi anularea Deciziei nr. 21 din 18 ianuarie 2016, a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată sub nr. x din 16 noiembrie 2014 cu privire la Contractul de finanţare nr. x din 16 iulie 2009, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ.

4. În motivarea recursului, recurenta a arătat că art. 178 alin. (1) din O.U.G.. 34/2006 nu interzice autorităţii contractante să impună cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, ci prevede că aceste cerinţe trebuie sa fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, singura interdicţie, prevăzută de alin. (2) din acelaşi articol, este aceea de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economica şi financiara şi/sau la capacitatea tehnica şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

5. Cerinţele de calificare sunt considerate ca fiind restrictive conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/200, iar în cauza de faţă nu se pune problema lipsei de relevanţă a cerinţelor, întrucât obiectul contractului de achiziţie l-a reprezentat reabilitarea unui întreg campus universitar, cu construcţii şi facilitaţi specifice, şi care din acest motiv presupune ca ofertanţii să poată presta activităţi diverse şi de mare anvergură; nu se poate reţine nici că cerinţele au fost disproporţionate, deoarece în calitate de autoritate contractantă era obligată să urmărească realizarea proiectului de reabilitare în condiţii optime. Prin urmare, se impunea cu necesitate ca cerinţele minime de calificare să corespundă naturii completeze şi amplorii proiectului.

6. Din documentaţia ataşată dosarului cauzei reiese în mod cert că autoritatea intimata susţine în considerentele deciziei contestate că cerinţele de calificare trebuiau exprimate într-un mod care sa asigure participarea unui număr cat mai mare de operatori economici, insă nu arată concret în ce măsură cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire au diminuat efectiv numărul de ofertanţi. Cerinţele impuse nu pot fi apreciate ca fiind restrictive şi prin urmare nu au viciat sub nicio formă rezultatul procedurii de achiziţie publică. Este de necontestat faptul că a întocmit nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 cu respectarea cerinţelor legale. Împrejurarea ca autoritatea apreciază că aceasta notă nu este suficient de motivata nu poate atrage consecinţa aplicării de corecţii financiare, în condiţiile în care cerinţele de calificare sunt proporţionale cu valoarea proiectului şi în strânsă legătură cu complexitatea acestuia.

7. În Nota justificativă publicată în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (S.E.A.P.) s-a specificat la cerinţa 3 de la Capacitatea tehnică sau profesională -modalitatea de îndeplinire pct. 4 "Ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate", care apare şi în fişa de date la pct. III.2.3.a). Acest angajament era valabil până la semnarea contractului în cazul în care ofertantul câştigător 1-a prezentat la deschidere. De asemenea, în Fişa de date a achiziţiei, la punctul IV.4.3 "Modul de prezentare a ofertei", pag. 10, s-a stipulat că: "pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire". Deci, în cazul în care uzează de dreptul din alin. (4) al art. 11 din H.G. nr. 925/2006, ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare şi în nici un caz până la momentul depunerii ofertelor, precum susţine intimatul parat.

8. Opinia instanţei potrivit căreia a fost condiţionată participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile romana la momentul depunerii ofertelor pentru licitaţii şi că aceştia nu au avut posibilitatea prezentării acestora privind competenţele necesare în vederea îndeplinirii contractului, este neîntemeiată. Din documentaţia de atribuire reiese că în ceea ce priveşte aceste autorizaţii/atestate solicitate, în Fişa de date s-a menţionat că se poate depune un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate. În Fişa de date, la pct. III.2.3 a), este menţionat: " persoanele juridice străine vor prezenta documente valabile conform prevederilor legale din ţara în care candidatul/ofertantul este rezident. Documentele menţionate vor fi depuse în limba de origine, însoţite de o traducere a acestora în limba română", menţiune valabilă atât pentru personalul de specialitate cât şi pentru autorizări/acreditări/atestări/certificate. În fişa de date a achiziţiei nu a fost înscris termenul/expresia "sau echivalent" deoarece A.N.R.E., I.S.C.I.R. sunt singurele organisme abilitate să emită sau să echivaleze atestatele emise în ţara de origine pentru operatorii economici care doresc să desfăşoare activităţi de proiectare şi executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV pe teritoriul României.

9. Ca autoritate contractantă, nu avea abilitarea legală şi nu era în măsură să solicite în fişa de date a achiziţiei şi apoi să accepte depunerea de către potenţialii ofertanţi a unor atestate emise şi valabile într-o ţară membră UE/SEE/Elveţia, dar care nu sunt echivalate în conformitate cu prevederile ordinului A.N.R.E. nr. 23/2013 pentru a fi valabile pe teritoriul României. Operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o ţară membră UE/SEE/Elveţia, care intenţionează să desfăşoare activităţi de proiectare şi execuţie în domeniul energiei electrice, va transmite la A.N.R.E., I.S.C.I.R. o traducere informală a documentului respectiv şi un memoriu care să facă referire la capabilitatea tehnică şi profesională a prestatorului pentru desfăşurarea de lucrări în instalaţiile electrice.

10. Totodată, a mai arătat recurenta, în data de 9 iulie 2012 a fost transmisă documentaţia de atribuire nr. 48.472 în vederea verificării de către Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi publicării acesteia, iar în data de 18 iulie 2012 documentaţia a fost respinsă cu motivarea ca la III. 2.3.a) cerinţa 4 - să se permită şi prezentarea unui angajament de punere la dispoziţie pentru toate echipamentele menţionate, la IV.4.1 - autorizaţiile precum şi atestatele tip ANRE să se solicite la III.2.1.b) dacă se solicită ofertantului, respectiv la III.2.3.a) dacă sunt solicitate pentru personal, cu menţiunea că iniţial autorizaţiile, atestatele au fost solicitate la secţiune IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice, nefiind impuse drept cerinţe minime de calificare; în data de 23 iulie 2012 s-a republicat documentaţia de atribuire respectând recomandările ANRMAP.În cazul în care nu ar fi respectat recomandările ANRMAP-ului, anunţul nu ar fi fost validat şi documentaţia de atribuire nu ar fi fost publicată pe SEAP şi Autoritatea Contractantă ar fi fost pusă în situaţia de reluare a procedurii pentru a patra oară, lucru ce ar fi periclitat buna desfăşurare a contractului de finanţare europeană.

11. În plus, s-a mai arătat, documentaţia de atribuire aferentă anunţului de participare a putut fi consultată pe SEAP de posibilii ofertanţi timp de 58 zile, perioadă în care nu a primit nici o solicitare de clarificări referitoare la aspectele anterior menţionate (autorizări/acreditări/atestări specifice). De asemenea, trebuie avut în vedere faptul ca platforma informatică pusă la dispoziţie de către SEAP în vederea publicării documentaţiilor de atribuire dădea posibilitatea tehnoredactării unui număr limitat de caractere, ceea ce a presupus definirea mai multor subcâmpuri, ce au o continuitate a textului, atât subcâmpurile din dreapta cât şi cele din stânga, pentru redarea cerinţei complete. Echipa de control a considerat fiecare subcâmp ca pe o informaţie individuală. Acest fapt se observă şi din fişa de date a achiziţiei (există o continuitate a textului de la un subcâmp la altul).

12. În mod neîntemeiat instanţa de fond a reţinut că s-a solicitat ca operatorul să deţină 3 procedee de sudare fără a conferi şi posibilitatea de prezenta procedee de sudura omologate în baza unor standarde echivalente. Standardul EN ISO 15614-1 este un standard european aplicabil pentru toate ţările Uniunii Europene şi specifică modul în care se califică o specificaţie preliminară a procedurii de sudare prin verificări ale procedurii de sudare, ca atare nu există standarde omologate echivalente pentru procedeele de sudare anterior menţionate, fiind de necontestat faptul că prin fişa de date a achiziţie nu s-a limitat participarea persoanelor juridice din afara ţării, care ar fi dorit să presteze, în condiţiile legii, aceste activităţi la obiectivul care a făcut obiectul procedurii de achiziţie, şi nu ar fi respins nici un ofertant care ar fi propus serviciile unor astfel de firme autorizate legal în străinătate, în conformitate cu legislaţia în vigoare.

13. În ceea ce priveşte fondul contestaţiei, recurenta a solicitat să se constate că nu a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare ce ar fi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, motivarea notei de constatare fiind vădit nefondată; este de necontestat faptul că prin includerea solicitării în fişa de date a achiziţiei, la punctul III.2.3 a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, referitoare la prezentarea dovezilor care sa ateste deţinerea autorizărilor/acreditărilor/atestărilor/certificatelor nu s-a făcut altceva decât să se asigure respectarea cadrului legal bine reglementat şi restrictiv în domeniu, conform Legii nr. 64/2008 coroborată cu prevederile Ordinului Ministrului Economiei nr. 2.154 din 11 decembrie 2009 pentru aprobarea prescripţiilor tehnice, anexele nr. 1 - 3 (publicat în Monitorul Oficial nr. 11 bis din 8 ianuarie 2010), întrucât nu are, ca autoritate contractantă, competenţa de echivalare a autorizaţiilor, atestatelor, licenţelor solicitate. În prevederile legislaţiei invocate în documentaţia de atribuire (în baza cărora s-au solicitat autorizaţiile, atestatele, licenţele) se specifică modul în care persoanele juridice străine pot desfăşura activităţile specifice echivalente pe teritoriul României. Prin urmare, a fost asigurat accesul la procedură tuturor potenţialilor ofertanţi străini, în condiţiile în care aceştia deţin documentele echivalente solicitate în ţara de origine.

14. În continuare, în ceea ce priveşte autorizările/acreditările/atestările/certificatele conform Legii nr. 64/2008, recurenta a expus motivele pentru care acestea erau necesare,

- solicitarea autorizaţiei ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT (Prescripţii Tehnice) ISCIR C4 din 2010, potrivit reglementărilor Legii nr. 64/2008 era necesară pentru declaraţiile de conformitate privind instalarea tuturor vaselor de expansiune cu membrană şi a tuturor vaselor sub presiune din instalaţie; în cadrul utilajelor ce echipează cele 2 (două) centrale în cogenerare sunt vase de expansiune închise ce se supun prescripţiilor tehnice PT-ISCIR C4-2010; de asemenea, în cadrul staţiilor de hidrofor montate la căminele T17, T18, T19 sunt vase închise ce se supun prescripţiilor tehnice ISCIR PT C4-2010; în Fişa de date, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire s-a menţionat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate; este menţionat că persoanele juridice străine vor prezenta documente valabile conform prevederilor legale din ţara în care candidatul/ofertantul este rezident, documentele menţionate vor fi depuse în limba de origine, însoţite de o traducere autorizată a acestora în limba română.

- autorizaţia ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C11 din 2010 vizând montarea, punerea în funcţiune, reparare şi întreţinere instalaţii de ardere şi instalaţii de automatizare pentru cazane şi instalaţii de automatizare din centrale termice era necesară, conform reglementărilor Legii nr. 64/2008 pentru efectuarea lucrărilor şi emiterea declaraţiilor de conformitate privind instalaţiile de automatizare şi reglarea arderii (verificarea noxelor) la cele 4 cazane de apă caldă; cele 2 (două) centrale de cogenerare TV2 şi TV3 au în dotare echipamente ce se supun prescripţiilor ISCIR C11-2010, montajul şi punerea în funcţiune a acestor utilaje se realizează numai de societatea autorizată conform PT - ISCIR C11-2010; în Fişa de date, capacitatea termică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire s-a menţionat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate.

- autorizaţia ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C6 din 2010 montare şi reparare conducte metalice pentru fluide cu parametrii de presiune de până la 10 bari, având un domeniu de temperatură între -20 şi +150 grade celsius, era justificată de prevederile Legii nr. 64/2008, pentru că motoarele termice propuse dispun de instalaţii de reglare şi închidere gaze naturale în limita utilajelor în afara instalaţiilor de utilizare gaze naturale presiune redusă ce se supun acestei prescripţii; în Fişa de date, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menţionat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate.

- autorizaţia ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C10 din 2010 era justificata, conform reglementărilor Legii nr. 64/2008, pentru montarea de conducte sub presiune şi a distribuitoarelor. În cadrul celor 2 (două) centrale de cogenerare TV2 şi TV3 era realizată interconectarea reţelelor primare de termoficare CET Iaşi cu micropunctele termice proiectate şi realizate în căminele studenţeşti; reţeaua de termoficare primară existentă vehiculează apa fierbinte, aceste reţele sunt guvernate de PT-C10-2010 în ceea ce priveşte reparaţiile şi montajul; implementarea proiectului propus în TV2 şi TV3 a impus şi modificarea de conductă pe reţeaua de termoficare existentă precum şi o interconectare a noilor surse de agent termic primar (TV2 şi TV3) pentru micropunctele termice realizate în Campusul Studenţesc; în Fişa de date, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menţionat ca ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate, autoritatea contractantă neavând competenţa de echivalare a autorizaţiilor, atestatelor, licenţelor solicitate. în prevederile legislaţiei invocate în documentaţia de atribuire (în baza cărora s-au solicitat autorizaţiile, atestatele, licenţele) se specifică modul în care persoanele juridice străine pot desfăşura activităţile specifice echivalente pe teritoriul României.

- autorizaţia ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C9 din 2010 instalare, montare şi reparare cazane de apă caldă şi cazane de abur de joasă presiune, a fost impusă de prevederile Legii 64/2008 pentru că aceasta reglementează instalarea şi montarea cazanelor de apă caldă - a se vedea declaraţiile de conformitate şi documentele însoţitoare din cartea tehnică a fiecărui cazan în parte- documente şi autorizaţii obligatorii pentru autorizare. Cele 2(două) centrale de cogenerare TV2 şi TV3 au în dotare echipamente ce se supun prescripţiilor ISCIR C9-2010; documentele tehnice ce se întocmesc la autorizarea funcţionării cazanelor de apă caldă trebuie semnate de o persoană tehnică autorizată ISCIR - RADTI; în Fişa de date, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menţionat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate.

- autorizaţia ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C7 din 2010, pentru verificarea la deschidere şi închidere a dispozitivelor de siguranţă, necesitatea solicitării acesteia a fost impusa de reglementările Legii nr. 64/2008 pentru prestatorii lucrărilor de verificare şi reglarea presiunii de deschidere şi închidere a supapelor de siguranţă de pe toate echipamentele, emiţându-se de executant buletine de verificare pentru toate cele (aproximativ) 20 supape de siguranţă existente în instalaţie; utilajele ce compun centrala de cogenerare sunt dotate cu echipamente de siguranţă în conformitate cu Legea nr. 64/2008; montajul şi punerea în funcţiune a acestor dispozitive de siguranţă se face de către societate autorizată ISCIR conf. PT C7/2010, care trebuie să emită şi buletin de verificare a acestor supape de siguranţă; în Fişa de date, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menţionat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate.

- autorizaţia ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C1 din 2010 (sau PT C2 din 2003, care nu au depăşit termenul de valabilitate) întreţinere prin spălare chimică la cazane de abur şi cazane de apă fierbinte, a fost necesară conform Legii nr. 64/2008 pentru operaţiunile de pasivizare cazane, fără aceste operaţiuni şi autorizaţii nu se autorizează funcţionarea; având în vedere că în componenţa modulelor termice de cogenerare TV2 şi TV3, intră motoarele termice, cazane de apă caldă, ţevi, armături, prin care agentul termic ce circulă are indici de calitate a căror valori stricte sunt impuse de furnizorii de utilaje, pentru asigurarea acestor indici s-au propus staţii de dedurizare (indici de calitate ai apei similari cu cei pentru apă fierbinte) şi s-a impus redactarea unei declaraţii de conformitate care să confirme pasivizarea suprafeţelor interioare ale utilajelor livrate; în Fişa de date, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menţionat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate.

15. De asemenea, a mai arătat recurenta, atestatul de tip B emis de ANRE pentru execuţia de lucrări de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industrial era necesar a fi solicitat în conformitate cu prevederile Ordinului preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută, verifică şi exploatează instalaţii electrice din sistemul electroenergetic nr. 24 din 20 iulie 2007, întrucât operatorii economici care proiectează, execută, verifică şi exploatează instalaţii electrice din sistemul electroenergetic vor duce la îndeplinire prevederile ordinului. Nerespectarea prevederilor regulamentului atrage răspunderea contravenţională, conform prevederilor legale în vigoare. În Fişa de date, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menţionat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate şi că "persoanele juridice străine vor prezenta documente valabile conform prevederilor legale din ţara în care candidatul/ofertantul este rezident. Documentele menţionate vor fi depuse în limba de origine, însoţite de o traducere autorizată a acestora în limba română".

16. În ceea ce priveşte atestatul de tip C2A pentru linii electrice aeriene sau subterane, posturi de transformare cu tensiuni nominale de 0,4-20 KV, acesta era necesar a fi solicitat în conformitate cu prevederile aceluiaşi Ordin; necesitatea solicitării autorizaţiei ANRE destinată execuţiei, verificării şi reviziei instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale care funcţionează în regim de presiune mai mică sau egală cu 6 bar, tip EDI. a fost impusa de prevederile Ordinului ANRE nr. 5/2009 de aprobare a Normelor tehnice pentru proiectarea, executarea şi exploatarea sistemelor de alimentare cu gaze naturale, publicat în M. Of. 255 şi 255 bis din 16 aprilie 2009 şi conform Regulamentului pentru autorizarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi în sectorul gazelor naturale. În Fişa de date, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menţionat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere Ia dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate şi că "persoanele juridice străine vor prezenta documente valabile conform prevederilor legale din ţara în care candidatul/ofertantul este rezident. Documentele menţionate vor fi depuse în limba de origine, însoţite de o traducere autorizată a acestora în limba româna".

17. Totodată, recurenta a arătat că instanţa de fond a omis să se pronunţe şi asupra solicitării din acţiune vizând omisiunea intimatului ca prin decizia contestată să se pronunţe asupra tuturor motivelor dezvoltate în susţinerea contestaţiei şi să-şi motiveze punctul de vedere. Intimatul pârât avea obligaţia de a se pronunţa şi implicit asupra criticilor vizând conţinutul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, care cuprinde o motivare ale cărei considerente sunt vădit contradictorii, în sensul că pe de o parte se invocă nerespectarea principiilor ce guvernează o procedura de achiziţie, iar pe de altă parte se reţine ca în speţă că sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 14/2013. Or, în condiţiile în care însăşi structura de control certifică incidenţa actului normativ sus amintit, măsura aplicării corecţiei financiare este lipsită de suport legal, întrucât dispoziţiile O.G. nr. 14/2013 exonerează de la obligaţia de plată a creanţelor bugetare rezultate din corecţiile financiare şi sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecţiilor, în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

IV Apărările intimatei

18. Intimatul pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

19. În ceea ce priveşte incidenţa art. 488 pct. 6) C. proc. civ., a solicitat să se constate că din analiza cererii de recurs nu reiese niciun motiv. În raport de obiectul cauzei, apreciază că este lipsită de relevanţă critica recurentei-reclamante potrivit căreia instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra motivării contradictorii din cadrul actului de control, întrucât la data de 2 august 2013 au intrat în vigoare prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice. Menţiunea din actul de control nu are decât valoarea unei simple informări pentru beneficiar, care are dreptul de a formula o cerere de suportare de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiei financiare aplicate prin actul de control, ca urmare a neregulilor constatate în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de furnizare nr. x din 19 martie 2013.

20. Cu privire la aspectele reţinute prin titlul de creanţă, a arătat prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 188 alin. (1) art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare fiind de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

21. Prin impunerea cerinţelor care exced prevederilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a condiţionat participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie. Acest aspect a determinat îngrădirea accesului la procedură al ofertanţilor străini, întrucât aceştia era obligaţi să obţină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român (neexistând posibilitatea de a prezenta documente echivalente, care să fie depuse la data semnării contractului), fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

22. În ceea ce priveşte faptul că documentaţia de atribuire a fost acceptată spre publicare de ANRMAP, în urma modificărilor efectuate de autoritatea contractantă, a arătat că instituţia care face controlul şi care verifică respectarea condiţiilor contractului de finanţare este autoritatea de management, iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011 s-au depistat abateri de la legislaţia achiziţiilor publice.

23. În consecinţă, a solicitat a se observa că nu a făcut altceva decât să respecte dispoziţiile Contractului de finanţare cod SMIS 2172 şi pe cele ale O.U.G. nr. 66/2011, iar orice alte greşeli/nereguli apărute din culpa beneficiarului, trebuie asumate de acesta în conformitate cu art. 1 alin. (4) din contractul de finanţare, răspunderea asupra implementării proiectului aparţinând în totalitate recurentei-reclamante.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

24. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

25. Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat. Deşi a fost menţionat, nu au fost expuse concret motive pentru analiza acestuia, din care să rezulte că sentinţa recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază, ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, susţineri pe care instanţa să le analizeze şi care să permită examinarea hotărârii recurate prin prisma acestui motiv de casare.

26. Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, este, de asemenea, nefondat.

27. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 16 noiembrie 2014 emisă de pârât s-a stabilit în sarcina reclamantei, conform O.U.G. nr. 66/2011, o creanţă bugetară în cuantum de 1.185.837,10 RON, prin aplicarea unei corecţii financiare de 5% la valoarea Contractului de furnizare nr. x din 19 martie 2013, încheiat între reclamantă şi Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL pentru implementarea proiectului cod SMIS 2172, cu titlul "Reabilitarea şi modernizarea campusului Tudor Vladimirescu".

28. Neregula a fost iniţial semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi, fiind cuprinsă în Raportul de audit de operaţiuni pentru POR nr. x din 23 iulie 2015 (înregistrat la MDRAP cu nr. x din 28 iulie 2015) - "Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate Autorităţii de Management POR şi Organismului Intermediar POR Sud Vest Oltenia".

29. Pentru atribuirea Contractului de furnizare nr. x din 19 martie 2013, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de "licitaţie deschisă", criteriul de atribuire "preţul cel mai scăzut", valoarea estimată fiind de 20.978.025,87 RON fără TVA.

30. Procedura a fost demarată prin publicarea în SEAP şi JOUE a Anunţurilor de participare nr. x din 24 iulie 2012 şi nr. 2012/S 144-240790 din 28 iulie 2012 şi au fost depuse 3 oferte. Pentru evaluarea ofertelor financiare s-a utilizat licitaţia electronică, care a avut loc în perioada 26.11 - 27 noiembrie 2012, şi în cadrul căreia au fost invitaţi doi operatori economici dintre cei trei care au depus ofertă. În urma aplicării criteriilor de atribuire, a fost declarată câştigătoare oferta Asocierii SC A. SRL - SC B. SRL, cu un preţ de 20.049.547,41 RON.

31. S-a constatat faptul că autoritatea contractantă a solicitat prin fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3. - "Capacitatea tehnică şi/sau profesională", următoarele cerinţe minime:

"Ofertantul va prezenta minim următoarele autorizări/acreditări/atestări/certificate, conform Legii nr. 64/2008 privind funcţionarea în condiţii de siguranţă a instalaţiilor sub presiune şi a aparatelor consumatoare de combustibil. Ofertantul va face dovada că deţine următoarele autorizări/acreditări/atestări:

- autorizaţie ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C4 din 2010;

- autorizaţie ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C11 din 2010: montarea, punerea în funcţiune, reparare şi întreţinere instalaţii de ardere şi instalaţii de automatizare pentru cazane şi instalaţii de automatizare din centrale termice;

- autorizaţie ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C6 din 2010: montare şi reparare conducte metalice pentru fluide cu parametrii de presiune de până la 10 bari, având un domeniu de temperatură între -20 şi +150 grade Celsius;

- autorizaţie ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C10 din 2010;

- autorizaţie ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C9 din 2010: instalare, montare şi reparare cazane de apă caldă şi cazane de abur de joasă presiune;

- autorizaţie ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C7 din 2010, pentru verificarea la deschidere şi închidere a dispozitivelor de siguranţă;

- autorizaţie ISCIR conform CR4/2009 pentru domeniul reglementat de PT ISCIR C1 din 2010 (sau PT C2 din 2003, care nu au depăşit termenul de valabilitate): întreţinere prin spălare chimică la cazane de abur şi cazane de apă fierbinte. Pentru autorizarea funcţionării cazonelor de apă caldă cu parametrii de 90 - 105° C, ISCIR şi autoritatea contractantă solicită efectuarea operaţiunilor de pasivizare a suprafeţelor de schimb de căldură şi o declaraţie de conformitate în acest sens.

Firmele autorizate să facă aceste lucrări, conform cerinţelor ISCIR, sunt cele care deţin autorizarea solicitată în caietul de sarcini. Operaţiunea se poate face şi de către producătorul echipamentului în cadrul procesului de fabricaţie, dar nu cu mai mult de 3 săptămâni înainte de PIF (punerea în funcţiune). Întrucât acest aspect nu poate fi considerat plauzibil şi nu poate fi controlat, se solicită ca efectuarea acestor operaţiuni să se execute cu cel mult 2 săptămâni înaintea PIF, la locul de montaj.

- atestat de tip B emis de ANRE pentru execuţia de lucrări de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale;

- atestat de tip C2A pentru linii electrice aeriene sau subterane, posturi de transformare cu tensiuni nominale de 0,4 - 20 KV;

- autorizaţie ANRE destinată execuţiei, verificării şi reviziei instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale care funcţionează în regim de presiune mai mică sau egală cu 6 bar, tip EDI;

Ofertantul va prezenta în cadrul ofertei tehnice o listă cuprinzând autorizaţii/atestate sau agrementele tehnice aşa cum au fost solicitate. Ofertantul va prezenta în cadrul ofertei tehnice copii după toate documentele menţionate mai sus sau un angajament de punere la dispoziţie pentru toate atestatele şi autorizaţiile solicitate.

În cazul unor documente emise în alte limbi, vor fi prezentate traduceri autorizate ale acestora.

- prezentarea Declaraţiei privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice care vor fi alocate de către operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului, în conformitate cu formularul 12H Secţiunea III;

Pentru toate echipamentele menţionate se vor prezenta dovezi de deţinere în proprietate sau în chirie, fişe tehnice sau plăci de timbru, certificate de verificare sau etalonare sau autorizaţie de funcţionare acolo unde este cazul. Furnizorul va prezenta copii după toate documentele menţionate mai sus sau un angajament de punere la dispoziţie pentru toate echipamentele menţionate. în cazul unor documente emise în alte limbi, vor fi prezentate traduceri autorizate ale acestora.

- prezentarea declaraţiei ofertantului privind părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora, în conformitate cu formularul 12G Secţiunea III, dacă este cazul. În cazul în care contractul/acordul cadru de achiziţie publică urmează să fie îndeplinit doar de ofertant, acesta va da o declaraţie că nu are subcontractanţi.

Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului:

Prezentarea, în copie ştampilată şi semnată "conform cu originalul" de către reprezentantul legal al ofertantului, a certificatelor emise de organisme independente care confirmă implementarea şi menţinerea unui:

- sistem de management al calităţii în conformitate cu standardul de management al calităţii ISO 9001/2008 sau echivalent.

Nu se acceptă documente din care să rezulte că ofertantul este în curs de certificare. Toate certificatele/documentele respective trebuie să fie valabile la data depunerii ofertelor.

Prezentarea, în copie ştampilată şi semnată "conform cu originalul" de către reprezentantul legal al ofertantului, a certificatelor emise de organisme independente care confirmă implementarea şi menţinerea unui:

- Sistem de management de mediu, în conformitate cu standardul SR EN ISO 14001/2005 sau echivalent.

Nu se acceptă documente din care să rezulte ca ofertantul este în curs de certificare. Toate certificatele/documentele respective trebuie să fie valabile la data depunerii ofertelor".

32. De asemenea, la cap. IV.4.1. - "Modul de prezentare a propunerii tehnice", autoritatea contractantă a solicitat potenţialilor ofertanţi să facă dovada că deţin procedee de sudură omologate pentru fiecare din standardele EN ISO 15614-1 WP 111, EN ISO 15614-1 WP 141, EN ISO 15614-1 WP 311, neacceptându-se proceduri elaborate după norme interne ale ofertanţilor, care aveau obligaţia de a prezenta documente de certificare pentru sudori şi proceduri de sudare omologate, emise de către organisme notificate în acest scop.

33. Raportat la cerinţele solicitate, susţinerile recurentei reclamante sunt nefondate. Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.".

34. Instanţa de fond a aplicat în mod corect dispoziţiile legale incidente, a concluzionat în mod corect că acţiunea este neîntemeiată, fiind legală aplicarea corecţiei financiare de 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x din 19 martie 2013, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A) - "Implementarea contractului", punctul 9 - "Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii".

35. S-a reţinut în mod corect că stabilirea cerinţei de a deţine autorizaţii/certificate eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi restricţionează participarea ofertanţilor străini, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române nefiind menţionate ca fiind acceptabile în documentaţia de licitaţie, nefiind precizată nicio echivalare care ar fi fost considerată acceptabilă pentru autorizaţiile cerute în documentaţia de atribuire sau pentru calitatea de membru la o anumită organizaţie în ţara de origine a operatorilor economici.

36. Instanţa de fond a reţinut în mod corect, de asemenea, că autoritatea contractantă a solicitat ca operatorul să deţină 3 procedee de sudare (WP 111 - Sudare electrica manuala cu electrozi înveliţi; WP 141 - Sudare electrica în mediu de gaz protector cu electrod nefuzibil; WP 311 - Sudare oxiacetilenică), omologate în baza standardului ISO 15614-1, fără a oferi operatorilor economici posibilitatea de a prezenta procedee de sudură omologate în baza unor standarde echivalente. S-a restricţionat, astfel, participarea unor potenţiali ofertanţi care aveau calificarea de a aplica aceleaşi proceduri de sudură, dar omologate în baza unor certificări echivalente.

37. Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, incidentă în cauză, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: (...) d) capacitatea tehnică şi/sau profesională".

38. Într-adevăr, art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice autorităţii contractante să impună cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi. Potrivit art. 178, "(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.".

39. Art. 178 alin. (2) prevede, însă, că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.", iar conform art. 179, "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.".

40. În acest sens, conform art. 8 alin. (1) din H.G.. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, " (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.". Alin. (2) al art. 8 precizează că "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.".

41. Dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că "(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective,operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic; b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare; c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante; e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.".

42. Cerinţele solicitate de reclamantă, în modalitatea arătată, au condiţionat practic participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, fiind astfel de natură că restricţioneze participarea la procedură a acestor operatori economici. Practic, aceştia era obligaţi să obţină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câştigării licitaţiei, şi fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

43. Acest fapt nu este înlăturat de cele invocate de recurentă, şi anume că în Fişa de date a achiziţiei, la punctul IV.4.3 "Modul de prezentare a ofertei", pag. 10, s-a stipulat că pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire.

44. Dispoziţiile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 prevăd, într-adevăr, că pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire, iar declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe. Potrivit alin. (5) şi (6), însă, în cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare, iar autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertantul a cărui ofertă este declarată câştigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, certificatele/documentele prevăzute la alin. (5), acestea fiind incluse în dosarul achiziţiei publice. Prezentarea acestor documente se realizează, aşadar, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire

45. Susţinerile recurentei nu justifică cerinţele restrictive de participare solicitate prin intermediul documentaţiei de atribuire. Astfel cum în mod temeinic a arătat instanţa de fond, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

46. Autoritatea contractantă este obligată, însă, să respecte principiul proporţionalităţii şi nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerinţe care sunt de natură să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerinţe suplimentare excesive şi nejustificate, care obligă potenţialii ofertanţi la obţinerea unor atestate şi autorizaţii fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, şi prin lipsa posibilităţii de a prezenta documente echivalente. Restricţionarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării şi a concurenţei între operatorii economici în derularea procedurii de achiziţie publică.

47. Susţinerea recurentei că a transmis documentaţia de atribuire la data de 9 iulie 2012, în vederea verificării de către ANRMAP şi publicării acesteia, fiindu-i respinsă cu solicitarea ca la III.2.3.a) cerinţa 4 - să se permită şi prezentarea unui angajament de punere la dispoziţie pentru toate echipamentele menţionate, la IV.4.1 - autorizaţiile, precum şi atestatele tip ANRE să se solicite la III.2.1.b) dacă se solicită ofertantului, respectiv la III.2.3.a) dacă sunt solicitate pentru personal, iar ulterior a fost republicată cu recomandările ANRMAP, respectiv transferul cerinţelor cu privire la autorizaţiile şi atestatele tip ANRE de la cerinţa IV.4.1 Modul de prezentare a propunerii tehnice la III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel că, în cazul în care nu ar fi respectat recomandările ANRMAP, anunţul nu ar fi fost validat şi documentaţia de atribuire nu ar fi fost publicată în SEAP, nu conduce la concluzia invocată de aceasta.

48. Dispoziţiilor art. 324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale prevăd că, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar în exercitarea acestei atribuţii autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP potrivit dispoziţiilor art. 322, în acelaşi sens fiind şi dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013, care a abrogat H.G. nr. 457/2008.

49. Referitor la susţinerile privind motivele pentru care au fost solicitate autorizaţiile şi atestatele, este de observat că prin actele administrative contestate nu s-a reţinut că acestea nu ar fi necesare, ci faptul că nu s-a prevăzut posibilitatea că operatorii economici au posibilitatea de a face dovada îndeplinirii acestora prin documente echivalente, în condiţiile în care în aplicarea procedurilor de achiziţii publice trebuie să să se asigure promovarea concurenţei între operatorii economici, iar potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.".

50. În ceea ce priveşte faptul că în Fişa de date la pct. III.2.3 este menţionat că persoanele juridice străine vor prezenta documente valabile conform prevederilor legale din ţara în care candidatul/ofertantul este rezident, în limba de origine, însoţite de o traducere a acestora în limba română, în mod temeinic a observat instanţa de fond că această precizare se regăseşte numai în cadrul cerinţei referitoare la personalul de specialitate, nu şi în cadrul cerinţelor privind experienţa ofertanţilor, care aveau obligaţia de a depune anumite autorizări/acreditări/atestări specifice, fără a fi prevăzută şi posibilitatea de acceptare a unor documente similare care să respecte standardele europene.

51. Susţinerea vizând motivarea contradictorie a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, în sensul că pe de o parte se invocă nerespectarea principiilor ce guvernează procedura de achiziţie, iar pe de altă parte se reţine că în speţă sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 14/2013, este nefondată.

52. S-a menţionat în Nota de constatare că sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice.

53. Această menţiune nu constituie, însă, un motiv care să conducă la anularea actului administrativ, fiind numai o informare cu privire la faptul că sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 14/2013. Aplicarea prevederilor acestei ordonanţe presupunea urmarea de către beneficiar a procedurii prevăzute de art. 4 din O.G. nr. 14/2013, transmiterea solicitării privind suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare şi a accesoriilor acestora, Autorităţii de management a Programului operaţional regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, care verifica şi certifica solicitarea sub aspectul încadrării acestora în situaţiile prevăzute la art. 2 şi 3 şi le supunea aprobării conducerii Autorităţii de management.

54. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârâtă, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

VI Soluţia instanţei de recurs

55. Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurenta reclamantă, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi împotriva Sentinţei civile nr. 2256 din 28 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 iunie 2019.

GGC - LM