EU-funding cut upheld for non-competitive supplementary works; municipality's appeal rejected as unfounded

Şedinţa publică din data de 19 iunie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială comuna Hodod a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ca, prin hotărârea ce se va pronunţa în cauză, să se dispună admiterea cererii, anularea Deciziei nr. 215/2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. CSM 40470/2016 şi, reverificând contestaţia, admiterea acesteia, cu consecinţa anulării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. CSM 40470/2016; suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. CSM 40470/2016 în condiţiile art. 15 raportat la prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004; cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 30/CA/2017-P.I. din 07 martie 2017, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Hodod, reprezentantă prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind anularea Deciziei nr. 215/13.07.2016 privind soluţionarea contestaţiei şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.04.2016 emise de pârât.

A respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.04.2016 formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul.

A dispus restituirea în favoarea reclamantei a cauţiunii în cuantum de 5000 RON şi a originalului recipisei de consemnare seria x nr. x înregistrată în Registrul de valori al secţiei la poziţia 319/2017, în măsura rămânerii definitive a prezentei sentinţe.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 30/CA/2017-P.I. din 07 martie 2017 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Hodod, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Criticile recurentei-reclamante au vizat, în esenţă, următoarele:

- în mod greşit instanţa de fond a validat concluziile echipei de control, în condiţiile în care lucrările atribuite prin actul adiţional nr. x se circumscriu categoriei de lucrări noi, care nu au fost incluse iniţial în deviz, fiind întocmit un memoriu justificativ care lămureşte circumstanţele imprevizibile care au determinat alegerea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;

- instanţa de fond a interpretat în mod greşit dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în cauză fiind îndeplinite condiţiile legale, întrucât lucrările suplimentare nu puteau fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial, fără apariţia unor inconveniente majore.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 23.06.2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esenţă că a fost identificată în mod corect abaterea constând în nerespectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, în sensul că, în implementarea contractului autoritatea contractantă a procedat la modificarea cerinţelor care au stat la baza atribuirii acestuia.

5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluţia din 22.10.2018 a completului investit cu soluţionarea cauzei s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Hodod a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 215/13.07.2016 prin care a fost respinsă contestaţia formulată de recurenta-reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.04.2016 prin care s-a stabilit o creanţă bugetară în cuantum de 67.322,24 RON (54.078,52 RON +13.243.72 RON TVA) cu titlu de cheltuieli neeligibile pe linia bugetară 5.3. în cadrul proiectului cod SMIS 11472 cu titlul "Îmbunătăţirea calităţii infrastructurii şi a procesului educaţional în comuna Hodod prin extinderea şi dotarea şcolii Wessellenyi".

În esenţă, în urma unei suspiciuni de nereguli ce a vizat încălcarea dispoziţiilor legale în materie de achiziţii publice semnalată prin sesizarea nr. x/29.12.2015, autoritatea intimată a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului sus menţionat, în ceea ce priveşte atribuirea contractului de execuţie lucrări nr. x/1.07.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., precum şi a actului adiţional nr. x/30.07.2015.

Concluziile activităţii de verificare au fost în sensul că lucrările care fac obiectul actului adiţional nr. x/30.07.2015 încheiat în baza dispoziţiei de şantier nr. 1/27.07.2015 prin care, în raport de situaţia din teren, s-a renunţat la anumite lucrări şi au fost suplimentate alte cantităţi de lucrări, în măsura în care nu se regăsesc în oferta iniţială, nu pot fi solicitate spre decontare întrucât nu a fost organizată procedură de achiziţie publică.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluţie însuşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt.

Efectuând propria evaluare a cauzei pentru a răspunde criticilor formulate în recurs şi care vizează interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine următoarele:

Potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 indicat în contract, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (…) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial;"

Din cuprinsul acestui articol rezultă cu certitudine că, aplicarea procedurii de negociere directă se face doar când achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale care nu au fost incluse în contractul iniţial a devenit necesară datorită unor circumstanţe imprevizibile, condiţie neîndeplinită în speţă.

În speţă, în cuprinsul memoriului justificativ necesitatea înlocuirii unor elemente de tâmplărie, respectiv achiziţionarea unor lucrări suplimentare este justificată prin existenţa unor erori de proiectare, menţionându-se că înlocuirea uşilor şi ferestrelor din lemn cu cele din PVC se impune din perspectiva faptului că şi tâmplăria exterioară a clădirii este din PVC, respectiv că la o serie de devize de lucrări au existat erori de proiectare, fiind necesară achiziţionarea unor lucrări suplimentare.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că motivele invocate de către recurenta-reclamantă în cuprinsul memoriului justificativ pentru achiziţionarea unor servicii suplimentare care nu fuseseră incluse în contractul iniţial nu se circumscriu noţiunii de circumstanţe imprevizibile.

Aceasta întrucât, manifestarea unei diligenţe sporite de către autoritatea contractantă ar fi permis întocmirea proiectului care să includă şi serviciile suplimentare, lipsa de diligenţă rezultând din chiar cuprinsul memoriului justificativ sus menţionat.

Procedând la achiziţionarea unor lucrări/servicii suplimentare fără asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind corectă constatarea neeligibilităţii sumei de 54.078,52 RON aferentă cantităţilor de lucrări care nu se regăsesc în oferta iniţială şi pentru care nu a fost lansată o procedură de achiziţie adecvată.

Susţinerile recurentei-reclamante vizând apariţia unor inconveniente majore în situaţia în care s-ar fi lansat o procedură nouă de achiziţie publică, respectiv depăşirea termenului contractual cu consecinţa atragerii unor penalităţi nu pot fi primite întrucât posibilitatea autorităţii contractante de a uza de procedura de atribuire fără publicarea unui anunţ de participare este recunoscută doar în situaţia existenţei unor evenimente imprevizibile, iar situaţia invocată pentru a justifica maxima urgenţă nu trebuie în niciunul din cazuri să fie atribuită autorităţii contractante.

Argumentele vizând lipsa impactului financiar al modificărilor aduse contractului iniţial de achiziţii publice prin actul adiţional nr. x/2015 sunt nerelevante întrucât neeligibilitatea cheltuielilor a fost constatată în contextul angajării acestora fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, iar încadrarea contravalorii acestora în cadrul bugetului iniţial nu le transformă în cheltuieli eligibile.

Sub acest aspect se impune precizarea că neregulile descrise nu au avut doar un caracter formal, întrucât nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă are aptitudinea de a afecta preţul final de achiziţie.

Concluzionând asupra aspectelor analizate, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a aplicat corect dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că cheltuiala în cuantum de 54.078,52 RON aferentă cantităţilor de lucrări care nu se regăsesc în oferta iniţială şi pentru care recurenta-reclamantă nu a lansat o procedură competitivă de achiziţie este neeligibilă.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Având în vedere considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, constatând că nu sunt incidente motivele de reformare a sentinţei din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Hodod împotriva sentinţei nr. 30/CA/2017-P.I. din 07 martie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 19 iunie 2019.