Failure to publish erratum for modified procurement notice violates transparency requirements

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinele de Apă Jiu Craiova a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene- Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 septembrie 2015 şi exonerarea sa de plata corecţiei în sumă de 61.380 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2620 din 16 septembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinele de Apă Jiu Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene- Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că informaţiile modificate prin clarificarea nr. 9500 din 27 iulie 2012 sunt prevăzute atât în anunţul de participare, cât şi în Fişa de date a achiziţiei, dar modificarea ulterioară a informaţiilor deja publicate prin anunţul de participare (referitor la prezentarea de către o companie străină a echivalentului autorizării în ţara de origine) a fost făcută de reclamanta fără respectarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, respectiv fără publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial.

Curtea a apreciat că prezentarea de către o companie străină a echivalentului autorizării în ţara de origine reprezintă o modificare a informaţiilor publicate prin anunţul de participare, astfel încât era obligatorie publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005. Art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, ce nu a fost respectat de către reclamantă, are ca scop înlăturarea oricărei împiedicări a operatorilor economici, prin modificarea informaţiilor respective printr-o clarificare în timpul procedurii de licitaţie deschisă, operatori care au analizat anunţul de participare iniţial şi nu au depus oferte deoarece au considerat că nu îndeplinesc cerinţa solicitată, dar ulterior modificării informaţiilor din anunţ îndeplineau cerinţa.

S-a mai arătat că, în speţă nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerinţele de calificare şi selecţie, în sensul sprijinirii ofertanţilor în efortul lor de a elabora o ofertă competitivă, situaţie în care se justifică publicarea unei clarificări, ci o modificare a informaţiilor publicate în anunţul de participare.

Faptul că observatorii desemnaţi din cadrul Ministerului Finanţelor Publice - Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice nu au avut observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale, verificarea cuprinzând etapele procesului de achiziţie publică, după publicarea anunţului de participare până la atribuirea şi semnarea contractului, nu exclude obligaţia autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, de a efectua propriul control, de a constata eventualele nereguli şi de a proceda la recuperarea creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene sau, după caz, la excluderea integral sau parţial de la rambursarea ori plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari a acelor cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care se constată nerespectarea prevederilor legale privind procedurile de achiziţie.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 2620 din 16 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinele de Apă Jiu Craiova, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- pe toată durata de derulare a procedurii, aceasta a fost monitorizată în detaliu de către observatorii din cadrul Ministerului Finanţelor Publice - UCVAP, conform Deciziei de verificare nr. 1187/136927 din 28 iunie 2013 completată cu Decizia nr. 1393/136927 din 6 august 2012. La finalizarea procedurii de achiziţie publică, observatorii desemnaţi nu au avut observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale, verificarea cuprinzând etapele procesului de achiziţie publică, după publicarea anunţului de participare pană la atribuirea şi semnarea contractului.

- aprecierea potrivit căreia au fost favorizaţi operatorii economici cu sediul în România, în detrimentul operatorilor economici străini care îşi au sediul în alte state este greşită, prezentarea unor explicaţii mai detaliate în cadrul răspunsurilor la clarificări făcând referire explicită la prevederile Ordinului nr. 1671/2007. Indicarea de către autoritatea contractantă a posibilităţii prezentării echivalentei acestei autorizaţii exprimă într-o formă rezumată prevederile legale de fundamentare a ordinului menţionat, respectiv art. 52 din Legea apelor nr. 107/1996 cu modificările şi completările ulterioare şi care prevede faptul că studiile solicitate "pot fi întocmite de instituţii publice sau private, abilitate de autoritatea publică centrală din domeniul apelor sau de o autoritate competentă din Statele Uniunii Europene".

- interpretarea rezultată din verificările efectuate este subiectivă, considerând în mod greşit faptul că certificatul de atestare solicitat ar avea valabilitate numai pe teritoriul României, efectul de reciprocitate a recunoaşterii între statele membre fiind explicit invocat în preambulul ordinului (art. 52 din Legea apelor nr. 107/1996), cât şi în cadrul Dispoziţiilor finale (art. 21) din Regulamentul menţionat.

4. Apărările intimatului

În cauză, intimatul - pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu nu a formulat întâmpinare prin care să arate apărările faţă de recursul formulat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 septembrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare- Autoritatea de Management POS Mediu, prin care i-a fost aplicată o corecţie financiară de 5%, solicitând instanţei anularea acesteia şi exonerarea sa de plata corecţiei în sumă de 61.380 RON. Contestaţia formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 17159 din 11 noiembrie 2015. Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că în vederea atribuirii Contractului de servicii nr. x din 21 decembrie 2012 CS 2 "Planul pentru prevenirea, protecţia şi diminuarea efectelor inundaţiilor în bazinul hidrografic Jiu", reclamanta a publicat în SEAP Anunţul de participare nr. x din 27 iunie 2012 (publicat în JOUE cu nr. 2012/x), procedura utilizată fiind licitaţie deschisă, criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut, iar valoarea estimată a contractului este de 1.648.452 RON fără TVA.

În anunţul de participare, la secţiunea III.2.3) - Capacitatea tehnică, se solicită: "Ofertantul să fie atestat de către Ministerul Mediului, conform Ordinului nr. 1671 din 2007, pentru domeniile: întocmirea studiilor hidrologice; întocmirea studiilor hidrogeologice; întocmirea studiilor de gospodărire a apelor; elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului de gospodărire a apelor. Se solicită prezentarea Certificatului de atestare (valabil la data depunerii ofertelor)."

Cerinţele sunt formulate identic şi prin Fişa de date a achiziţiei la secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională. În urma unei solicitări de clarificare formulată de un operator economic în ce priveşte cerinţele mai sus precizate, recurenta-reclamantă, prin clarificarea nr. 9500 din 27 iulie 2012 publicată în SEAP în aceeaşi dată, modifică cerinţele solicitate prin introducerea unor informaţii noi.

Tot referitor la această cerinţă, a mai fost solicitată următoarea precizare:

"Vă rugăm să clarificaţi dacă o companie străină poate prezenta echivalentul acestei autorizări emise în ţara sa de origine. În cazul unei asocieri este suficient ca doar unul dintre asociaţi să deţină aceste atestări?"

Răspunsul Autorităţii contractante a fost următorul: "În mod similar cu răspunsul anterior o companie străină poate prezenta echivalentul acestei autorizări dacă respectă condiţiile prevăzute în Ordinul nr. 1671/2007, cap. VII, Dispoziţii finale, art. 21, cu prezentarea ofertei de preţ pentru expertiză, inclusă în costurile totale ale ofertei. În cazul unei asocieri este suficient ca doar unul dintre asociaţi să deţină aceste atestări."

Această modificare ulterioară a informaţiilor deja publicate prin anunţul de participare (referitor la prezentarea de către o companie străină a echivalentului autorizării în ţara de origine) a fost făcută de recurenta-reclamantă fără publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial.

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 septembrie 2015 s-a stabilit o corecţie în sumă de 61.380 RON, deoarece modificarea ulterioară a informaţiilor deja publicate prin anunţul de participare a fost făcută de autoritatea contractantă fără respectarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, respectiv fără publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial. Recurenta critică sentinţa primei instanţe sub aspectul greşitei reţineri a săvârşirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, susţinând că aprecierea potrivit căreia au fost favorizaţi operatorii economici cu sediul în România, în detrimentul operatorilor economici străini care îşi au sediul în alte state este greşită, prezentarea unor explicaţii mai detaliate în cadrul răspunsurilor la clarificări făcând referire explicită la prevederile Ordinului nr. 1671/2007.

Or, potrivit dispoziţiilor art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate:

"(1) Anunţurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunţuri noi şi fac obiectul tuturor regulilor de transmitere şi verificare prevăzute în prezenta secţiune. (2) În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE." Înalta Curte constată că cerinţele impuse de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, cum în mod eronat pretinde recurenta, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenţei şi a drepturilor participanţilor/potenţialilor participanţi la procedura de atribuire.

Cum recurenta nu a urmat procedura prevăzută de lege în situaţia modificării conţinutului anunţului de participare în mod corect s-a reţinut existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică. Este nefondată susţinerea recurentei cum că aceste clarificări nu modificau informaţiile deja publicate, ci doar exprimau anumite prevederi legale din Ordinul nr. 1671/2007 şi din Legea apelor nr. 107/1996, întrucât cerinţe impuse în cadrul unei proceduri de atribuire se impune a fi clar exprimate, fără a lăsa loc de dubiu, pentru a facilita participarea cât mai multor operatori economici, cu scopul stimulării competitivităţii şi a gestionării eficiente a banului public.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia. Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinele de Apă Jiu Craiova împotriva Sentinţei civile nr. 2620 din 16 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinele de Apă Jiu Craiova împotriva Sentinţei civile nr. 2620 din 16 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 iunie 2019.

GGC - LM