Public procurement: justification for non-competitive award of supplemental works under unforeseeable circumstances doctrine

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă nr. x/25.05.20l6 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 23.03.2016, transmisă prin intermediul adresei înregistrate la emitent sub nr. x din 23.03.2016 şi la Beneficiar sub nr. x din 23.03.2016, referitoare la proiectul POST/2009/x/3/001 - "Pod rutier la Km 0+540 al Canalului Dunăre Marea Neagră şi lucrări aferente infrastructurii rutiere şi de acces în Portul Constanta, SMIS 7594, Beneficiar Compania Naţionala "Administraţia Porturilor Maritime" S.A.. Constanta, privind semnalarea unor suspiciuni de neregulă în ceea ce priveşte contractul de lucrări nr. x/19.05.2014 "Bretea rutieră de conectare cu DN39" (SMIS 106106) subproiect 4, încheiat cu A.- lider şi SC B. SRL Constanţa; fie obligarea pârâtei la reducerea corecţiei la un procent de 25% din valoarea netă a suplimentării.

2. Hotărârea primei instanţei

Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 134 din 23 mai 2017, a admis acţiunea formulată de reclamantă şi a anulat Decizia nr. 44020/25.05.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare x/23.03.2016.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Ministerul Finanţelor publice, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Referitor la primul motiv de casare invocat, recurenta pârâtă susţine că prima instanţă nu a dat curs obligaţiei de motivare a hotărârii judecătoreşti, aşa cum aceasta rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 425 lit. b) din C. proc. civ.

În esenţă, recurenta pârâtă susţine că din considerentele hotărârii criticate în prezenta cale de atac nu rezultă faptul că instanţa fondului a analizat apărările formulate de pârâtă prin întâmpinare, ceea ce atrage casarea hotărârii din perspectiva dispoziţiilor art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Dezvoltând argumentele referitoare la cel de al doilea motiv de casare, recurenta pârâtă arată că, pentru a admite cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, cu consecinţa anulării Deciziei nr. 44020/25.05.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de CN Administraţia Porturilor Maritime SA şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/23.03.2016, instanţa de fond a reţinut că din documentaţia depusă la dosar lucrările suplimentare efectuate de reclamantă au avut caracter imprevizibil fiind determinate de starea terenului iar neefectuarea acestora ar fi avut drept consecinţă imposibilitatea realizării obiectivului contractat; că autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Susţine recurenta pârâtă că, instanţa de fond în mod greşit a apreciat că lucrările suplimentare efectuate de reclamantă au avut caracter imprevizibil fiind determinate de starea terenului.

Din documentele aflate la dosarul cauzei nu reies care au fost condiţiile de imprevizibilitate care au determinat atribuirea succesivă de lucrări suplimentare aprobate prin ordinele de variaţie nr. 1, 2 şi 3, fără aplicarea unei proceduri competitive şi fără respectarea condiţiilor din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi Directiva 2004/17/CE, respectiv fără a fi demonstrate condiţiile de imprevizibilitate.

Instanţa de fond reţine, în considerente: "pe parcursul lucrărilor s-a constatat de către constructor o situaţie nouă la terenul pentru fundarea parcării respective existenţa unor conducte ce ar fi trebuit mutate precum şi o suprafaţă de 1431 mp cu un strat de nisip la o cotă superioară aflată imediat sub cota patului de fundare".

Or, recurenta pârâtă apreciază că acest aspect ţine de pregătirea tehnică a proiectului, iar deficienţele de proiectare nu pot constitui circumstanţe imprevizibile, aşa cum în mod greşit a apreciat instanţa de fond.

Mai mult decât atât, recurenta pârâtă arată că Ordinele de variaţie nr. 1, 2 şi 3 au fost analizate şi de un expert evaluator extern cooptat de AM POST, însă nici expertul extern nu a identificat circumstanţe neprevăzute, pe care o autoritate contractantă diligentă nu le-ar fi putut prevedea şi care să impună emiterea şi aprobarea celor trei ordine de variaţie, o insuficientă pregătire tehnică a proiectului neputând fi considerată ca "circumstanţă imprevizibilă".

Or, faţă de aceste aspecte este evident că instanţa de fond nu a analizat şi nu a avut în vedere niciunul dintre documentele depuse în cauză atât de către reclamantă, cât şi de pârâtă.

Raportat la ansamblul argumentelor menţionate în cererea de exercitare a căii de atac, recurenta pârâtă concluzionează în sensul că o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca "circumstanţă imprevizibilă", astfel că în mod legal a fost reţinută în sarcina reclamantei abaterea de la legalitatea procedurii de atribuire a contractului, prin parcurgerea unei proceduri de negociere directă, fără publicarea anunţului de participare, deşi nu erau îndeplinite condiţiile expres şi limitativ prevăzute de lege.

II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte constată că este nefondată critica grefată pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., susţinând recurenta pârâtă sub acest aspect faptul că prima instanţă nu şi-a motivat în fapt şi în drept soluţia, însuşindu-şi, fără nicio analiză, doar argumentele reclamantei şi omiţând cercetarea apărărilor formulate prin întâmpinarea depusă de recurenta pârâtă.

Potrivit dispoziţiilor art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., este casabilă hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind instanţa de control judiciar că recurenta pârâtă vizează prima ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 pct. 6 din C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanţei pe marginea obiectului cererii, susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Întinderea motivării hotărârii judecătoreşti trebuie raportată la circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigenţelor prevăzute de art. 425 din C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esenţiale şi determinante ale cauzei.

În jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenţia pentru apărarea dreptului omului şi a libertăţilor fundamentale include, printre altele, dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră relevante pentru soluţionarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observaţiile părţilor sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanţa sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

Întărind cele menţionate în jurisprudenţa sa anterioară, Curtea Europeană a Drepturilor Omului statuează că exigenţa motivării hotărârilor judecătoreşti nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument al reclamantului, însă ea presupune totuşi ca partea în cauză să se poată aştepta la un răspuns specific şi explicit cu privire la aspectele decisive ale procedurii în cauză (Hotărârea din 9 decembrie 1994, H. Balani contra Spaniei şi Ruiz Torija contra Spaniei).

În speţa de faţă, hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, instanţa de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Astfel, din lecturarea sentinţei civile criticate rezultă faptul că instanţa fondului a abordat motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în cuprinsul acţiunii sale şi a înlăturat apărările pârâtei în aceeaşi manieră, fiind de subliniat, totodată, antagonismul în care se află argumentele părţilor în ceea ce priveşte conţinutul şi obiectul noţiunii de circumstanţe imprevizibile ce pot justifica atribuirea contractului de achiziţie fără o procedură competitivă, context în care însuşirea unora din argumente le exclude, în mod logic, pe celelalte.

Trecând la analiza celui de al doilea motiv de casare invocat în prezentul recurs, Înalta Curte constată că este fondat, hotărârea atacată fiind pronunţată cu greşita aplicare a normelor de drept material, reprezentate de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice.

În această ordine de idei, Înalta Curte constată că prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 23.03.2016 a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/19.05.2014, întrucât s-a reţinut în sarcina reclamantei intimate faptul că, în executarea contractului a atribuit lucrări suplimentare aprobate prin ordinele de variaţie OV1-OV3 fără aplicarea unei proceduri competitive şi fără respectarea condiţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv fără a fi demonstrate condiţiile de imprevizibilitate.

Soluţionând acţiunea reclamantei, instanţa fondului a constatat că este întemeiată, apreciind că recursul reclamantei la o procedură necompetitivă este justificat în cauză.

Astfel, pe parcursul lucrărilor s-a constatat de către constructor o situaţie nouă la terenul pentru fundarea parcării respectiv existenţa unor conducte ce ar fi trebuit mutate precum şi o suprafaţă de 1431 mp cu un strat de nisip la o cotă superioară aflată imediat sub cota patului de fundare.

Proiectul tehnic realizat pentru Obiectul 2 al obiectivului principal a fost realizat la momentul derulării procedurii de achiziţie. Insă, ulterior elaborării proiectului pentru acest obiectiv au intervenit schimbări în regimul hidrologic datorită realizării unor lucrări necesare executării proiectului principal respective a podului rutier hobanatat de la km 0+540 al canalului Dunăre Marea Neagră. De asemenea, dispoziţia de şantier din 10.11.2014 menţionează creşterea nivelului apei din Lacul Agigea ca urmare a precipitaţiilor abundente ce au activat izvoarele subterane astfel încât s-ar impune modificarea lucrărilor prin realizarea unor lucrări de consolidare şi renunţarea la executarea altor lucrări cum ar fi podeţul cadru, separator de produse petroliere, şanţul perimetral din zona lacului.

Situaţia nouă găsită pe teren de către constructor care nu se regăseşte în proiect este menţionată şi în notele expertului.

Referitor la înlocuirea grinzilor prefabricate post-întinse cu grinzi monobloc prefabricate cu armatură aderentă destinate pasajelor superioare de la Km 0+254,6 (pasaj I) şi de Km 1+350,75 soluţia tehnică prevăzută în proiectul tehnic pentru suprastructura pasajelor este de grinda din beton armat precomprimat, soluţie tehnică ce nu se modifică la execuţie.

Reclamanta şi expertul au arătat că singura diferenţă este procesul tehnologic de realizare a acestui tip de grindă şi constă în optimizarea proiectului întrucât aduce beneficii în vederea exploatării podului (155). Prin urmare, această revizuire nu este o modificare a soluţiei tehnice, ci optimizarea proiectului.

Din notele expertului rezultă că aceste lucrări reprezintă soluţii tehnice de optimizare a proiectului, susţinerea reclamantei fiind astfel întemeiată. Curtea reţine că invocarea unor motive care au impus modificarea soluţiei tehnice şi efectuarea altor lucrări decât cele care au format obiectul procedurii de achiziţie poate constitui un eveniment imprevizibil în măsura în care schimbarea acestor date nu a putut fi prevăzută la momentul întocmirii studiului geotehnic iniţial iar, în cauză, s-a făcut dovada că schimbarea structurii terenului a fost determinată atât de lucrările efectuate la alte obiective ale aceluiaşi proiect dar şi din cauza creşterii nivelului de precipitaţii. De asemenea studiul geotehnic al terenului a fost efectuat cu respectarea numărului minim al sondajelor geotehnice însă nu a putut determina o suprafaţă de teren cu un strat de nisip la o cota superioară şi care impunea efectuarea altor lucrări decât cele menţionate în proiect.

Potrivit art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, care reprezintă o transpunere în dreptul intern a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004, autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când era necesară achiziţionarea unor lucrări suplimentare/adiţionale care nu au fost incluse în contractul iniţial dar care, datorită unor circumstanţe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului numai dacă se respectau, cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractului iniţial, lucrările suplimentare să nu poată fi din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial, fără inconveniente majore pentru autoritatea contractantă.

În concluzie, faţă de aceste considerente prima instanţă apreciază că nu există abaterea reţinută în sarcina reclamantei prin nota de constatare dedusă judecăţii, astfel că a admis acţiunea reclamantei, aşa cum a fost formulată.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că în mod legal a fost reţinută în sarcina reclamantei abaterea reprezentând nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la procedura de atribuire aleasă, astfel că nota de constatare criticată în prezenta cauză se impune a fi menţinută.

Cu titlu prealabil se impune precizarea că Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 prevede în principiu procedura competitivă pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, inclusiv a celor sectoriale, astfel că decizia de atribuire a contractului în baza unei proceduri necompetitive cum este şi cea de faţă, trebuie motivată şi luată numai în condiţiile de excepţie prevăzute de actul normativ anterior citat.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. I) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice.

În acelaşi sens, art. 252 din O.U.. nr. 34/2006 prevede că pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

(...)

j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

Raportat la lucrările suplimentare executate în baza procedurii analizate prin nota de constatare nr. x din 23.03.2016, instanţa de control judiciar constată că acestea nu au fost justificate de apariţia unor circumstanţe imprevizibile ci, chiar dacă sunt necesare îndeplinirii obiectivului contractului de lucrări nr. x/19.05.2014, ele sunt determinate de insuficienta pregătire tehnică a proiectului.

Astfel, în cuprinsul ordinului de variaţie nr. 1 nu este menţionată nicio justificare iar din justificările Ordinelor de variaţie nr. x şi z reiese că este vorba de circumstanţe determinate de diferenţa dintre proiectare şi ceea ce s-a găsit la faţa locului, precum şi de optimizare.

În ordinele de variaţie se menţionează în capitolul 3 "Corespondenţă relevantă" dispoziţiile de şantier Dx/26.08.2014 şi Dx/10.11.2014.

Cele două dispoziţii de şantier menţionate anterior se referă la "Îmbunătăţirea terenului de fundare Tronson 1". Dispoziţia Dx/26.08.2014 menţionează la secţiunea "Constatări" că "în cadrul execuţiei lucrărilor la terenul de fundare al parcării din cadrul suprafeţei totale de 4600 mp s-a identificat o suprafaţă de aproximativ 1431 mp cu nisip, ce nu corespunde cerinţelor din caietul de sarcini pentru teren de fundare".

Astfel, în mod întemeiat a reţinut pârâta că nu poate fi validat argumentul reclamantei, conform căruia în urma studiilor geotehnice, în cadrul proiectului tehnic nu s-a putut anticipa că va fi interceptat un strat de nisip la o cotă superioară aflată imediat sub cota de fundare.

De asemenea, nu poate fi reţinut nici argumentul referitor la faptul că în momentul elaborării Proiectului Tehnic nivelul apei în lac era menţinut constant, iar ulterior regimul hidrologic din lac a fost schimbat prin execuţia unor lucrări la un alt obiectiv, întrucât în dispoziţia de şantier Dz/10.11.2014 se menţionează că "în urma precipitaţiilor şi a activării izvoarelor subterane, nivelul apei din lac a crescut de la 1,856 m la 2,350 m".

Suplimentar constatărilor referitoare la neîndeplinirea condiţiilor de imprevizibilitate echipa de control a constatat că prin atribuirea de lucrări suplimentare aferente ordinelor de variaţie nr. 1, 2 şi 3 s-au încălcat şi prevederile contractului de lucrări nr. x/19.05.2014.

În esenţă, s-a reţinut că, potrivit pct. 1.1.6.9. din Condiţiile generale ale contractului de lucrări "Modificare înseamnă orice modificare a Lucrărilor, care se dispune sau se aprobă ca şi modificare, potrivit prevederilor Clauzei 13 (Modificări şi Actualizări)", astfel că se constată încadrarea celor trei ordine de variaţie în categoria Modificărilor.

Echipa de control din cadrul AM POST a constatat astfel că modificările prevăzute de Ordinele de variaţie nr. 1, 2 şi 3 au produs efecte anterior materializării acestora într-un act adiţional, contrar prevederilor contractuale, motiv pentru care cheltuielile aferente sunt neeligibile.

Valoarea suplimentărilor aferente Ordinelor de Variaţie nr. 1, 2 şi 3 reprezintă aproximativ 23% din valoarea de atribuire a contractului de lucrări şi reprezintă lucrări suplimentare şi nu variaţie de cantităţi.

Raportat la aceste constatări reclamanta nu a adus argumente pertinente prin care să demonstreze nelegalitatea notei de constatare, fiind de observat că nici instanţa fondului nu analizează legalitatea notei în discuţie din perspectiva acestei abateri.

În consecinţă, Înalta Curte constată că în mod legal s-a reţinut în sarcina reclamantei neregula referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în absenţa unor circumstanţe imprevizibile, conform prevederilor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1 - Achiziţii publice, lit. A), cap. Implementare contracte pct. 3 - Atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare şi prevederilor punctului 24 din Anexa la Ghidul Comisiei pentru stabilirea corecţiilor financiare aplicabile cheltuielilor cofinanţate prin fonduri structurale sau de coeziune, aprobat prin Decizia Comisiei C(2013) 9527/2013, precum şi prin raportare la avansarea unor cheltuieli neeligibile, aferente lucrărilor executate fără o modificare a contractului de lucrări prin act adiţional conform prevederilor contractuale.

Faţă de aceste considerente recursul pârâtei va fi admis, în sensul celor mai sus arătate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 134 din 23 mai 2017 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 ianuarie 2020.

GGC - OB