Financial correction for public procurement irregularity: violation of transparency and equal treatment via selection of non-conforming alternative offer

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj la data de 11 octombrie 2016, reclamantul Judeţul Cluj a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Culturii, solicitând:

- anularea parţială a Notificării nr. x din 31 mai 2016 privind autorizarea la plată a sumelor cuprinse în Raportul Intermediar de Progres 4, în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea eligibilă a Contractului de achiziţie publică nr. x;

- anularea totală a Adresei nr. x din 3 august 2016 a Ministerului Culturii - Unitatea de Management a Proiectului, prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată de către reclamantul Judeţul Cluj.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 34 din 1 februarie 2017, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Cluj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Culturii, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Cluj, în calitate de Promotor de Proiect (PP) şi Ministerul Culturii - Unitatea de Management a Proiectului, în calitate de operator de program (OP), au încheiat Contractul de finanţare nr. x din 18 decembrie 2014, al cărui obiect îl reprezintă acordarea finanţării nerambursabile, de către Operatorul de Program, pentru implementarea Proiectului "Conservare - restaurare şi punere în valoare a bisericilor din lemn Petrindu şi Cizer", din cadrul Programului PA16/R012 "Conservarea şi revitalizarea patrimoniului cultural şi natural" - Cererea de proiecte mari, finanţat prin Mecanismul Financiar SEE 2009 - 2014.

A reţinut că, potrivit cadrului legal şi instituţional aplicabil Programului menţionat, operatorul de program are responsabilitatea de a verifica dacă cheltuielile declarate de promotorii proiectelor respectă condiţiile impuse de legislaţia aplicabilă, inclusiv în ceea ce priveşte procedurile de achiziţii publice, precum şi obligaţia de a dispune măsuri de prevenire, constatare şi sancţionare a neregulilor care se impun.

La rândul său, prin semnarea Contractului de finanţare, promotorul de proiect şi-a asumat obligaţia de a respecta legislaţia naţională, inclusiv în domeniul achiziţiilor, în toate fazele de implementare ale Proiectului, sub sancţiunea aplicării de corecţii financiare conform legislaţiei.

În speţă, reclamantul, în calitate de promotor de proiect, a demarat o procedură de atribuire contract de lucrări în varianta cerere de oferte, iar ca urmare a publicării Invitaţiei de participare în SEAP, au depus oferte doi operatori economici, SC A. SRL şi SC B. SRL, ambele oferte tehnice fiind considerate admisibile şi conforme.

A fost declarată câştigătoare oferta depusă de SC A. SRL, în valoare de 2.703.330,13 RON (fără TVA), cealaltă ofertă fiind de 2.777.504,23 RON (fără TVA).

În urma verificărilor efectuate de pârâtul Operator de program, s-a constatat că atribuirea contractului de lucrări a fost realizată cu încălcarea principiului tratamentului egal şi a principiului transparenţei, precum şi cu încălcarea prevederilor legale aplicabile etapei de evaluare a ofertelor şi de declarare a ofertei câştigătoare, fiind selectată o ofertă neconformă şi inadmisibilă în sensul legii.

A invocat instanţa de fond jurisprudenţa CJUE şi a Tribunalului de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene referitoare la respectarea normelor care reglementează procedura de comparare a ofertelor pentru contractele de achiziţii publice, concluzionând că documentaţia de atribuire necontestată, acceptată implicit de toate societăţile ofertante, impunea tuturor să o urmeze cu stricteţe, în acelaşi sens fiind şi prevederile art. 123 alin. (1) din Normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016.

A apreciat instanţa de fond că, în speţă, se poate considera că oferta depusă de SC A. SRL constituie o ofertă alternativă, care nu putea fi acceptată/luată în considerare de autoritatea contractantă care, de altfel, nici nu avea dreptul de a permite depunerea de oferte alternative, în condiţiile în care criteriul de atribuire a fost "preţul cel mai scăzut", iar potrivit art. 173 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanţilor să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic".

De asemenea, s-a reţinut că, prin ofertarea de "materiale", în loc de "manoperă", preţul total al ofertei depuse de SC A. SRL a fost scăzut în mod artificial, denaturând rezultatul final al procedurii.

Constatând încălcarea de către reclamant a dispoziţiilor Contractului de finanţare şi ale legislaţiei aplicabile în domeniul achiziţiilor publice, pârâtul a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziţie, prin metoda reţinerii succesive, constând în neautorizarea la plată a sumelor reprezentând 10% din valoarea solicitată la autorizare în cadrul rapoartelor intermediare de progres financiare, corecţie apreciată ca fiind judicios individualizată raportat la conduita promotorului de proiect.

Cu privire la susţinerea potrivit căreia faptele reţinute nu reprezintă nereguli, în sensul dat de O.U.G. nr. 66/2011, deoarece nu este întrunită una dintre condiţiile cumulative ale neregulii, respectiv prejudiciul, din interpretarea art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că, în accepţiunea legiuitorului, nu au niciun impact financiar abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală. Or, declararea câştigătoare a unei oferte neconforme (care nu a respectat toate cerinţele caietului de sarcini) şi inacceptabile (ofertă alternativă) în sensul legii, ceea ce presupune implicit modificări substanţiale ale condiţiilor stabilite iniţial pentru atribuirea contractului de lucrări, precum şi realizarea unui clasament final al unor oferte care nu au fost întocmite în mod unitar, a creat un avantaj nejustificat ofertantului câştigător în raport cu un ofertant, care a depus o ofertă conformă din perspectiva aspectelor analizate, ceea ce nu poate considerată abatere de natură formală.

Faptul că oferta declarată câştigătoare avea preţul cel mai scăzut nu absolvă autoritatea contractantă de răspunderea de a fi atribuit contractul de achiziţie cu nerespectarea prevederilor legale cu privire la evaluarea ofertelor, cu atât mai mult cu cât, în realitate, dacă ofertantul a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare ar fi întocmit oferta conform cerinţelor minime, obligatorii impuse prin caietul de sarcini/proiectul tehnic, preţul ofertei sale ar fi depăşit preţul celeilalte oferte, prin urmare clasamentul ar fi fost modificat substanţial.

Apoi, nerespectarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal reprezintă o abatere identificată expres în H.G. nr. 519/2014, cu corecţia financiară/reducerea procentuală aplicabilă aferentă.

Se susţine că ofertanţii au libertatea şi responsabilitatea completării coloanelor 0-3 din Formularul F3, conform prevederilor Ordinului nr. 863 din 2 iulie 2008 al Ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor pentru aprobarea "Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului cadru al documentaţiei tehnico - economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii".

Pe de o parte "libertatea" menţionată în Ordinul nr. 863/2008 se referă la faptul că ofertanţii pot înscrie exclusiv preţurile pe care le doresc şi nu la faptul că pot modifica încadrările (materiale, manoperă, utilaje) impuse prin Proiectul tehnic, iar pe de altă parte dat fiind faptul că unul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, enunţat la art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006 este reprezentat de "asumarea răspunderii", iar potrivit art. 34 alin. (2) şi (3), coroborat cu art. 81 şi art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă, de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme şi de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, responsabilitatea ofertantului de a completa corect Formularul F3 nu exonerează comisia de evaluare de responsabilitatea de a verifica conformitatea ofertei, iar autoritatea contractantă de răspundere, în cazul în care a atribuit un contract de achiziţie publică în baza unei oferte neconforme şi/sau inacceptabile.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 34 din 1 februarie 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamantul Judeţul Cluj, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A susţinut recurentul reclamant, în esenţă, că faptele constatate nu reprezintă nereguli, întrucât nu îndeplinesc condiţia de a fi prejudiciat sau a putea prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora.

Dimpotrivă, în actele administrative contestate se arată expres faptul că "abaterile" constatate au un nivel de gravitate redus, întrucât oferta declarată câştigătoare are preţul cel mai mic.

Referitor la faptul că ofertantul SC A. SRL, în formularul F3, a ofertat 359 ore, fata de 369 ore cât a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, adică cu 10 ore mai puţin, a precizat recurentul că implementarea proiectului "Conservare-restaurare şi punere în valoare a bisericilor din lemn Petrindu şi Cizer" aşa cum a fost el acceptat la finanţare, avizat şi autorizat, presupune realizarea a câte două componente pentru fiecare dintre cele două imobile (Biserica Petrindu şi Biserica Cizer), după cum urmează:

1. Componenta de execuţie lucrări - având drept obiect execuţia lucrărilor de construcţii, conform proiectelor elaborate de către B.I. C.;

2. Componenta de restaurare pictură - având drept obiect atât proiectarea lucrărilor necesare pentru restaurarea picturii interioare a celor două biserici cât şi execuţia lucrărilor de restaurare a picturii având la baza proiectul întocmit de ofertant.

Prin proiectele tehnice realizate de către B.I. C. au fost înaintate şi formularele F3. care au stat la baza întocmirii ofertelor în cadrul licitaţiei de achiziţie publică realizată de către Consiliul Judeţean Cluj, formularele fiind întocmite în conformitate cu modelul cuprins în Ordinului Ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 863 din 2 iulie 2008.

A susţinut recurentul că, în contextul prevederilor legale invocate, coroborat cu faptul că obiectul contractului de lucrări a fost compus din două componente, una de execuţie lucrări şi una de proiectare şi execuţie lucrări, se poate constata faptul că formularul F3 - Devizul: Restaurare pictură - a fost completat de către ambii ofertanţi conform prevederilor legale, aceştia având atât libertatea, cât şi responsabilitatea, completării coloanele 0-3 din formular, în conformitate cu prevederile Ordinului Ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 863 din 02 iulie 2008, Formularele F3, completate cu preţuri unitare şi valori, devenind formulare pentru devizul ofertei şi vor fi utilizate pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate, în vederea decontării.

Instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că pârâta şi-a contrazis propriile afirmaţii. În Notificarea privind autorizarea la plată a sumelor cuprinse în Raportul Intermediar de Progres 4, nr. 2238 din 31 mai 2016, precizează expres faptul că "abaterile constatate au un nivel de gravitate redus, întrucât oferta declarată câştigătoare are preţul cel mai mic". Acesta este şi motivul pentru care corecţia stabilită este de 10% şi nu de 25%

Astfel, conform afirmaţiei pârâtei, chiar şi în ipoteza în care instituţia noastră nu ar fi evaluat în mod "eronat" cele două oferte, tot SC A. SRL ar fi fost declarată câştigătoare.

În întâmpinarea formulată, susţine că cealaltă firmă participantă la procedură (SC B. SRL) ar fi fost câştigătoare, având în realitate, preţul cel mai scăzut.

Pârâta, prin întâmpinare, îşi infirmă propriul raţionament, cel pentru care a stabilit corecţia ca fiind 10%. Cele două puncte de vedere contrare, faptul că schimbă încadrarea abaterii de la una cu nivel de gravitate redus, la una cu nivel de gravitate ridicat, demonstrează lipsa de coerenţă a intimatului pârât şi superficialitatea cu care a acordat corecţia financiară şi a refuzat rambursarea sumei de 49.383.15 RON.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul reclamant Judeţul Cluj a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi acţiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de decizia (adresa) nr. x din 3 august 2016 de soluţionare a contestaţiei administrative şi Notificarea nr. x din 31 mai 2016 privind autorizarea la plată a sumelor cuprinse în Raportul Intermediar de Progres 4 (în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea eligibilă a Contractului de achiziţie publică nr. x din 21 august 2015).

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinţei recurate şi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte le apreciază nefondate.

Intimatul pârât, prin organele sale de control, a constatat că, în contextul implementării Proiectului, recurentul reclamant a derulat o procedură de achiziţie publică (cerere de oferte), în urma căreia a atribuit Contractul de lucrări nr. x din 21 august 2015 operatorului economic SC A. SRL. Obiectul contractului de achiziţie îl reprezintă, conform art. 4, efectuarea de către executant de lucrări de execuţie, proiectare şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe parcursul execuţiei lucrărilor, în vederea realizării obiectivului de investiţii "Conservare - restaurare şi punere în valoare a bisericilor din lemn Petrindu şi Cizer".

Ca urmare a publicării invitaţiei de participare în Sistemul electronic al achiziţiilor publice ("SEAP"), au depus oferte doi operatori economici, SC A. SRL şi SC B. SRL, ambii ofertanţi fiind declaraţi admişi în urma analizei documentelor de calificare de către Comisia de evaluare.

Conform Raportului procedurii de atribuire, ambele oferte tehnice au fost considerate admisibile şi conforme, iar în urma evaluării ofertelor financiare, a fost declarată câştigătoare oferta depusă de SC A. SRL, în valoare de 2.703.330,13 RON (fără TVA), ca urmare a aplicării criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut". Totodată, valoarea ofertei financiare a celuilalt ofertant, necâştigător, a fost de 2.777.504,23 RON (fără TVA).

Din înscrisurile depuse la dosar reiese că recurentul reclamant a introdus în mod greşit cheltuieli de proiectare şi asistenţă tehnică de specialitate în valoarea totală a contractului de lucrări, în condiţiile în care astfel de costuri nu erau prevăzute în categoriile de cheltuieli eligibile prevăzute în bugetul aprobat al proiectului.

Astfel, nu au fost respectate prevederile Ghidului solicitantului - Anexa 2 Bugetul proiectului, în care cheltuielile de proiectare şi asistenţă tehnică de specialitate puteau fi încadrate la linia bugetară 3.1 "Cheltuieli pentru proiectare, inginerie, asistenţă tehnică, dirigenţie de şantier, alte tipuri de supervizare a lucrărilor" (iar nu la linia bugetară 3.5 "Cheltuieli pentru construcţii şi instalaţii", ca în speţă).

Cheltuielile de proiectare realizate anterior semnării contractului de finanţare reprezintă cheltuieli neeligibile, în economia dispoziţiilor Contractului de finanţare (conform art. 3 alin. (1) lit. b) din Contract, valoarea neeligibilă a proiectului este de 414.964 RON, în care este inclusă valoarea de 79.856 RON aferentă liniei bugetare "Proiectare şi inginerie şi studii" - cheltuieli efectuate anterior)".

Prin urmare, cheltuielile de proiectare şi asistenţă tehnică, incluse în valoarea totală a Contractului de lucrări nr. x din 21 august 2015 şi înscrise de recurent în Raportul intermediar financiar nr. 4 (situaţiile de lucrări 2 şi 4 - "SL2" şi "SL4") au fost corect considerate de instanţa de fond ca fiind cheltuieli neeligibile.

Pe de altă parte, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că în mod temeinic şi legal a constatat intimatul pârât că atribuirea contractului de lucrări mai sus menţionat a fost realizată cu încălcarea principiului tratamentului egal şi a principiului transparenţei şi cu încălcarea prevederilor legale aplicabile etapei de evaluare a ofertelor şi de declarare a ofertei câştigătoare, fiind selectată o ofertă neconformă şi inadmisibilă în sensul legii.

În acest sens, reţine că, potrivit principiilor înscrise în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, procedura de achiziţie publică trebuie derulată integral cu asigurarea transparenţei şi tratamentului egal (inclusiv în etapa evaluare şi stabilirea ofertei câştigătoare). Autoritatea contractantă era deci obligată să aplice în toate etapele procedurii aceleaşi reguli şi criterii tuturor ofertanţilor, astfel încât orice participant la procedură să beneficieze de şanse egale de a dobândi calitatea de contractant.

Or, în cazul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 21 august 2015, se observă că oferta tehnică declarată câştigătoare de comisia de evaluare (a operatorului economic SC A. SRL) nu a fost elaborată în conformitate cu prevederile caietului de sarcini, nefiind respectate prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul neîndeplinind întocmai cerinţele privind cantităţile incluse în Formularele F3 - Lista cu cantităţi de lucrări pentru categoria de lucrări "Restaurare pictură", întocmite atât pentru Biserica Petrindu, cât şi pentru Biserica Cizer, deşi aceste cerinţe erau obligatorii.

Deşi în formularele întocmite de proiectant, pentru cantităţile aferente poziţiilor 3 "Întocmire proiect", 4 "Asistenţă tehnică de specialitate acordată de pictor constructorului" şi 5 "Operaţiuni de conservare şi restaurare pictură murală", acesta a inclus în Formularele F3 ore de manoperă, ofertantul SC A. SRL a ofertat pentru aceste poziţii preţuri pentru material şi nu pentru manoperă. De asemenea, pentru poziţia 5 din Formularul F3 pentru Biserica Petrindu, a ofertat un număr mai mic de ore decât cantitatea minimă obligatorie prevăzută în documentaţia de atribuire: 359 ore în loc de 369 ore.

În schimb, celălalt ofertant, SC B. SRL, a completat Formularul F3 - Lista cu cantităţi de lucrări pentru categoria de lucrări "Restaurare pictură" cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire, ofertând pentru poz. 3, 4 şi 5 preţuri pentru manoperă, astfel cum a fost solicitat.

În formularele întocmite de proiectant, pentru cantităţile aferente poziţiilor 3 "întocmire proiect", 4 "Asistenţă tehnică de specialitate acordată de pictor constructorului" şi 5 "operaţiuni de conservare şi restaurare pictură murală", au fost incluse în Formularele F3 ore de manopera, în vreme ce ofertantul SC A. SRL a ofertat pentru aceste poziţii preţuri pentru material. Totodată, pentru poziţia 5 din Formularul F3 pentru Biserica Petrindu, acelaşi participant la procedură a ofertat un număr mai mic de ore decât cantitatea minimă obligatorie prevăzută în documentaţia de atribuire (359 ore în loc de 369 ore).

În aceste condiţii, în mod evident, oferta depusă de SC A. SRL nu era una conformă, în sensul art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006.

Ofertanţii sunt cei care trebuie să completeze corespunzător coloanele 0-3 din Formularul F3, în conformitate cu dispoziţiile Ordinului nr. 863 din 2 iulie 2008 pentru aprobarea "Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii".

Contrar celor susţinute de recurent, în mod corect judecătorul fondului a arătat că "libertatea" menţionată în Ordinul nr. 863/2008 se referă la faptul că ofertanţii pot înscrie exclusiv preţurile pe care le doresc, iar nu la faptul că aceştia pot modifica încadrările (materiale, manoperă, utilaje) impuse prin Proiectul tehnic.

Corelativ, potrivit art. 34 alin. (2) şi (3), coroborat cu art. 81 şi art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă, de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme şi de a stabili oferta câştigătoare doar dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cele două oferte (depuse de SC A. SRL şi SC B. SRL), practic, nu puteau fi comparate, întrucât Formularele F3 nu au fost întocmite în mod unitar.

În evaluarea ofertelor, autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal, întrucât a selectat o ofertă care nu a fost întocmită conform solicitărilor (poz. 3, 4 şi 5 din Formularele F3 aferente proiectului tehnic - parte a caietului de sarcini), în detrimentul ofertantului (SC B. SRL) care a respectat cerinţele respective.

Prin declararea câştigătoare a unei oferte neconforme (necorespunzătoare cu toate cerinţele caietului de sarcini) şi inacceptabile (ofertă alternativă) în sensul legii, autoritatea contractantă a produs implicit modificări substanţiale ale condiţiilor stabilite iniţial pentru atribuirea contractului de lucrări, determinând o selectare incorectă a unui participant şi creând un avantaj nejustificat ofertantului câştigător în raport cu celălalt ofertant.

În acest sens, Înalta Curte reţine că este foarte probabil că, dacă toate cerinţele caietului de sarcini ar fi fost respectate, oferta depusă de SC A. SRL nici nu ar mai fi fost selectată, cu atât mai puţin declarată câştigătoare, în urma aplicării criteriului "preţul cel mai scăzut".

De asemenea, cu privire la pretinsa nerespectare a principiului proporţionalităţii, invocată de recurentul reclamant, constată că aceasta nu poate fi reţinută.

Astfel, considerând abaterile constatate ca având un nivel de gravitate mai redus şi dat fiind faptul că oferta declarată câştigătoare are preţul cel mai mic (deşi stabilit în mod artificial şi inechitabil), intimatul a redus corecţia aplicată la doar 10% din valoarea contractului de lucrări, conform principiului proporţionalităţii şi art. 6 alin. alin. (1), alin. (3) lit. c), alin. (31), alin. (32) şi alin. (33) din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011, Partea 1 lit. B) rap. la lit. A) Cap."Evaluarea ofertelor"- pct. 4 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 şi art. 4 alin. (6) şi art. 8 alin. (15) şi (17) din Contractul de finanţare nr. x din 18 decembrie 2014.

Întrucât recurentul reclamant a comis două abateri de la prevederile legislaţiei aplicabile (atribuirea contractului de achiziţie cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi introducerea de cheltuieli neeligibile în valoarea totală a contractului de lucrări), s-a aplicat corecţia cea mai mare, conform art. 6 alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011.

Nu este fondată susţinerea recurentului reclamant în sensul să nu s-a demonstrat un prejudiciu efectiv cauzat şi nici unul viitor, clar şi cuantificabil, astfel încât faptele ce i-au fost imputate nu pot fi apreciate ca având implicaţii financiare.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, nu au niciun impact financiar abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură pur formală.

Însă declararea drept câştigătoare a unei oferte neconforme şi inacceptabile, precum şi realizarea clasamentului final pe baza unor oferte care nu au fost întocmite şi evaluate în mod unitar au creat un avantaj nejustificat operatorului economic câştigător în raport cu participantul care a depus o ofertă conformă, astfel că nu pot fi considerate abateri de natură formală, în sensul normei menţionate.

În plus, nerespectarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal reprezintă o neregulă prevăzută expres, împreună cu corecţia financiară/reducerea procentuală aplicabilă, în anexa la H.G. nr. 519/2014.

Totodată, faptul că oferta declarată câştigătoare are preţul cel mai scăzut dintre cele depuse nu poate conduce la concluzia inexistenţei neregulii constând în atribuirea contractului de lucrări cu nerespectarea prevederilor legale referitoare la evaluarea ofertelor, în condiţiile în care dacă această ofertă respecta cerinţele minime impuse prin caietul de sarcini/proiectul tehnic, preţul ofertat l-ar fi depăşit pe al celeilalte oferte.

Înalta Curte reţine că această împrejurare invocată de recurent a fost, oricum, avută în vedere la individualizarea corecţiei aplicate (doar 10%, în condiţiile în care maximul prevăzut de lege era de 25%).

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, se constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Judeţul Cluj.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Judeţul Cluj împotriva Sentinţei nr. 34 din 1 februarie 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 5 iunie 2019.

GGC - LM