Financial Correction on EU Funds Upheld for Procurement Irregularities; Third-Party Claim Rejected.

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal la data de 3 martie 2016 şi precizată ulterior, reclamanta U.A.T. Comuna Drăguşeni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor POR, anularea Notei de neconformitate AMPOR 62060 din 7 octombrie 2015, anularea Deciziei nr. 350 din 24 noiembrie 2015 emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei, exonerarea sa de plata tuturor sumelor stabilite conform titlului de creanţă, în valoare de 56.866,19 RON, reprezentând reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului, precum şi restituirea acestei sume.

Reclamanta UAT Comuna Drăguşeni a formulat, la 28 iunie 2016, şi cerere de chemare în garanţie a Inspectoratului Şcolar Judeţean Iaşi, solicitând obligarea acestuia la plata sumei reprezentând reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului de lucrări încheiat între ISJ şi A.

La rândul său, chematul în garanţie Inspectoratul Şcolar Judeţean a depus cerere de chemare în garanţie a Ministerului Educaţiei şi a Şcolii cu clasele I - VIII Drăguşeni, solicitând obligarea acestora la plata sumei solicitate de reclamantă.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 18 din 7 februarie 2017, a respins excepţia inadmisibilităţii contestaţiei invocată de pârât.

A respins acţiunea formulată de reclamanta UAT COMUNA DRĂGUŞENI, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor POR.

A respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a chematului în garanţie Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi şi a respins cererea de chemare în garanţie formulată de reclamantă în contradictoriu cu acesta.

A anulat cererea de chemare în garanţie formulată de Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei şi Şcoala cu clasele I - VIII Drăguşeni.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta U.A.T. Comuna Drăguşeni, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

Sub un prim aspect, recurenta a arătat că nu a săvârşit nicio "neregulă" în legătură cu Contractul de execuţie nr. x din 8 iulie 2008, astfel că Adresa nr. x din 16 octombrie 2015, Nota de neconformitate x din 7 octombrie 2015, anexată adresei, şi Decizia nr. 350 din 24 noiembrie 2015 sunt netemeinice.

A invocat definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi în art. 13 - Nereguli şi restituirea finanţării din Contractul de finanţare.

A mai arătat că, având în vedere că Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi a derulat în anul 2008 procedura de atribuire a Contractului de execuţie a lucrărilor de reabilitare la Şcoala clasele I - IV judeţul Iaşi, precum şi faptul că, în Nota de neconformitate AMPOR se face referire la anumite neconformităţi privind nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice, prin Adresa nr. x din 20 octombrie 2015, recurenta a comunicat chematului în garanţie Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi respectivele constatări, iar acesta a comunicat punctul său de vedere prin Adresa nr. x din 29 octombrie 2015.

În acest context, s-a precizat că formatul electronic al Invitaţiei de Participare publicată în S.E.A.P. nu cuprindea suficiente câmpuri pentru inserarea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, dar aceste criterii au fost foarte clar definite în Fişa de date a achiziţiei, care este parte integrantă a Documentaţiei de atribuire pe care operatorii economici au obţinut-o de la sediul autorităţii contractante, aşa cum s-a prevăzut în Invitaţia de Participare publicată în S.E.A.P.

Consideră recurenta că autoritatea contractanta a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziţie publică, prin publicarea Invitaţiei de participare în S.E.A.P, cu respectarea principiului transparenţei, precum şi prin includerea în formatul electronic al Invitaţiei de participare a tuturor datelor permise de câmpurile electronice, deci diminuarea cheltuielilor eligibile cu 25% din valoarea contractului, pe considerentul nerespectării regulilor de publicitate, este total nejustificată."

Cât priveşte stabilirea cerinţei minime de calificare privind o cifră de afaceri pe ultimii trei ani de 1.980.000 RON, mai mare cu 4% faţă de 1.909.227 RON (de trei ori valoarea estimată a contractului, cât ar fi rezultat din recomandarea prevăzută în Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică aprobat prin Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006) aceasta nu ar constitui un criteriu de selecţie nelegal sau discriminatoriu, având în vedere faptul că, aşa cum se precizează la art. 3 din Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006, "Ghidul este un instrument de lucru util, atât autorităţilor contractante, cât şi operatorilor economici în aplicarea procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică", prin urmare nu are caracter imperativ.

Stabilirea drept cerinţă de calificare şi selecţie a listei lucrărilor executate în ultimii trei ani nu constituie nici ea un criteriu de selecţie nelegal sau discriminatoriu, având în vedere necesitatea verificării de către autoritatea contractantă a capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor.

În plus, aşa cum se precizează şi în Nota de neconformitate, aceste criterii de selecţie şi calificare au avut un impact scăzut, deoarece la procedura de atribuire a contractului de execuţie lucrări au participat un număr de doi ofertanţi, care au putut îndeplini aceste cerinţe.

În ceea ce priveşte a treia constatare din Nota de neconformitate, a arătat recurenta că, la analiza documentelor de calificare, comisia de evaluare a ofertelor a aplicat un tratament egal celor doi ofertanţi, ambele oferte fiind declarate admisibile, iar atribuirea contractului s-a făcut pe baza criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", în considerarea factorilor de evaluare stabiliţi prin documentaţia de atribuire.

A mai susţinut recurenta că art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede obligativitatea ca în Invitaţia de participare sa fie menţionată valoarea estimată a contractului.

Astfel, la art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 se prevede că "oferta este inacceptabilă dacă preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor ce pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică.

Valoarea estimată a contractului de achiziţie nu este sinonimă cu valoarea fondurilor ce pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, iar prin documentaţia de atribuire nu a fost stabilit ca un criteriu de selecţie şi calificare, cerinţa ca valoarea ofertei financiare să nu depăşească valoarea estimată a contractului.

În ceea ce priveşte ultima constatare din Nota de neconformitate, conform căreia actualizarea preţului contractului prin Actul adiţional nr. x din 8 august 2010 s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale, a arătat recurenta că ISJ Iaşi a arătat în punctul de vedere comunicat că această constatare este corectă, întrucât la art. 19 din Contractul nr. x din 8 iulie 2008 se prevede că "preţul contractului este ferm pe toată perioada derulării contractului.", aspect ce subliniază conduita ilicită a chematului în garanţie.

Recurenta a reiterat precizarea că nu a fost parte contractantă în procedura de licitaţie publică în baza căreia s-a încheiat, între chematul în garanţie Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi şi SC A. SRL, Contractul de execuţie lucrări nr. x din 8 iulie 2008, având ca obiect "Reabilitare Şcoala clasele I - VIII Comuna Drăguşeni, pentru Şcoala clasele I - IV sat Frenciugi, comuna Drăguşeni", aspect pe care instanţa de fond nu l-a avut în vedere.

A invocat, în acest sens, considerentele Deciziei civile nr. 189/2013 pronunţată de Tribunalul Iaşi în Dosarul nr. x/2012 având ca părţi SC A. SRL, Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi, Şcoala clasele I - VIII comuna Drăguşeni, Comuna Drăguşeni, Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului, Ministerul Finanţelor Publice.

Aşadar, în speţă nu poate fi vorba de vreo neregulă, recurenta reclamantă U.A.T. Comuna Drăguşeni neîncălcând nicio prevedere legală sau contractuală, după cum greşit consideră instanţa de fond.

A considerat recurenta greşită opinia instanţei de fond potrivit căreia "Reclamanta avea îndatorirea fie de a realiza proceduri legale de achiziţie a contractelor de lucrări şi servicii în baza contractului de finanţare, fie de a verifica modalitatea de realizare a procedurilor în contractele pe care a ales să le finanţeze cu banii primiţi".

Astfel, toate achiziţiile efectuate de recurenta reclamantă s-au făcut cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare; nu exista posibilitatea verificării modalităţii de realizare a procedurilor de achiziţie publică în contractele încheiate de chematul în garanţie I.Ş.J. Iaşi, recurenta neavând atribuţii de verificare a achiziţiilor publice ale I.Ş.J. Iaşi şi nici personal de specialitate.

Pe de altă parte, Curtea de Apel Iaşi "consideră că autoritatea contractantă din procedura din anul 2008 (în cazul de faţă Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi) avea obligaţia de a respecta la momentul procedurii de achiziţie legea în vigoare la acea dată (O.U.G. nr. 34/2006 şi normele acesteia), aspecte care în acea manieră au fost şi verificate de autoritatea pârâtă." (a se vedea în acest sens fila nr. x din Sentinţa nr. 18/2017).

Deşi instanţa de fond menţionează în hotărârea recurată culpa chematului în garanţie, reţinând că nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice aparţine Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi, totuşi menţine sancţiunea aplicată recurentei.

Pe de altă parte, susţine recurenta că nu a cauzat niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau bugetului naţional, după cum se afirmă în Decizia nr. 350/2015, ceea ce înseamnă că se impune anularea actelor administrative contestate.

Eventualele încălcări ale legislaţiei naţionale au fost săvârşite de autoritatea contractantă Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi, anterior încheierii Contractului de finanţare nr. x/2015, proiect cod SMIS 5366.

Anterior depunerii cererii de finanţare, în anul 2014, recurenta a încheiat un acord de parteneriat cu Şcoala clasele I - VIII Drăguşeni în vederea finalizării investiţiei ce a făcut obiectul Contractului nr. x/2008; în urma parteneriatului încheiat, a preluat contractul, urmând a achita lucrările executate după încheierea Contractului de finanţare nr. x/2015.

Procedura de licitaţie realizată de autoritatea contractantă, în speţă de chematul în garanţie Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi, nu îi este opozabilă recurentei.

Prin încheierea Contractului de finanţare nr. x/2015, proiect cod SMIS 5366, recurenta a urmărit doar să răspundă unui interes public al colectivităţii locale din comuna Drăguşeni (îmbunătăţirea calităţii infrastructurii din educaţie pentru asigurarea unui proces educaţional la standarde europene şi a creşterii participării populaţiei şcolare la procesul educaţional) şi nicidecum să fraudeze bugetul Uniunii Europene şi bugetul naţional.

A mai susţinut recurenta că documentaţia de atribuire şi procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică nu au fost contestate de către nici o persoană juridică.

Recurenta a mai arătat că, prin aplicarea corecţiei de 25% pentru nereguli referitoare la nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice în cadrul unei proceduri de achiziţie publica pentru care nu este responsabilă, se creează bugetului local al comunei Drăguşeni un prejudiciu pe care nu are cum să îl suporte.

De asemenea, a susţinut că modul în care intimatul a interpretat anumite articole din O.U.G. nr. 34/2006 la care se face referire în Nota de neconformitate întocmită la data de 7 octombrie 2015 a fost detaliat ulterior organizării procedurii de licitaţie.

Astfel prin Ordinul nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie emis de preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice au fost detaliate criteriile de calificare şi selecţie, mult după data organizării licitaţiei publice în baza căreia s-a atribuit Contractul de execuţie lucrări nr. 6935/2008.

A invocat, totodată, încălcarea principiului proporţionalităţii, prevăzut de art. 2 lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond nefăcând aplicarea principiului enunţat.

Astfel, trebuia observat că proiectul finanţat răspunde unui interes public al colectivităţii locale din comuna Drăguşeni, că, în fapt, lucrările executate de SC A. SRL şi achitate de chematul în garanţie Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi (şi, ulterior, declarate drept cheltuieli neeligibile, cu aplicarea corecţiei financiare de 25%) au fost realizate în întregime, fiind îndeplinit efectul util al finanţării, astfel încât nu se poate retine un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene şi asupra bugetului naţional corespunzător, constând în sume plătite necuvenit.

Aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea proiectului ar produce efecte excesiv de împovărătoare, lipsind bugetul unităţii administrativ-teritoriale de resursele financiare necesare autorităţilor publice locale pentru administrarea treburilor publice ale colectivităţii, conform atribuţiilor conferite prin Legea nr. 215/2001 privind administraţia publica locala.

A invocat recurenta jurisprudenţa Curţii de Justiţie şi a Tribunalului de Primă Instanţă ale Uniunii Europene, care consacra importanţa respectării principiului proporţionalităţii sancţiunilor administrative (cauza C-58/08 The Queen, cauza C-146/05 etc.)

În ceea ce priveşte respingerea cererii de chemare în garanţie a Inspectoratului Şcolar judeţean Iaşi, recurenta a susţinut că este greşită opinia instanţei de fond potrivit căreia corecţia a fost aplicată pentru că reclamanta a încasat nejustificat sume de bani de la fondul european pentru plata unui contract care nu a respectat legea achiziţiilor.

Astfel, intimatul M.D.R.A.P. a decontat lucrările executate, ulterior încheierii contractului de finanţare pe care recurenta l-a semnat cu aceasta, în anul 2015, nu şi lucrările executate în baza contractului încheiat de chematul în garanţie cu SC A. SRL şi care au fost achitate de chematul în garanţie I.Ş.J. Iaşi, anterior semnării contractului de finanţare al recurentei.

Mai mult, recurenta U.A.T. Comuna Drăguşeni este proprietar al imobilului "şcoală", iar nu partenerul Şcoala clasele I - VIII Drăguşeni, aşa cum reiese din "Inventarul bunurilor care aparţin domeniului public al Comunei Drăguşeni", aprobat prin H.C.L. Drăguşeni nr. 48 din 3 decembrie 2013 (poziţia nr. 140 din Anexa nr. 2 la H.C.L. nr. 48/2013), astfel că în mod greşit s-a reţinut că ar avea posibilitatea să îşi recupereze "plata nedatorată" de la partener.

Nu în ultimul rând, a arătat recurenta reclamantă că în mod greşit instanţa de fond a respins cererea de chemare în garanţie a Inspectoratului Şcolar Judeţean Iaşi, atât timp cât prin hotărârea pronunţată identifică, în sarcina chematului în garanţie, încălcările legislaţiei achiziţiilor publice, menţionate în Nota de neconformitate AM POR.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul MDRAPFE şi chematul în garanţie Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi au formulat întâmpinări, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta pârâtă a depus răspuns la întâmpinări, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi acţiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului au fost depuse de către recurenta reclamantă înscrisuri noi (H.C.L. Drăguşeni nr. 48 din 3 decembrie 2013 şi extras Anexa nr. 2 la H.C.L. nr. 48/2013 privind modificarea şi completarea Inventarului bunurilor care aparţin domeniului public al comunei Drăguşeni, judeţul Iaşi).

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Nota de neconformitate AMPOR 62060 din 7 octombrie 2015 şi de Decizia nr. 350 din 24 noiembrie 2015 emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinţei recurate, Înalta Curte constată, referitor la invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ca temei legal al recursului, că acest motiv de casare nu este incident în cauză, faţă de aspectele dezvoltate de recurentă.

Astfel, pe de o parte, dispoziţiile legale menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea o nemulţumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

De altfel, recurenta nu a indicat punctual care ar fi acea apărare a sa pe care instanţa nu ar fi analizat-o, la care nu ar fi răspuns - cel puţin implicit - prin considerentele sentinţei şi care ar fi fost determinantă pentru a conduce la o altă soluţie în cauză.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reţine, în fapt, că în urma verificării documentaţiei aferente Contractului de finanţare nr. x din 29 mai 2015, încheiat între recurentă şi intimat pentru proiectul "Reabilitare Şcoală cu clasele I - IV, jud. Iaşi", s-au constatat, de către autoritatea de management intimată, abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi, în conformitate cu dispoziţiile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta a aplicat la cererea de plată a recurentei o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x din 8 iulie 2008 încheiat de intimatul chemat în garanţie ISJ Iaşi cu societatea A. SRL.

Din probatoriul administrat în cauză, reiese că, pentru achiziţia execuţiei de lucrări menţionate, autoritatea contractantă ISJ Iaşi a organizat procedura de cerere de ofertă, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Prin Nota de neconformitate AM POR nr. 62060 din 7 octombrie 2015, la criteriile 21, pct. I - IV s-au reţinut ca fiind încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice (art. 2 alin. (2) lit. d), art. 125 alin. (1), (2), art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3) şi art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 alin. (2), art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. e), art. 97 alin. (4), (6) din H.G. nr. 925/2006) următoarele fapte săvârşite de autoritatea contractantă Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi:

- autoritatea contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziţie publică, prin lipsa menţionării criteriilor minime de calificare şi selecţie în Invitaţia de participare nr. 148627 din 6 iunie 2008;

- autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii/nerelevante în raport cu obiectul contractului;

- calificarea ofertantului declarat câştigător fără îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie impuse de către autoritatea contractanta în documentaţia de atribuire;

- modificarea contractului în raport cu anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, sub aspectul preţului.

Înalta Curte constată că situaţia de fapt reţinută de prima instanţă, astfel cum a fost expusă şi în cuprinsul Notei de neconformitate, nu a fost contestată nici de intimatul chemat în garanţie, nici de recurenta reclamantă, cum nu s-a contestat nici faptul că "proiectul finanţat răspunde unui interes public al colectivităţii locale din comuna Drăguşeni".

Ceea ce susţine, în esenţă, recurenta reclamantă UAT Comuna Drăguşeni este că în mod nelegal ar fi fost sancţionată pentru fapte care au fost săvârşite de intimatul chemat în garanţie ISJ Iaşi, iar nu de ea însăşi.

Or, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că prin Nota de neconformitate au fost, într-adevăr, expuse neregularităţile săvârşite în cadrul procedurii de achiziţie publică de către autoritatea contractantă ISJ Iaşi pentru a se motiva reţinerea caracterului nelegal al atribuirii contractului de execuţie lucrări, dar ca o consecinţă a existenţei acestor neregularităţi, s-a constatat în sarcina recurentei înseşi (care şi-a asumat, prin contractul de finanţare încheiat ulterior, respectarea dispoziţiilor legale şi contractuale, inclusiv a celor care o obligau la efectuarea de plăţi doar pentru cheltuieli considerate eligibile) încălcarea prevederilor contractuale, aplicându-i-se reducerea financiară procentuală, potrivit legii.

În acest context, reţine că, potrivit art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, cererea de oferte se iniţiază prin publicarea în SEAP a unei invitaţii de participare la procedura de atribuire, iar "(2) Invitaţia de participare cuprinde cel puţin următoarele informaţii: (...) d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora."

De asemenea, potrivit art. 48 din Directiva 2004/18/CE, "(6) Autoritatea contractantă precizează, în anunţul de participare sau în invitaţia ofertantului, referinţele pe care doreşte să le primească, dintre cele de la alin. (2)."

Aşadar, autoritatea contractantă avea obligaţia de a menţiona cel puţin criteriile minime de calificare, asigurându-se că elementele obligatorii se regăsesc într-o formă chiar prescurtată, în invitaţia de participare.

Valoarea estimată a contractului şi factorii de evaluare sunt elemente esenţiale ale procedurii, trebuind să fie înscrise în invitaţia de participare, potrivit menţiunilor din documentaţia de atribuire, documentaţie pe care însă potenţialii ofertanţi o puteau cunoaşte numai contra cost, în condiţiile în care, dacă factorii principali de evaluare ar fi fost menţionaţi în invitaţia de participare, deja orice operator economic şi-ar fi putut evalua în cunoştinţă de cauză interesul şi şansele de a depune o ofertă acceptabilă şi conformă.

Prin urmare, autoritatea contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziţie publică derulată şi finalizată cu încheierea contractului de lucrări.

Cât priveşte impunerea, în documentaţia de atribuire, a următoarelor criterii de selecţie/atribuire: ofertantul va demonstra existenţa unei cifre de afaceri pe ultimii 3 ani de minim 1.980.000 RON, lista lucrărilor executate în ultimii 3 ani, va prezenta recomandarea beneficiarului vizată de ISC, iar subcontractanţii care urmează să îndeplinească mai mult de 10% din contractul de achiziţie trebuie să completeze cu propriile date Formularul de informaţii generale, să prezinte documentele care dovedesc situaţia personală a ofertantului şi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, Înalta Curte reţine că, într-adevăr, potrivit Ghidului solicitantului aprobat prin Ordinul nr. 155/2006, s-a prevăzut cu titlul de recomandare:

"Pentru ca riscul neîndeplinirii unui contract din cauza lipsei capacităţii financiare a contractantului sa fie redus, cerinţele de calificare pot fi solicitate astfel: cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani, în cazul în care se solicita, sa fie de pana la 3 ori mai mare decât valoarea estimata a contractului ce urmează a fi atribuit."

În speţă, însă, lipsa oricărei justificări pentru cerinţa impusă conferă acesteia un caracter disproporţionat în raport cu natura şi obiectul contractului a cărui valoare era estimată la 637.000 RON, aducându-se atingere prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum corect a arătat şi judecătorul fondului.

Totodată, autoritatea contractantă a procedat la calificarea ofertantului declarat câştigător fără îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie impuse chiar de ea prin documentaţia de atribuire.

Astfel, la desemnarea ofertantului câştigător, nu s-a avut în vedere de către autoritatea contractantă că acesta nu a depus toate documentele prevăzute în documentaţia de atribuire, unele certificate fiind şi expirate, iar în ceea ce priveşte preţul ofertat de ambii participanţi la procedură, acesta depăşea valoarea estimată a contractului.

De asemenea, s-a procedat nelegal la modificarea contractului în sensul ajustării preţului, deşi documentaţia de atribuire nu permitea acest lucru, nefiind respectat astfel art. 97 alin. (5), (6) din H.G. nr. 925/2006 (nefiind dovedită creşterea costurilor în ramura construcţii), iar mărirea de preţ rezultată constituie cheltuială neeligibilă din acest motiv.

Potrivit art. 36 din H.G. nr. 925/2006, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:

"e) preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectivă."

Abia ulterior încheierii contractului de execuţie lucrări, prin H.G. nr. 834/2009, a fost permisă ofertarea unui preţ peste valoarea estimată, doar dacă există posibilitatea de alocare de fonduri suplimentare şi dacă nu sunt incidente situaţiile prevăzute la art. 36 lit. e1) din H.G. nr. 925/2006, ceea ce nu era cazul în speţă.

Din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor rezultă că au fost depuse 2 oferte, iar preţul ofertat de cei doi operatori economici a depăşit valoarea estimată stabilită de autoritatea contractantă, dar care nu se regăseşte menţionată în invitaţia de participare. Cu toarte acestea au fost considerate acceptabile ambele oferte, contrar dispoziţiilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Şi critica recurentei privind retroactivitatea legii este vădit nefondată.

În speţă, contractul de finanţare şi neregula imputată recurentei (aceea că a folosit fonduri nerambursabile pentru un contract ce a fost încheiat cu nerespectarea legislaţiei în materia achiziţiilor) sunt ambele ulterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Pe de altă parte, regulamentele comunitare care definesc neregularităţile şi impun recuperarea sumelor achitate necuvenit erau în vigoare inclusiv la data desfăşurării procedurii de achiziţie publică din 2008 şi au directă aplicabilitate, iar Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în Cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că se poate aplica un act normativ nou care prevede proceduri de constatare şi măsuri de recuperare în cazul efectelor viitoare ale unei situaţii juridice apărute anterior.

Or, în speţă, efectele viitoare, noi, ale procedurii de achiziţie din 2008, se referă, aşa cum corect a arătat judecătorul fondului, la faptul că finalizarea executării contractului încheiat în baza acelei proceduri a implicat plăţi din fondurile nerambursabile obţinute de recurentă în anul 2015.

Cu privire la pretinsa nerespectare a principiului proporţionalităţii, Înalta Curte, examinând textele legale în baza cărora s-au aplicat reducerile procentuale, constată că acestea au reprezentat reducerile minime prevăzute de respectivele norme (inclusiv conform pct. 8 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, care permitea aplicarea unei reduceri inferioare doar dacă criteriile respective ar fi fost cuprinse în anunţ, dar insuficient detaliate).

De asemenea, reţine că potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011, "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, denumită în continuare ordonanţă, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţii financiare/reduceri procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse."

Or, autoritatea de management a avut în vedere la stabilirea reducerii procentuale aplicate şi împrejurările invocate de recurenta reclamantă şi de intimatul chemat în garanţie (impactul redus al abaterii, lipsa contestaţiilor la documentaţia de atribuire şi la procedura în sine, valoarea contractului sub pragul pentru care există obligaţia publicării în JOUE), măsura finală aplicată, de 25% din valoarea contractului fiind una proporţională, faţă de multiplele abateri constatate, în acord cu prevederile pct. 8 din Partea I lit. B) a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, pct. 8, 9 şi 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 şi art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Referitor la susţinerile recurentei privind inexistenţa unui prejudiciu, Înalta Curte le apreciază nefondate, instanţa de fond reţinând fundamentat în analiza prejudiciului dispoziţiile comunitare, în acelaşi sens fiind şi prevederile art. 5, art. 8 alin. (22), (23) din Contractul de finanţare.

Astfel, prejudiciul potenţial constă în încasarea de către beneficiar a unor sume necuvenite, utilizate pentru cheltuieli neeligibile, iar obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu (art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, art. 1 din Regulamentul CE nr. 2988/95).

Aşa cum corect a susţinut intimatul pârât MDRAPFE, potrivit Anexei la Contractul de finanţare nr. x/29.05.2015 - Declaraţia de angajament (Formular C) din Ghidul solicitantului, recurenta s-a angajat să implementeze întocmai şi la termen proiectul pentru care a solicitat finanţarea nerambursabilă, să asigure contribuţia proprie de 2% din valoarea eligibilă a proiectului, să suporte din fonduri proprii toate costurile neeligibile (inclusiv costurile suplimentare) aferente proiectului, să asigure resursele financiare necesare implementării optime ale proiectului în condiţiile rambursării ulterioare a cheltuielilor eligibile din instrumente structurale, (...), să respecte, pe durata pregătirii proiectului şi a implementării acestuia, prevederile legislaţiei comunitare şi naţionale din domeniul egalităţii de şanse, nediscriminării, protecţiei mediului, eficienţei energetice, achiziţiilor publice şi ajutorului de stat (…)".

Ulterior, recurenta reclamantă a folosit parte din fondurile primite în cadrul proiectului pentru terminarea unor lucrări la Şcoala clasele I - IV Frenciugi, începute din 2008 de societatea A. SRL în baza Contractului de lucrări de execuţie nr. 6935 din 8 iulie 2008 încheiat cu autoritatea contractantă Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi cu nerespectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Or, conform prevederilor Contractului de finanţare nr. x/2015, recurenta reclamantă şi-a asumat faţă de intimatul pârât care i-a pus la dispoziţie finanţarea nerambursabilă folosirea fondurilor doar pentru cheltuieli eligibile (adică doar pentru cheltuielile care sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 şi cu Ordinul comun nr. 336/2014), fiind singura răspunzătoare în faţa AMPOR pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate prin contract.

Nu pot fi primite ca întemeiate nici criticile aduse de recurenta reclamantă soluţiei de respingere a cererii de chemare în garanţie a ISJ Iaşi.

Astfel, aşa cum rezultă din probatoriul administrat, în baza Contractului de lucrări nr. x/2008 (atribuit în urma procedurii de achiziţie publică) s-au efectuat o parte dintre lucrările prevăzute, acestea fiind achitate de autoritatea contractantă Inspectoratul Şcolar Judeţean Iaşi, până în anul 2009, când executarea lucrărilor s-a sistat pe motivul lipsei de fonduri.

Câţiva ani mai târziu, Consiliul local al Comunei Drăguşeni a adoptat o hotărâre prin care a aprobat proiectul de reabilitare a şcolii în discuţie, precum şi valoarea totală a proiectului, iar în anul 2014, UAT Comuna Drăguşeni a solicitat o asistenţă financiară nerambursabilă de 372.925,91 RON, pentru care a semnat Contractul de finanţare din anul 2015, lucrările executate în cadrul contractului de lucrări sistat în anul 2009 fiind achitate de recurenta reclamantă din fondurile nerambursabile primite.

În mod legal prima instanţă a reţinut, deci, lipsa de temeinicie a cererii de chemare în garanţie a ISJ Iaşi, întrucât, pe de o parte, potrivit jurisprudenţei CJUE, "obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat."

Iar, pe de altă parte, reducerea financiară a fost aplicată pentru că recurenta reclamantă este cea care a încasat şi utilizat nejustificat sume de bani din fondurile europene pentru plata unor lucrări efectuate ulterior încheierii contractului de finanţare, dar în executarea unui contract a cărui atribuire a avut loc cu nerespectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Ca beneficiară a contractului de finanţare, recurenta este singura responsabilă pentru respectarea întocmai a dispoziţiilor legale şi regulamentare la utilizarea fondurilor primite, care nu puteau fi utilizate pentru efectuarea plăţilor în considerarea contractului de lucrări mai sus menţionat.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta U.A.T. Comuna Drăguşeni.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta U.A.T. Comuna Drăguşeni împotriva Sentinţei nr. 18 din 7 februarie 2017 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 04 iunie 2019.

GGC - LM