Vertical price-fixing as a serious competition restriction: inapplicability of de minimis and individual exemptions

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 28 mai 2015, reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat: (i) în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13 din 14 aprilie 2015, în ceea ce priveşte constatările referitoare la reclamantă şi sancţionarea reclamantei cu amenda în cuantum de 166.122 RON; (ii) în subsidiar, anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13 din 14 aprilie 2015, în sensul reindividualizării sancţiunii aplicate reclamantei, respectiv reducerea cuantumului amenzii.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 3217 din data de 3 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

3.1. Împotriva Sentinţei civile nr. 3217 din 3 decembrie 2015 a formulat recurs reclamanta A. SA, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat, în principal, să se constate prescris dreptul Consiliului Concurenţei de a constata şi sancţiona fapta contravenţională (cu consecinţa reformării sentinţei, în sensul admiterii cererii şi anulării Deciziei, ca urmare a intervenirii prescripţiei dreptului autorităţii de a sancţiona), iar în subsidiar, casarea hotărârii şi în rejudecarea fondului, admiterea cererii, respectiv anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13 din 14 aprilie 2015, în ceea ce priveşte aplicarea în sarcina reclamantei a amenzii în cuantum de 166.122 RON.

În susţinerea recursului se arată că dreptul intimatului-pârât de a constata fapta contravenţională era prescris la data emiterii deciziei, raportat la dispoziţiile art. 63 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

La data de 26 iunie 2007 a fost încheiat contractul de vânzare-cumpărare bunuri nr. x, iar ultima comandă efectuată de B. SRL datează din 28 iulie 2009. Rezultă că ultimul act anticoncurenţial poate fi considerat ca fiind săvârşit la data ultimei comenzi efectuate în baza contractului amintit, astfel că, raportat la prevederile art. 63 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, termenul de prescripţie s-a împlinit la data de 28 iulie 2014.

Pentru aceste motive, se impune admiterea excepţiei prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională pentru încălcarea prevederilor Legii nr. 21/1996.

Excepţia menţionată este invocată pentru prima dată prin cererea de recurs, însă trebuie ţinut seama de caracterul ei absolut şi de împrejurarea că pentru cercetarea excepţiei nu este necesară administrarea altor probe.

Cât priveşte criticile aduse sentinţei pronunţate în fond, acestea tratează nelegalitatea sentinţei, care confirmă decizia de sancţionare emisă de Consiliul Concurenţei, pe de o parte, din perspectiva obiectului şi efectului clauzelor considerate anticoncurenţiale, iar pe de altă parte, din perspectiva cotelor de piaţă şi a excepţiilor prevăzute de art. 7 din Legea nr. 21/1996.

Cu privire la obiectul şi efectul clauzelor considerate anticoncurenţiale, arată că, în perioada 2005 - 2009, între B. România SRL şi anumiţi furnizori ai acestuia, printre care şi A. SA, s-au încheiat contracte şi formulare de promoţie, apreciate de autoritatea de concurenţă ca reprezentând un complex de înţelegeri anticoncurenţiale, prin care retailerul şi furnizorul şi-au restricţionat reciproc comportamentul pe piaţă şi au stabilit, de comun acord, niveluri minime sau fixe ale preţurilor de vânzare/revânzare.

De asemenea, s-a susţinut că în contractul încheiat de A. cu B. valabil în perioada 2007 - 2009 este cuprinsă o clauză prin care A. de obligă să nu realizeze promoţii în alte reţele de magazine în aceleaşi perioade cu promoţiile realizate în reţeaua B. Clauza Promo prevede interdicţia furnizorului de a promova produsele aflate în promoţie în magazinele B. în alte reţele de retail, în perioada agreată. S-a apreciat că, în această manieră, clienţii altor reţele de magazine concurente cu retailerul B. nu puteau beneficia de reducerile de preţ aplicate produselor A. decât dacă alegeau să achiziţioneze produsele din reţeaua B.

Recurenta-reclamantă arată că înţelegerile părţilor au fost interpretate în mod greşit ca restricţii de concurenţă prin obiect, respectiv acorduri de stabilire a unui preţ de revânzare fix şi că nici obiectul şi nici efectele produse de aceste înţelegeri nu este acela de impunere a unor preţuri de revânzare.

În sarcina recurentei-reclamante s-a reţinut existenţa unei singure fapte contravenţionale constând într-un complex de înţelegeri anticoncurenţiale, având ca obiect stabilirea directă/indirectă a preţurilor de vânzare. A susţinut Consiliul că aceste preţuri minime de revânzare erau transmise de către furnizor şi constituie o restricţionare a libertăţii cumpărătorului (retailerului) de a-şi stabili preţul de revânzare, ceea ce conduce la aplicarea excepţiei de la excepţie prevăzută de art. 7 alin. (4) din Legea nr. 21/1996. De asemenea, instanţa de fond a reţinut că nu este necesar să se examineze efectele acordului, obiectul său anticoncurenţial fiind dovedit.

Interpretarea dată de instanţa de fond convenţiei încheiate între părţi, prin asimilarea clauzelor contractuale stabilite de părţi de comun acord, în virtutea principiului libertăţii contractuale, unei fapte anticoncurenţiale este greşită. La baza oricărei convenţii stă acordul de voinţă al părţilor, iar stabilirea unui preţ de vânzare reprezintă un element esenţial al contractului.

Consideră că nici prin prisma obiectului înţelegerii şi nici prin prisma efectelor acesteia nu se poate reţine săvârşirea unor fapte anticoncurenţiale.

Utilizarea în relaţia contractuală a părţilor a sintagmei "preţ minim recomandat" şi a clauzei conform căreia" în cazul în care cumpărătorul nu respectă în perioada reclamei preţul minim recomandat, furnizorul îşi rezervă dreptul de a nu onora comanda pentru articolul în reclamă" nu reprezintă dovada obiectului anticoncurenţial.

Recurenta arată că nu există o dovadă a existenţei unei înţelegeri anticoncurenţiale între A. SA şi B. SRL, Consiliul Concurenţei neprobând că menţiunea din ofertă a fost inserată cu intenţia de a stabili un preţ minim. De altfel, din hotărârea recurată rezultă că instanţa de fond (iar nu autoritatea de concurenţă) este cea care a ajuns la concluzia existenţei unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect.

Faţă de lipsa dovezilor certe asupra înţelegerii anticoncurenţiale se impunea analizarea intenţiei părţilor implicate precum şi a efectului pe care l-au avut clauzele contractuale privitoare la "preţul minim recomandat".

Aşa cum rezultă din jurisprudenţa CJUE (hotărârea în cauza C-501/06) pentru a se stabili dacă un acord implică o restrângere a concurenţei prin obiect trebuie analizat cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care le urmăreşte şi contextul economic şi juridic în care acordul se înscrie, trebuind să se ţină seama de natura produselor sau serviciilor afectate, precum şi de condiţiile reale de funcţionare şi de structura pieţei/pieţelor relevante.

În raport de această practică, analizarea acordului prin prisma clauzelor contractuale nu este suficientă pentru a determina concluzia existenţei înţelegerii anticoncurenţiale prin obiect, impunându-se a fi făcută o analiză şi în raport de obiectivele pe care acordul urmărea se le atingă, contextul economic şi juridic în care acordul s-a înscris, natura produselor, condiţiile reale de funcţionare şi structura pieţei relevante.

Or, recomandarea unui "preţ minim de vânzare" îşi găseşte raţiunea în imposibilitatea vânzării la un preţ sub costul de producţie, conform art. 17 din O.G. nr. 99/2000. În acest context, reţinerea împrejurării că referirea la preţul minim de vânzare fără TVA este de natură a stabili un preţ de revânzare minim, care prezintă caracter flagrant, este vădit eronată.

În realitate, obiectivul urmărit este în acord cu prevederile art. 17 din O.G. nr. 99/2000, care reprezintă contextul juridic al stipulării clauzei.

Este important de subliniat că iniţiativa promoţiei aparţinea retailerului prin transmiterea formularelor de promoţie, fiind o ipoteză absurdă aceea că furnizorul trebuia sau putea să conteste condiţiile prevăzute în formular. Pe de altă parte, raportat la conţinutul clauzei promo, recurenta-reclamantă arată că aceasta nu echivalează automat cu o practică anticoncurenţială, neavând ca efect restricţionarea concurenţei pe piaţă întrucât: nu s-a restrâns libertatea retailerului şi nici cea a furnizorului de a-şi stabili politica de preţ; nu s-a produs efectul fixării directe sau indirecte a unor preţuri de vânzare către consumatorii finali ai retailerului sau către alte reţele de magazine; din punctul de vedere al furnizorului, preţul era unul recomandat, preţul efectiv de revânzare fiind stabilit de cumpărător.

Cu privire la cotele de piaţă şi excepţiile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 21/1996, recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond a înlăturat greşit argumentele sale. Astfel, instanţa a ajuns la concluzia că B. nu se plasează sub pragul menţionat, deşi prin Raportul nr. x/14 aprilie 2015 se reţine de către Consiliul Concurenţei că pe perioada 2005 - 2008 analiza nu a fost realizată pe categorii de produse datorită dificultăţii coletării datelor. Prin urmare, nu a fost determinată de Consiliul Concurenţei o cotă de piaţă pe categorii de produse în perioada cercetată, iar cota de piaţă deţinută de B. pe piaţa de vânzare a laptelui, smântânii şi iaurtului este sub pragul de 5% prevăzut de art. 7 alin. (1) - (3) din Legea nr. 21/1996.

Şi în cazul reclamantei, Consiliul Concurenţei a făcut o cercetare a cotelor în piaţa producţiei şi comercializării laptelui, însă această cotă nu este relevantă în condiţiile în care nu au fost prezentate date din fiecare an al perioadei cercetate şi nici nu s-a realizat o cercetare pe categorii de produse (lapte, iaurt, smântână).

Cota de piaţă a A. SA în vânzarea de produse lactate în perioada vizată (2007 - 2010) a fost: în ceea ce priveşte laptele de consum între 1,5% şi 1,1%; în ceea ce priveşte iaurtul între 1% şi 0,6% iar în ceea ce priveşte smântâna între 4,3% şi 2%.

Atât din calculul cotei de piaţă făcut de reclamantă, cât şi din calculul Consiliului Concurenţei rezultă că aceasta a deţinut o cotă de piaţă sub 5% atât în vânzarea per produs, cât şi în total cotă de piaţă.

Faţă de prezentarea situaţiei cotelor de piaţă deţinute de cei doi participanţi la înţelegere rezultă încadrarea în prevederile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Or, fapta prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 este condiţionată de cota de piaţă deţinută, fiind astfel îndeplinită condiţia de exceptare prevăzută de art. 7 alin. (1) - (3) din lege. Cota de piaţă la care raportează recurenta, necontestată de Consiliu, are relevanţă în ceea ce priveşte fapta reţinută în sarcina sa întrucât complexul de înţelegeri încheiate nu reprezintă o restrângere a libertăţii cumpărătorului/furnizorului de a-şi stabili politica de preţ şi nu are ca obiect sau efect fixarea preţurilor de vânzare/revânzare.

De asemenea, pentru a se putea încadra în exceptarea individuală, acordurile dintre întreprinderi nu trebuie să impună restricţionări ale concurenţei care nu sunt indispensabile obţinerii avantajelor scontate, iar prin respectivele acorduri nu trebuie să se impună părţilor restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la art. 5 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 21/1996, ipoteză care se regăseşte în speţa dedusă judecăţii.

Consumatorul final care alegea să cumpere produsele de la retailerul B. nu era prejudiciat pentru că acesta era liber să îşi stabilească preţurile de vânzare de vreme ce era autorul perioadelor promoţionale, nefiind constrâns prin presiunea furnizorului. Retailerul şi-a stabilit independent preţurile de revânzare, iar consumatorul final a beneficiat de un preţ mai redus datorită promoţiilor, fără să existe o înţelegere în privinţa preţului de revânzare.

3.2. Prin completarea adusă motivelor de recurs, în termenul legal de declarare a căii de atac, recurenta-reclamantă reiterează motivul de nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenţei referitor la neregulata urmare a procedurii administrative, respectiv necomunicarea notificărilor, invitaţiilor, citărilor, solicitărilor de informaţii şi documentelor administratorului judiciar, motiv de recurs subsumat, de asemenea, cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, arată că, urmare a deschiderii procedurii reorganizării judiciare a A. SA la data de 3 septembrie 2012, a fost ridicat dreptul de administrare al societăţii şi că, în procedura administrativă derulată de Consiliul Concurenţei, acesta a efectuat comunicările direct către A. prin administratorul statutar, la sediul societăţii, iar nu prin administratorii judiciari C. SPRL şi D. SPRL, la sediul acestora. Prin urmare, toate comunicările efectuate în perioada în care reclamanta a fost supusă procedurii de insolvenţă (28 noiembrie 2011 - 29 aprilie 2013) nu produc niciun efect juridic, fiind nule. Această neregularitate se constituie într-o încălcare a garanţiei respectării echităţii procedurii şi a dreptului la apărare, ca elemente esenţiale ale dreptului oricărei persoane la un proces echitabil, în accepţiunea art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Tot prin completarea adusă motivelor de recurs, recurenta-reclamantă reia argumentarea referitoare la aplicarea art. 7 alin. (2) din Legea nr. 21/1992, arătând că fapta imputată este condiţionată de cota de piaţă deţinută, neputând fi considerată faptă anticoncurenţială înţelegerea dintre neconcurenţi în cazul în care cotele de piaţă nu depăşesc pragul de 5%. Or, atât cota ce piaţă a A. cât şi cea a B. pe piaţa laptelui în perioada cercetată s-au situat sub limita de 5%.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În primul rând, arată că recurenta-reclamantă invocă pentru prima dată în recurs prescripţia dreptului autorităţii de concurenţă de a constata şi sancţiona fapta contravenţională.

În invocarea excepţiei, recurenta-reclamantă ignoră că încălcarea pe care a săvârşit-o a avut caracter de continuitate şi că termenul de prescripţie a început să curgă la 31 decembrie 2009 - data epuizării faptei contravenţionale, dar şi că demersurile procedurale întreprinse de Consiliul Concurenţei în scopul investigării încălcării au întrerupt cursul termenului de prescripţie.

Sunt invocate în acest sens prevederile art. 61 şi 62 din Legea nr. 21/1996.

În mod neîntemeiat afirmă recurenta-reclamantă că ultimul act anticoncurenţial ar fi avut loc în data de 28 iulie 2009, câtă vreme contractul părţilor a fost valabil pană la 31 decembrie 2009.

Consiliul Concurenţei a constatat în sarcina A. şi a B. existenţa unei singure fapte contravenţionale constând într-un complex de înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect: stabilirea directă a preţurilor de vânzare (prin clauza RPM) şi stabilirea indirectă a preţurilor de vânzare (prin clauza Promo). Astfel, fapta contravenţională a avut ca obiect restricţionarea concurenţei pe piaţă, pe de o parte, prin restrângerea libertăţii retailerului prin clauza RPM, şi pe de altă parte, prin restrângerea libertăţii furnizorului, prin clauza Promo, în a-şi stabili politica de preţ.

Drept urmare, calcularea duratei faptei a avut în vedere perioadele în care au existat înţelegeri privind fixarea preţurilor pe ambele paliere ale încălcării, iar clauza Promo a fost valabilă pentru anii 2007 - 2009.

Instanţa a validat perioada încălcării de 3 ani reţinută de Consiliul Concurenţei.

Oricum, dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea nu este prescris în nicio ipoteză întrucât în cauză a operat succesiv întreruperea termenului de prescripţie, prin transmiterea de solicitări de informaţii către A. în conformitate cu Ordinul nr. 315/2009 şi Ordinul nr. 318/2009 şi, apoi, prin transmiterea raportului de investigaţie în august 2014, în condiţiile în care Decizia a fost adoptată în decembrie 2014.

În ceea ce priveşte criticile aduse sentinţei recurate, arată că recurenta se limitează la a repeta că nu a existat un acord anticoncurenţial şi că instanţa de fond a reţinut greşit o încălcare prin obiect, obiectul nefiind demonstrat nici de autoritatea pârâtă şi nici de instanţă.

Or, prin sentinţa recurată, instanţa de fond a răspuns motivat tuturor susţinerilor reclamantei, atât din cuprinsul deciziei Consiliului Concurenţei cât şi din cuprinsul sentinţei reieşind cu evidenţă analiza concretă a acordurilor părţilor şi rezultatele acestei analize, faţă de care A. nu aduce niciun contraargument, deşi sarcina probei contrare îi revenea.

Argumentul recurentei potrivit căruia recomandarea preţului minim de vânzare şi-a găsit raţiunea în imposibilitatea vânzării la un preţ sub preţul de producţie este lipsit de logică fiind evident că recurenta-reclamantă îşi vindea produsele către retailer la un preţ ce nu scădea sub preţul de producţie, iar mai departe, B. trebuia să aibă libertatea de a practica orice adaos sau niciun adaos pentru produsele cumpărate.

În ceea ce priveşte clauza de restricţionare a promoţiilor, care în opinia recurentei nu echivalează cu o practică anticoncurenţială, intimatul arată că practica constatată ducea la imposibilitatea ca retailerul B. să fie concurat prin preţ de către un alt retailer, în ceea ce priveşte produsul A. obiect al promoţiei.

Instanţa de fond a motivat sentinţa recurată şi din perspectiva aplicării exceptărilor prevăzute de legislaţia în materie de concurenţă. Astfel, aşa cum în mod corect a constatat, printr-o analiză completă a legislaţiei aplicabile în materia exceptărilor, exceptarea prin raportare la cota de piaţă a părţilor la o înţelegere este înlăturată de legiuitor atunci când în discuţie este o restricţie expres calificată de legiuitor ca fiind gravă.

Pragul de minimis este inaplicabil deoarece înţelegerile având ca obiect fixarea preţului sunt interzise indiferent de cotele de piaţă ale părţilor implicate. Exceptările prevăzute la art. 7 alin. (1) - (3) din Legea concurenţei nu pot fi aplicate acordurilor care conţin restricţii grave ale concurenţei, respectiv cele prevăzute în mod expres de alin. (4) al aceluiaşi articol.

Exceptarea pe categorii (cote mai mici de 30%) este inaplicabilă deoarece înţelegerea se referă la o restricţionare gravă privind preţul, aşa cum rezultă din prevederile art. 4 lit. a) din Regulamentul CE de exceptare pe categorii nr. 2790/1999.

Exceptarea individuală (cote mai mari de 30%) nu se putea aplica deoarece una dintre condiţiile care trebuiau demonstrate se referă la dovedirea caracterului indispensabil al restricţiei, şi anume că restricţia referitoare la preţ este indispensabilă pentru funcţionarea acordului. Restricţionările referitoare la fixarea preţului nu erau indispensabile deoarece au existat, în toate cazurile, promoţii fără RPM, deci care nu conţineau o fixare a preţului.

În concluzie, chiar dacă recurenta-reclamantă aduce interpretări proprii unei legislaţii clare, potrivit căreia acordurile încheiate între retailer şi furnizorii acestuia nu îndeplinesc cel puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) TFUE şi la art. 5 alin. (2) din lege şi, prin urmare, nu se puteau încadra în categorii exceptate de la interdicţia prevăzută de art. 101 alin. (1) TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege, atât prin sentinţa recurată cât şi în decizia contestată au fost analizate toate posibilităţile de exceptare.

În ceea ce priveşte nulitatea procedurilor administrative, susţinută prin completarea motivelor de recurs, intimatul arată că majoritatea comunicărilor au fost efectuate în afara perioadei în care A. s-a aflat în procedură de insolvenţă şi că nu a fost afectat în niciun fel dreptul la apărare al acestei societăţi.

4.2. Prin note scrise formulate la 20 februarie 2019, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a invocat tardivitatea completării motivelor de nelegalitate a deciziei prin invocarea prescripţiei dreptului său de a aplica sancţiunea, raportat la prevederile art. 204 alin. (1)şi (3) C. proc. civ. În motivare, a arătat că cererea de chemare în judecată nu a cuprins argumente de nelegalitate/nulitate a deciziei referitoare la prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea amenzii. Invocarea acestor argumente noi reprezintă o modificare a cererii de chemare în judecată, care ar fi trebuit formulată cu respectarea termenului prevăzut de art. 204 alin. (1) C. proc. civ. De asemenea, a arătat că aceste argumente noi nu pot fi calificate ca reprezentând o excepţie procesuală, prescripţia aplicării sancţiunii fiind o apărare de fond, care ţine de nelegalitatea actului administrativ contestat.

Mai mult, chiar şi în ipoteza în care susţinerile A. ar viza prescripţia dreptului la acţiune în sens procesual, aceasta ar fi avut caracter privat iar nu public, cu consecinţa necesităţii respectării rigorilor impuse de art. 247 alin. (2) C. proc. civ.

5. Aspecte procesuale

5.1. Cererile de suspendare a judecării recursului

La termenul de judecată din 20 februarie 2019, intimatul-pârât a formulat o cerere de suspendare a judecării recursului, în temeiul art. 413 coroborat cu art. 412 C. proc. civ., până la soluţionarea de către CJUE a sesizării cu o întrebare preliminară formulată în Dosarul nr. x/2015, aflat în recurs pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, întrebare care vizează chestiunea întreruperii cursului termenului de prescripţie a dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională. Dosarul menţionat are ca obiect anularea aceleiaşi decizii a Consiliului Concurenţei nr. 13 din 14 aprilie 2015, la cererea societăţii E. SRL.

Recurenta-reclamantă, la rândul său, a cerut suspendarea soluţionării recursului până la pronunţarea de către CJUE a hotărârii preliminare în cauza C-308/19 Whiteland, invocând art. 413 alin. (1) raportat la art. 412 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ.

În subsidiar, în temeiul art. 413 alin. (1) C. proc. civ. a cerut suspendarea soluţionării recursului până la soluţionarea definitivă a Dosarului nr. x/2015 având ca obiect cererea în anularea aceleiaşi decizii a Consiliului Concurenţei formulată de B. SRL, cu menţiunea că prin Sentinţa civilă nr. 4222 din 28 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în fond a fost anulată Decizia nr. 13 din 14 aprilie 2015 în ceea ce o priveşte pe B. SRL constatându-se prescris dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională.

5.2. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 aprilie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 16 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 20 februarie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

II.1. Analizând mai întâi motivul de recurs referitor la intervenirea prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea amenzii pentru faptele anticoncurenţiale şi cererile părţilor de suspendare a judecăţii în recurs, Înalta Curte constată următoarele:

Un prim motiv de recurs invocat de către recurenta-reclamantă A. SA se referă la intervenirea prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea amenzii contravenţionale, în raport de prevederile art. 63 (fost art. 58) din Legea nr. 21/1996 care reglementează regimul prescripţiei.

Recurenta-reclamantă nu a invocat prin cererea de chemare în judecată un motiv de nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13 din 14 aprilie 2015 care să se refere la prescripţia dreptului autorităţii de a sancţiona faptele anticoncurenţiale. Aşa cum a arătat în cadrul recursului, înţelege să invoce prescripţia cu titlu de excepţie, direct în recurs.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 60 alin. (6) din Legea concurenţei nr. 21/1996, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale prin decizia Consiliului Concurenţei o poate ataca în contencios administrativ. Pe cale de consecinţă, cererea de chemare în judecată, cuprinzând motivele de nelegalitate a deciziei, este actul procedural care stabileşte limitele obiective ale învestirii/judecăţii. Ea determină cadrul procesual atât în privinţa obiectului dedus judecăţii, cât şi a cauzei juridice invocate.

Nicio dispoziţie a C. proc. civ., a Legii nr. 554/2004 sau a Legii nr. 21/1996 nu îndrituieşte partea reclamantă să adauge cauzei juridice a cererii în anularea actului administrativ, formulând motive de nelegalitate noi pe parcursul judecăţii, pe cale de excepţie, cu depăşirea termenului prevăzut de art. 204 C. proc. civ., în care cererea ar fi putut fi modificată.

Mai mult, potrivit art. 494 raportat la art. 478 C. proc. civ., în calea de atac, judecata are loc în limitele învestirii primei instanţe prin cererea de chemare în judecată, în privinţa obiectului, parţilor şi cauzei juridice a cererii.

Având în vedere că respectarea limitelor judecăţii în calea de atac reprezintă un aspect procesual de ordine publică, Înalta Curte va valorifica apărările expuse de intimatul-pârât, chiar dacă au fost formulate ulterior depunerii întâmpinării şi va constata că motivul de recurs referitor la prescripţia dreptului de a sancţiona faptele anticoncurenţiale este inadmisibil întrucât reprezintă un motiv de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei cu totul nou, care excede cauzei juridice a cererii de chemare în judecată cu care a fost investită instanţa de fond. Drept urmare, nu va proceda la cercetarea în fond a acestui motiv de recurs.

În considerarea acestor argumente, urmează a fi respinsă cererea de suspendare a judecării recursului formulată de ambele părţi întrucât suspendarea cerută în temeiul art. 413 coroborat cu art. 412 C. proc. civ., până la soluţionarea de către CJUE a sesizării cu o întrebare preliminară formulată în Dosarul nr. x/2015 aflat în recurs pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, nu are sens a fi dispusă în condiţiile în care prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională nu este o chestiune litigioasă care să se impună a fi soluţionată pe fond în prezenta cauză, iar sesizarea CJUE în cauza anterior menţionată priveşte întreruperea cursului termenului de prescripţie, adică un aspect nerelevant pentru prezenta judecată.

Suspendarea judecării recursului a fost cerută de către recurenta-reclamantă şi în temeiul art. 413 alin. (1) C. proc. civ., până la soluţionarea definitivă a Dosarului nr. x/2015, având ca obiect cererea în anularea aceleiaşi decizii a Consiliului Concurenţei formulată de B. S.R.L., recurenta-reclamantă având în vedere soluţia favorabilă reclamantei din cauza menţionată pronunţată de către CAB - SCAF, prin Sentinţa civilă nr. 4222/2016, pe temeiul prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională.

Suspendarea cerută nu poate fi acordată, în primul rând, pentru că prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională nu este o chestiune litigioasă care să se impună a fi tranşată pe fond în cauza de faţă (pentru motivele anterior arătate), iar în al doilea rând, pentru că părţile la înţelegere sancţionate prin aceeaşi decizie a autorităţii de concurenţă au independenţă procesuală în cauzele aflate pe rolul instanţelor în care au cerut anularea deciziei Consiliului Concurenţei, neputându-se afirma că soluţionarea prezentei cauze depinde de soluţia definitivă ce se va pronunţa în cauza referitoare la B. SRL.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va înlătura ca inadmisibil primul motiv de recurs prin care s-a invocat prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională şi va respinge cererea de suspendare a judecării recursului.

II.2. Analizând cel de-al doilea motiv de recurs formulat de către recurenta-reclamată prin completarea adusă cererii de recurs în termenul legal, Înalta Curte constată că, pe calea acestui motiv, recurenta reiterează anumite aspecte de nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13 din 14 aprilie 2015, referitoare la procedura administrativă urmată de Consiliul Concurenţei, respectiv la nelegala comunicare a unor invitaţii/citaţii/solicitări de informaţii, care au fost adresate societăţii reclamante prin administratorul statutar, iar nu administratorilor judiciari ai societăţii, în perioada în care aceasta s-a găsit în procedura de insolvenţă (28 noiembrie 2011 - 29 aprilie 2013).

Instanţa de fond a tratat în finalul considerentelor sale acest motiv de nelegalitate a deciziei, arătând că nu reiese vătămarea suferită de către reclamantă prin pretinsa neregulată comunicare a citaţiilor/informărilor, de vreme ce A. a participat la audierile desfăşurate de autoritatea pârâtă şi a putut expune apărările sale. A mai reţinut instanţa şi că neregularităţile privind citarea nu au fost invocate în faţa Consiliului cu ocazia şedinţei de audieri, dar şi că procedura insolvenţei a fost închisă cu mai mult de un an anterior audierilor desfăşurate la 23 octombrie 2014 în faţa Plenului Consiliului Concurenţei.

În cadrul motivului de recurs formulat, recurenta-reclamată nu aduce contraargumente faţă de cele reţinute de instanţa de fond, ci reia susţinerile referitoare la neregulata efectuare a comunicărilor care, în opinia sa, ar atrage nulitatea deciziei Consiliului Concurenţei.

În acord cu cele reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă nu a arătat care a fost vătămarea suferită prin comunicarea informărilor/citaţiilor/solicitărilor de informaţii, într-o anumită perioadă a derulării procedurii administrative, către societatea reclamantă prin administratorul său statutar, iar nu prin administratorul judiciar, care a reprezentat-o legal în perioada respectivă.

Nerezultând nicio vătămare adusă reclamantei şi nici vreo încălcare a dreptului său la apărare, câtă vreme a putut expune poziţia sa în faţa autorităţii administrative, participând la audieri, dar şi constatând că nicio critică concretă nu este adusă motivării instanţei de fond care a condus la înlăturarea acestui aspect de nelegalitate a actului administrativ, Înalta Curte va respinge cel de-al doilea motiv de recurs, ca nefondat.

II.3. Un al treilea motiv de recurs se referă la confirmarea de către instanţa de fond a legalităţii Deciziei nr. 13/14 aprilie 2015 de sancţionare a recurentei-reclamante, considerată de aceasta ca fiind pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Astfel, recurenta arată că înţelegerile sale cu B. SRL au fost greşit calificate ca fapte anticoncurenţiale prin obiect. Ele nu sunt fapte anticoncurenţiale nici prin obiect şi nici prin efectele pe care le produc. Apreciază recurenta că înţelegerea anticoncurenţială nu a fost dovedită şi că analiza Consiliului Concurenţei şi, respectiv, cea a instanţei de fond greşit s-au limitat la clauzele contractuale, fără să se raporteze şi la obiectivele pe care acordul urmărea să le atingă, contextul economic şi juridic în care acordul s-a înscris, natura produselor, condiţiile reale de funcţionare şi structura pieţei relevante.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a stabilit printr-o corectă interpretare şi aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 că impunerea de către reclamantă retailerului B. a preţului de revânzare a produselor (prin clauza RPM- resale price maintenance), precum şi asumarea de către reclamantă a interdicţiei de a promova produsele sale pe perioada promoţiei agreate cu retailerul B. în alte reţele de retail (adică de a reduce preţul de listă către alţi clienţi) au fost corect calificate ca o înţelegere complexă pe verticală care constituie o restricţie gravă de concurenţă, respectiv o practică cu obiect anticoncurenţial.

Astfel, Consiliul Concurenţei a constatat că anumite formulare de promoţii încheiate de A. cu B. au cuprins şi un nivel de preţ minim/fix (clauza RPM), la care produsele urmau a fi vândute clienţilor B., în cadrul promoţiei.

Aceste preţuri fixe de revânzare erau transmise de către furnizor şi constituie o restricţionare a libertăţii cumpărătorului (retailerului) în a-şi stabili preţul de vânzare. Or, cu respectarea regulilor de concurenţă, preţul de revânzare trebuie să fie stabilit în mod independent de către retailer.

În determinarea existenţei unui înţelegeri anticoncurenţiale nu este relevantă împrejurarea că formularele erau transmise de retailer, decisivă fiind dovedirea existenţei unei convergenţe a voinţei părţilor de a realiza înţelegerea în cauză.

Urmare a fixării unor niveluri minime de preţ la produsele A. aflate în promoţie în reţeaua B., consumatorul final era privat de posibilitatea de a achiziţiona respectivele produse la un preţ mai mic decât cel stabilit prin formularele de promoţie.

De asemenea, stabilirea unui preţ de vânzare minim între A. şi B., prin clauza Promo, reprezintă o clauză de fixare indirectă a preţului de vânzare practicat de A. către alte reţele de magazine, aspect confirmat în mod legal de instanţa de fond.

Contractul încheiat de părţi, valabil în perioada 2007 - 2009, a cuprins o clauză prin care A. s-a obligat să nu realizeze promoţii în alte reţele de magazine în aceleaşi perioade cu promoţiile realizate în reţeaua B. Această clauză prevede interdicţia furnizorului de a promova produsele aflate în promoţie în magazinele B. în alte reţele de retail, în perioada agreată. Luând în considerare că o promoţie reprezintă o reducere a preţului de listă a furnizorului într-o anumită perioadă, concluzia care reiese este că părţile la înţelegere au agreat ca preţurile de vânzare practicate de furnizor în alte reţele de magazine să nu scadă sub un anumit nivel. Prin această clauză s-a restricţionat libertatea furnizorului de a lua în mod independent hotărâri în ceea ce priveşte produsele sale ce vor fi promovate, precum şi magazinele în care urmau a fi promovate, fiind încălcată autonomia întreprinderii în stabilirea strategiilor comerciale.

Contrar susţinerilor recurentei, între A. şi B. s-a încheiat un acord cu obiect anticoncurenţial, ambele clauze vizând restricţionarea preţurilor de vânzare. Faptele sancţionate reprezintă, aşa cum a reţinut atât autoritatea de concurenţă cât şi instanţa de fond, un complex de înţelegeri verticale având ca obiect restricţionarea concurenţei pe piaţă, prin restrângerea libertăţii de a-şi stabili politica de preţ, atât a cumpărătorului (ratailerului), pe de o parte, cât şi a furnizorului, pe de altă parte. Or, prevederile de fixare a preţului restricţionează în mod evident concurenţa şi cad în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute atât de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cât şi de art. 101 par. (1) TFUE.

Împrejurarea că acordul vertical a avut ca obiect fixarea preţurilor rezultă explicit din clauzele convenite de părţi, anterior arătate.

Nu pot fi reţinute criticile recurentei referitoare la lipsa intenţiei de stabilire a preţului de vânzare/revânzare având în vedere conţinutul explicit al clauzelor anterior enunţate.

Nu poate fi reţinută nici apărarea sprijinită pe prevederile O.G. nr. 99/2000, referitoare la interdicţia vânzării la un preţ sub costul de producţie/achiziţie, având în vedere că înţelegerile părţilor nu au avut legătură cu aplicarea acestui act normativ, ci au privit stabilirea directă a unui preţ minim la raft al produselor, intervenind asupra dreptului retailerului de a-şi stabili în mod independent preţurile şi stabilirea indirectă a preţului minim la care furnizorul urma a vinde anumite produse în alte reţele de retail, în perioada promoţiilor din reţeaua B., restrângând libertatea furnizorului de a stabili preţurile sale de vânzare.

De asemenea, se constată că autoritatea de concurenţă a efectuat o analiză a contextului economic şi juridic al acordului, reţinând, pe de o parte, că înţelegerile dintre părţi s-au realizat în cadrul promoţiilor, care reprezintă un punct de atracţie pentru cumpărătorul român, iar, pe de altă parte, că este vorba despre produse alimentare, care au o elasticitate mare a cererii, consumatorul fiind receptiv în ceea ce priveşte reducerile de preţ şi creşterea cantităţii de produse ce poate fi cumpărată cu o anumită sumă.

Prin urmare, înţelegerea privitoare la fixarea directă a preţurilor de revânzare a produselor furnizorului, ca şi cea privitoare la fixarea indirectă a preţurilor de vânzare a produselor furnizorului au fost dovedite fără echivoc, Consiliul Concurenţei demonstrând scopul obiectivului acordului, respectiv intenţia părţilor participante la înţelegere de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod.

Corecta calificare a înţelegerilor ca acorduri anticoncurenţiale prin obiect este sprijinită şi de jurisprudenţa CJUE, în care s-a statuat că înţelegerile care vizează preţul sunt înţelegeri restrictive de concurenţă grave (cauza 48/69, ICI vs. Comisia).

Pe de altă parte, instanţa de fond a reţinut corect că nu este necesar să se examineze efectele acordului, câtă vreme obiectul anticoncurenţial al acestuia este dovedit (în acord cu jurisprudenţa CJUE în materie - cauza C-32/2011, Allianz Hungaria Biztosito şi alţii).

II.4. Pe calea ultimului motiv de recurs, recurenta-reclamantă, a invocat că înţelegerile anticoncurenţiale trebuiau să beneficieze de exceptare de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 par. (1) TFUE

Recurenta trimite, mai întâi, la dispoziţiile art. 7 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei, potrivit cărora prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu s-ar aplica înţelegerii de faţă, în considerarea cotelor de piaţă ale participanţilor la înţelegere, situate sub pragul de 5%.

Aceste susţineri sunt nefondate întrucât, aşa cum a arătat şi instanţa de fond, potrivit art. 7 alin. (4) lit. b) pct. 1 din Legea concurenţei, prevederile alin. (1) - (3) ale art. 7 din lege nu sunt aplicabile acordurilor dintre neconcurenţi, care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare.

Referitor la exceptarea pe categorii, se reţine că, potrivit art. 4 lit. a) din Regulamentul CE nr. 2790/1999 al Comisiei, exceptarea pe categorii nu se aplică "acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat ori în combinaţie cu alţi factori sub controlul părţilor, au ca obiect restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare, fără a aduce atingere posibilităţii furnizorului de a impune un preţ de vânzare maxim sau de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preţ de vânzare fix sau minim, ca rezultat al presiunii ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părţi". Această prevedere se regăseşte şi la art. 4 (denumit "Restricţiile care elimină beneficiul exceptării pe categorii - restricţii grave") din Regulamentul UE nr. 330/2010 al Comisiei, aplicabil direct în statele membre începând cu data de 1 iunie 2010:

"exceptarea prevăzută la art. 2 nu se aplică acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect: (a) restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare, fără a aduce atingere posibilităţii furnizorului de a impune un preţ de vânzare maxim sau de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preţ de vânzare fix sau minim, stabilit ca rezultat al presiunii exercitate ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părţi".

În contextul în care, conform considerentelor prezentate anterior, Înalta Curte a validat raţionamentul primei instanţe şi al autorităţii pârâte privind existenţa unei restricţii prin obiect, este evident că acordul încheiat între reclamantă şi retailerul B. nu îndeplineşte condiţiile pentru a putea fi exceptat în conformitate cu prevederile normelor de drept material anterior citate, indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţi, fapta anticoncurenţială reprezentând o restricţionare gravă a concurenţei, care elimină, de plano, beneficiul exceptării pe categorii.

În ceea ce priveşte exceptarea individuală, se constată că Regulamentele de exceptare pe categorii conţin o enumerare a restricţiilor grave, care conduc la excluderea integrală a acordului vertical din sfera lor de aplicare. În cazul în care o astfel de restricţie gravă este inclusă într-un acord, se prezumă, pe de o parte, că acesta intră în sfera de aplicare a art. 101 alin. (1) din TFUE şi art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, iar, pe de altă parte, că există posibilitatea ca acordul respectiv să nu îndeplinească cerinţele art. 101 alin. (3) din TFUE şi ale art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, prin urmare nici exceptarea individuală să nu fie aplicabilă.

Cu toate acestea, părţile au posibilitatea să demonstreze efectele favorabile concurenţei, în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE şi art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, într-un caz individual. Dacă invocă beneficiul acestor prevederi legale, părţilor le revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite cumulativ condiţiile legale, motivând în concret cererea lor (T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd vs. Comisia). Prin urmare, este suficient ca una dintre aceste condiţii să nu fie îndeplinită, pentru ca un acord să nu beneficieze de exceptarea individuală.

Înainte de toate, se impune a se constata că susţinerea recurentei referitoare la incidenţa exceptării individuale este neargumentată.

Apoi, este de remarcat că autoritatea de concurenţă a analizat în cauză dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 (parag. 1681 -1709 şi parag. 1808 - 1828 din decizia atacată) şi a a conchis în mod corect în sensul că nu este îndeplinită cel puţin una dintre condiţiile prevăzute de lege, respectiv acordul să impună întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor sale (art. 5 alin. (2) lit. b).

În acest sens, s-a constatat că restricţionarea preţului de vânzare la raftul B., de comun acord, de către furnizor şi retailer nu era indispensabilă desfăşurării promoţiilor, relevantă fiind împrejurarea că în relaţiile comerciale A.-B. s-au desfăşurat şi promoţii care nu cuprind clauze RPM, situaţie de fapt din care rezultă că activitatea promoţională s-a realizat şi fără stabilirea preţului de de revânzare.

Posibilitatea desfăşurării promoţiilor cu respectarea regulilor de concurenţă, în modalitatea descrisă, ca soluţie compatibilă cu principiile de concurenţă, demonstrează că nu este îndeplinită condiţia prevăzută la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 privind indispensabilitatea restricţiilor de concurenţă existente în cazul analizat.

În consecinţă, înţelegerea încheiată între reclamantă şi retailerul B. nu îndeplineşte cel puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din T.F.U.E. şi la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, astfel că recurenta-reclamantă nu putea beneficia nici de exceptarea individuală.

Pentru toate aceste motive, în temeiul prevederilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare a judecării recursului.

Respinge recursul declarat de reclamanta A. SA SA împotriva Sentinţei civile nr. 3217 din 3 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 mai 2019.

GGC - LM