Sanction for refusal to supply valuation documents to independent expert during RASDAQ delisting

Şedinţa publică din data de 24 mai 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamanta S.C. A. S.A a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiara anularea deciziei nr. 2459/08.10.2015 emisă de către pârâtă prin care societatea a fost sancţionată cu amenda contravenţională în suma de 15.000 RON, solicitând ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată cu consecinţa anulării deciziei ASF nr. 2459/08.10.2015, în sensul anularii amenzii aplicate, iar, în subsidiar, înlocuirea acesteia cu sancţiunea avertismentului.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3102 din 18 octombrie 2016, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta S.C. A. S.A a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurenta arată că a răspuns prin rapoarte curente tuturor solicitărilor Autorităţii de Supraveghere Financiară, sens în care a transmis faptul că raportul de expertiză este în curs de efectuare urmare a numirii de către ORC Constanţa a expertului B..

Transmiterea documentaţiei către expertul desemnat în vederea efectuării raportului de expertiză, s-a realizat cu întârziere datorită faptului că societatea A. S.A. nu a mai desfăşurat activitate de mai bine de 7 ani situaţie în care a fost dificilă transmiterea documentelor solicitate de către expert.

La data de 05.10.2015 s-a perfectat contractul de consultanţă între societate şi expertul desemnat, după ce documentele solicitate de către acesta au fost transmise.

Decizia contestată este criticată şi din perspectiva temeiului sancţionării societăţii, respectiv dispoziţiilor art. 273 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 297/2004 potrivit cu care constituie contravenţie "împiedicarea fără drept a exercitării drepturilor conferite de către lege A.S.F., precum şi refuzul nejustificat al oricărei persoane de a răspunde solicitărilor A.S.F. în exercitarea atribuţiilor care îi revin conform legii".

În acest sens, recurenta consideră că nu este îndeplinită condiţia unui refuz nejustificat de a răspunde solicitărilor ASF, cată vreme a transmis către instituţie rapoarte curente cu privire la stadiul procedurii de delistare a acţiunilor societăţii. Mai mult, în oferta de preţ din partea evaluatorului B. S.R.L., referitoare la încheierea contractului în vederea întocmirii raportului de evaluare al acţiunilor, a fost transmisă către societate ulterior adreselor comunicate de către ASF, aşa cum rezultă din înscrisurile ataşate.

Or, câtă vreme au existat neregularităţi în numirea evaluatorului de către Oficiul Registrului Comerţului Constanţa, în condiţiile în care primul evaluator numit avea cerere de radiere din lista evaluatorilor aflată la dispoziţia ORC Constanţa, procedura a fost îngreunată de necesitatea numirii unui nou evaluator, ceea ce a devansat finalizarea procedurii de evaluare din motive independente de culpa societăţii.

Asupra acestui aspect, cu privire la constatarea în concret a existenţei unui "refuz nejustificat", astfel cum impun normele legale, instanţa de fond nu s-a pronunţat. În atare situaţie sancţionarea societăţii s-a realizat pentru o faptă care nu îndeplinea integral condiţiile impuse de norma contravenţională, nefiind în mod evident în prezenţa unui refuz nejustificat.

Astfel, nu există identitate între norma contravenţională şi fapta considerată săvârşită, având în vedere că nu a refuzat comunicarea înscrisurilor solicitate de către expertul desemnat, după cum nu a refuzat comunicarea aspectelor solicitate de către ASF.

În raport de aceste argumente, dar mai ales având în vedere că între societate şi B. s-a încheiat contractul de prestări servicii nr. x/05.10.2015, sancţionarea societăţii cu amendă în sumă de 15.000 RON este excesivă.

Şi în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate, instanţa de fond în mod greşit a considerat că nu are relevanţă în speţă finalizarea procedurii şi a reţinut în mod eronat faptul că " împrejurarea că reclamanta s-a conformat în final solicitărilor pârâtei reprezintă o consecinţă firească a respectării prevederilor legale", în condiţiile în care în realitate nu s-a produs nicio vătămare valorilor sociale ocrotite de norma contravenţională, câtă vreme, raportul de evaluare s-a întocmit în termen de 30 de zile de la data încheierii contractului de către societate cu evaluatorul autorizat, iar contravaloarea acţiunilor acţionarului care s-a retras din societate a fost achitată şi, mai mult, intimata a dispus delistarea acţiunilor tranzacţionate de către societate, emiţând în acest sens decizia de încetare a procedurii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere următoarele considerente.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Decizia ASF nr. 2459/08.10.2015, a fost sancţionată recurenta S.C. A. S.A Jupiter cu amendă în sumă de 15.000 RON, în temeiul prevederilor art. 2 alin. (5) lit. h), art. 272 alin. (2) lit. g), art. 273 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare.

La luarea acestei măsuri au fost avute în vedere:, - acţiunile emise de societatea A. S.A Jupiter sunt tranzacţionate pe piaţa RASDAQ,

- hotărârea AGEA a societăţii A. S.A Jupiter din data de 23.02.2015, în cadrul căreia s-a hotărât cu unanimitate de voturi "respingerea propunerii de efectuare a demersurilor pentru admiterea la tranzacţionare a acţiunilor societăţii pe o piaţă reglementată şi se aprobă delistarea acţiunilor de la tranzacţionare", publicată în M.Of, partea a IV-a nr. 2268/05.05.2015, prevederile art. 3 alin. (1) din Legea nr. 151/2014 privind clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe Piaţa RASDAQ sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate Serviciul Contencios, Somaţii şi Recuperări Creanţe,

- raportul curent al Societăţii A. S.A Jupiter publicat în data de 29.06.2015, prin care emitentul comunică faptul că, prin Rezoluţia nr. 14794/08.06.2015, ORC a desemnat expertul autorizat independent B. S.R.L.,

- raportul curent publicat pe site-ul BVB în data de 02.07.2015 cu privire la înregistrarea de cereri de retragere din societate şi la faptul că procedura pentru întocmirea raportului de evaluare este în desfăşurare,

- adresa înregistrată la ASF cu nr. x/16.09.2015 prin care expertul autorizat independent comunică că în urma solicitărilor repetate formulate emitentului în 30.06.2015. 13.08.2015 şi 07.09.2015 nu a primit documente necesare întocmirii ofertei de evaluare în vederea încheierii contractului de evaluare.

- adresele nr. x/03.08.2015 şi x/10.09.2015, prin care emitentului i s-a solicitat dispunerea măsurilor care se impun în vederea respectării termenului prevăzut de Regulamentul nr. 17/2014 pentru întocmirea raportului de evaluare, solicitări la care emitentul nu a dat curs."

Prin adresa înregistrată la A.S.F. sub nr. x/09.11.2015, recurenta a formulat plângere prealabilă împotriva Deciziei ASF nr. 2459/08.10.2015, plângere prealabilă respinsă prin Decizia ASF nr. 228/28.01.2016.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a reţinut că fapta recurentei întruneşte elementele constitutive ale contravenţiei reglementate de art. 272 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 297/2004, reţinută în sarcina sa.

Astfel, prin hotărârea AGEA a societăţii A. S.A Jupiter din data de 23.02.2015, publicată în Monitorul Oficial, partea a IV-a nr. 2268/05.05.2015, s-a hotărât cu unanimitate de voturi respingerea propunerii de efectuare a demersurilor pentru admiterea la tranzacţionare a acţiunilor societăţii pe o piaţă reglementată şi s-a aprobat delistarea acţiunilor de la tranzacţionare.

Conform raportului curent transmis către Bursa de Valori Bucureşti în data de 02.07.2015, a rezultat că s-au înregistrat cereri de retragere din societate şi că procedura pentru întocmirea raportului de evaluare este în desfăşurare, iar potrivit raportului curent al Societăţii A. S.A Jupiter transmis către ASF la data de 29.06.2015, a rezultat că prin Rezoluţia nr. 14794/08.06.2015, ORC a desemnat expertul autorizat independent B. S.R.L.

Expertul autorizat independent a comunicat ASF că, în urma solicitărilor repetate formulate către societatea A. S.A Jupiter în 30.06.2015, 13.08.2015 şi 07.09.2015, nu a primit documente necesare întocmirii ofertei de evaluare în vederea încheierii contractului de evaluare.

Pârâta a transmis reclamantei adresele nr. x/03.08.2015 şi x/10.09.2015, prin care i-a solicitat dispunerea măsurilor care se impun în vederea respectării termenului prevăzut de Regulamentul nr. 17/2014 pentru întocmirea raportului de evaluare.

Aşa cum temeinic şi legal a reţinut şi instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că în mod corect a fost sancţionată recurenta reţinându-se că aceasta nu a dat curs solicitărilor ASF menţionate în adresele nr. x/03.08.2015 şi x/10.09.2015.

Nu poate fi reţinută apărarea recurentei în sensul că a răspuns prin rapoarte curente tuturor solicitărilor, în condiţiile în care ultimele rapoarte curente au fost cele transmise către Bursa de valori Bucureşti şi către ASF, la data de 29.06.2015 şi 02.07.2015, prin care s-a comunicat că există cereri de retragere din societate şi că a fost desemnat expertul autorizat independent B. S.R.L.

Or, adresele ASF la care recurenta nu a răspuns sunt ulterioare acestor rapoarte şi conţin solicitări la care nu s-a răspuns prin rapoartele menţionate, fiindu-i solicitat recurentei să comunice măsurile întreprinse pentru respectarea prevederilor art. 6 alin. (2) din Regulamentul nr. 17/2014.

Având în vedere că expertul a fost desemnat prin Rezoluţia nr. 14794 din data de 08.06.2015, iar termenul prevăzut pentru ca acesta să efectueze demersurile necesare finalizării raportului privind preţul este de 30 de zile lucrătoare de la desemnare, rezultă că recurenta nu a dat curs solicitărilor ASF, în sensul de a lua măsuri care să respecte prevederile legale, contractul fiind încheiat cu expertul independent ulterior expirării termenului legal.

Măsura de sancţionare adoptată de ASF prin decizia supusă controlului de legalitate, astfel cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond a avut în vedere refuzul nejustificat al recurentei de a răspunde atât solicitărilor expertului autorizat independent B. S.R.L., cât şi solicitărilor formulate de către ASF, în exercitarea atribuţiilor care îi revin potrivit legii.

Sancţiunea aplicată a fost aşadar determinată de faptul că recurenta nu a dat curs solicitărilor repetate ale A.S.F. transmise prin adresele nr. x/03.08.2015 şi x/10.09.2015, prin care i s-a solicitat dispunerea măsurilor care se impun în vederea respectării termenului prevăzut de Regulamentul nr. 17/2014 pentru întocmirea raportului de evaluare a preţului acţiunilor societăţii, solicitări la care aceasta nu a răspuns în niciun fel până la data emiterii Deciziei de sancţionare contestate.

Recurenta nu poate invoca faptul că a răspuns solicitărilor A.S.F. transmise în luna august, şi reiterate apoi în luna septembrie, prin raportul curent pe care 1-a comunicat în luna iulie, deci anterior adreselor A.S.F. nr. x/03.08.2015 şi x/10.09.2015.

Aşadar este neîntemeiată susţinerea referitoare la faptul că se poate răspunde la solicitări ulterioare, printr-un raport curent anterior, raport în care a fost prezentată o situaţie de fapt de la un anumit moment dat.

Cu privire la susţinerea recurentei referitoare la faptul că transmiterea documentaţiei s-a realizat cu întârziere datorită faptului că nu a mai desfăşurat activitate de mai bine de 7 ani, situaţie în care a fost dificilă transmiterea documentelor solicitate de către expert, nu poate fi reţinută în condiţiile în care recurenta s-a rezumat la a face o simplă afirmaţie în acest sens fără a face vreo probă în sensul afirmaţiilor sale.

Or, refuzul nejustificat al oricărei persoane de a răspunde solicitărilor ASF în exercitarea atribuţiilor care îi revin, potrivit legii,constituie contravenţie.

Obligaţia de a comunica rapoartele curente rezultă din lege, respectiv din dispoziţiile art. 226 alini) din Legea nr. 297/2004, care prevăd faptul că "Orice societate comercială trebuie să informeze publicul şi C.N.V.M., fără întârziere, în legătură cu informaţiile privilegiate ce îl privesc în mod direct". Ceea ce s-a solicitat societăţii este de a comunica, pe de o parte, către expertul autorizat independent documentele necesare întocmirii ofertei de evaluare şi a finalizării raportului de evaluare ce privea preţul acţiunilor, iar pe de altă parte, comunicarea către A.S.F. a unui răspuns ca urmare a solicitărilor formulate de către aceasta.

Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut faptul că, deşi autoritatea i-a solicitat în mod repetat recurentei să dispună măsurile necesare în vederea respectării prevederilor în vigoare, acesta nu a transmis/publicat raportul curent privind preţul acţiunilor, raport curent prevăzut de art. 8 lit. d) din Regulamentul nr. 17/2014 şi nu a răspuns solicitărilor A.S.F. formulate prin adresele din 03.08.2015 şi 02.07.2015.

Prin urmare, prin netransmiterea către expertul autorizat independent desemnat de către instanţă, a documentelor necesare întocmirii ofertei de evaluare şi a finalizării raportului de evaluare, acesta a fost în imposibilitate obiectivă de a îndeplini obligaţia prevăzută de către dispoziţiile art. 6 (2) din Regulamentul nr. 17/20141 pe de o parte, iar pe de alta, societatea a fost în imposibilitate de a răspunde în termen solicitărilor autorităţii.

Raportat la prevederile art. 272 alin. (2) fit. g) din Legea nr. 297/2004: (2) Constituie contravenţii următoarele fapte:

g) împiedicarea fără drept a exercitării drepturilor conferite de către lege A.S.F., precum şi refuzul nejustificat al oricărei persoane de a răspunde solicitărilor A.S.F. în exercitarea atribuţiilor care îi revin conform legii.

Pentru contravenţia astfel săvârşită, ASF poate aplica sancţiuni raportat la prevederile art. 273 alin. (1) lit. b) pct. ii) din Legea nr. 297/2004: în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 1, 2, 3 şi 6, lit. j) pct. 10), lit. k) pct. 1. alin. (2) lit. a), b) d) f) şi j): cu amendă de la 0,1% până la 10% din cifra de afaceri netă realizată în anul financiar anterior sancţionării, în funcţie de gravitatea faptei săvârşite, pentru persoanele juridice.

Dat fiind faptul că, recurenta nu a transmis raportări financiare pentru anul 2014 la ASF şi BVB, iar pe site-ul Ministerului de Finanţe nu sunt disponibile informaţii privind cifra de afaceri aferentă anului 2014 pentru această societate, devin incidente prevederile art. 273 alin. (3) lit. b) din Legea 297/2004, potrivit cărora:

"în cazul persoanei juridice a cărei cifră de afaceri nu este accesibilă Autorităţii de Supraveghere Financiară, aceasta va fi sancţionată cu amendă de la 15.000 RON la 2.500.000 RON, în cazul contravenţiilor prevăzute la alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004".

Aşadar, raportat la fapta săvârşită şi având în vedere că cifra de afaceri a recurentei nu este accesibilă A.S.F., sancţiunea aplicată nu este una nejustificată şi excesivă cum greşit apreciază aceasta, ci este sancţiunea minimă prevăzută de lege pentru contravenţia săvârşită.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3102 din 18 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2019.