Tax penalty challenge: invalidity of sanction for shareholder withdrawal procedure non-compliance due to bankruptcy administrator's lack of legal authority to order payments

Şedinţa publică din data de 24 mai 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat anularea Deciziei de sancţionare nr. 3108/26.10.2015, cu consecinţa anulării sancţiunii amenzii în suma de 5.000 RON şi obligarea pârâtei la plata de cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3414 din 7 noiembrie 2016, a respins ca neîntemeiată excepţia inadmisibilităţii, a admis acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a anulat Decizia nr. 3108/26.10.2015 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a înlăturat obligaţia reclamantului de plată a amenzii de 5.000 RON aplicată acestuia şi a obligat pârâta la plata către reclamant a sumei de 50 RON, cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că instanţa de fond a interpretat în mod greşit textele legale incidente în cauza de faţă şi a făcut o aplicare greşită a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor şi investiţiilor financiare.

Instanţa a reţinut, în cadrul motivării sentinţei toată situaţia de fapt, astfel cum aceasta este prezentată în preambulul actului contestat, şi temeiurile de drept. Cu titlu de exemplu, în penultimul paragraf de pe pag. 9 a sentinţei instanţa a reţinut, cităm:

"în esenţă, s-a constatat că deşi reclamantul în calitatea acestuia de administrator special al emitentului şi faţă de prevederile unei hotărâri AGEA a acestui emitent, îi revenea obligaţia de a finaliza procedura de neparticipare a acţiunilor emise anterior la o piaţă reglementată, anterior fund înscrise în cadrul operaţiunilor de tranzacţionare pe piaţa reglementată RASDAQ, situaţie tranzitorie reglementată atât de dispoziţiile Legii nr. 151/2014, cât şi de Regulamentul nr. 17/2014 adoptat în organizarea executării acestui act normativ ".

În mod eronat instanţa de fond reţine lipsa vinovăţiei intimatului din prisma faptului că societatea se află în procedura insolvenţei. Din perspectiva finalităţii Legii nr. 151/2014 şi a Regulamentului nr. 17/2014, rezultă cu puterea evidenţei că aceste acte normative nu prevăd excepţii exprese de la aplicarea lor, în cazul societăţilor pentru care instanţa a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei.

Potrivit prevederilor art. 3 pct. 26 şi art. 18 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 85/2006, administratorul special reprezintă interesele societăţii şi ale acţionarilor, fiind împuternicit să efectueze actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea.

În considerarea particularităţii speţei şi a normelor legale incidente (atât Legea nr. 151/2014, Regulamentul nr. 17/2014, cât şi legislaţia în domeniul insolvenţei), recurenta apreciază că modalitatea în care se derulează procedura iniţiată în baza Legii nr. 151/2014 este responsabilitatea administratorului special să dispună măsurile necesare pentru derularea procedurii iniţiate în baza hotărârii AGEA din data de 23.02.2015 cu respectarea dispoziţiilor speciale ale Legii nr. 151/2014 şi ale Regulamentului ASF nr. 17/2014 dat în aplicarea acesteia, precum şi a prevederilor legii insolvenţei.

Intimatul nu a depus documente din care să reiasă că judecătorul sindic nu a aprobat cheltuiala generată de plata acţiunilor, în contextul în care intimatul a întreprins demersurile necesare anterioare privind contractarea expertului autorizat independent, publicarea raportului curent privind înregistrarea cererilor de retragere din societate, demersuri efectuate urmare Hotărârii AGEA din data de 23.02.2015.

Susţinerile instanţei de fond referitoare la lipsa de vinovăţie a intimatului din prisma legii insolvenţei nu au în vedere drepturile acţionarilor prevăzute de Legea nr. 151/2014, drepturi care, aşa cum rezultă din lege, au un caracter special. Invocarea unei legi speciale în detrimentul altei legi speciale nu poate constitui un motiv de neconformare atâta vreme cât ambele legi oferă protecţie în situaţii expres reglementate şi atâta vreme cât dispoziţiile acestora nu se exclud reciproc de la aplicare.

Conform informaţiilor publicate pe site-ul BVB, acţiunile emise de Societatea B. S.A. Timişoara au fost admise la tranzacţionare pe piaţa RASDAQ, categoria III-R.

Intimatul este administrator special al societăţii de la data de 07.07.2014, el semnând şi toate rapoartele curente către A.S.F.

În conformitate cu dispoziţiile legale de mai sus, AGEA Societăţii B. S.A Timişoara s-a întrunit pe data de 23.02.2015, în prezenţa acţionarilor care deţin 81,37% din capitalul social şi a hotărât în unanimitate, să respingă "(...) efectuarea demersurilor necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare", intimatul administrator special al societăţii - fiind împuternicit pentru (...) îndeplinirea tuturor formalităţilor necesare în vederea punerii în aplicare a hotărârii AGEA (...)".

Prin Raportul curent publicat pe site-ul BVB în data de 09.03.2015, emitentul a informat că a primit prima cerere de retragere din societate şi că va iniţia în termenul legal demersurile la ORC în vederea desemnării expertului autorizat independent.

În data de 18.03.2015, emitentul a publicat pe site-ul BVB raportul curent aferent numirii C. S.R.L., în calitate de expert autorizat independent în vederea stabilirii preţului ce urmează să fie plătit de societate pentru acţiunile deţinute de acţionarii care şi-au exercitat-dreptul de retragere din societate.

Pe data de 08.05.2015, societatea a publicat Raportul curent referitor la preţul/acţiune (7,48 RON/acţiune) stabilit ca urmare a raportului de evaluare întocmit de expertul autorizat independent.

Prin Raportul curent publicat pe site-ul BVB în data de 08.07.2015, emitentul a informat că s-a încheiat termenul de depunere a cererilor de retragere, fiind depuse un număr de 4 cereri de retragere (78.515 acţiuni), reprezentând 26,52% din capitalul social.

Având în vedere dispoziţiile art. 7 alin. (1) lit. a) din. Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014, prin adresa nr. x/17.08.2015. A.S.F. a solicitat emitentului publicarea raportului curent aferent încheierii plăţilor către acţionarii care au solicitat retragerea din societate.

Raportul curent nu a fost publicat, însă emitentul, prin adresa înregistrată la A.S.F. cu nr. x/08.09.2015, a solicitat un punct de vedere referitor la plata contravalorii acţiunilor.

Ca răspuns la solicitare, A.S.F. a comunicat emitentului faptul că " (...) acţionarii care au votat în favoarea hotărârii de respingere a efectuării demersurilor necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare şi implicit ca societatea să fie retrasă de la tranzacţionare de pe piaţa de capital, nu au dreptul de a se retrage în baza Legii 151/2014, societatea nefiind obligată de a plăti contravaloarea acţiunilor acestor acţionari, în cazul în care ulterior au depus cereri de retragere din societate ".

Ca urmare a încetării de drept a activităţii RASDAQ, conform art. 9 alin. (1) din Legea nr. 151/2014, pe data de 27.10.2015, A.S.F. a luat măsura retragerii acţiunilor emise de Societatea B. S.A. Timişoara de la tranzacţionare şi radierea lor din evidenţa A.S.F.

Se mai arată că până la data încetării de drept a activităţii RASDAQ, emitentul nu efectuase plata acţiunilor şi transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere următoarele considerente.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Decizia ASF nr. 3108/26.10.2015, recurenta a dispus sancţionarea cu amendă în cuantum de 5.000 RON a pârâtului A. în calitatea acestuia de administrator special al societăţii B. S.A. Timişoara.

La luarea acestei măsuri s-a avut în vedere faptul că acţiunile emise de societatea B. S.A. Timişoara sunt tranzacţionate pe piaţa RASDAQ, hotărârea AGEA adoptată la data de 23.02.2015, raportul curent publicat pe site-ul BVB în data de 09.03.2015 cu privire la înregistrarea primei cereri de retragere din societate şi iniţierea demersurilor la ORC pentru desemnarea expertului autorizat independent, raportul curent publicat în data de 08.05.2015, privind stabilirea de către expertul autorizat independent a preţului/acţiune, prevederile art. 7 alin. (1) lit. a) din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014, adresa nr. x/17.08.2015, prin care emitentului i s-a solicitat să dispună publicarea raportului curent aferent evenimentului prevăzut la art. 8 lit. g) din Regulamentul nr. 17/2014, însă până la data emiterii, nu a fost transmis/publicat pe site-ul BVB Raportul curent aferent încheierii plăţilor către acţionarii care au solicitat retragerea din societate.

Astfel, s-a constatat că intimatul deţine funcţia de administrator special al societăţii B. S.A. Timişoara conform informaţiilor furnizate de ONRC la data de 20.10.2015, numit la data de 07.07.2014, fiind aplicate dispoziţiile art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 7 şi art. 273 alin. (1) lit. a) pct. (i) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin adresa înregistrată la A.S.F. sub RG/101048/26.11.2015, intimatul a formulat plângere prealabilă împotriva Deciziei ASF nr. 3108/26.10.2015, solicitând, în principal, revocarea integrală a acesteia şi pe cale de consecinţă anularea amenzii în cuantum de 5.000 RON aplicată, însă prin Decizia nr. 403/18.02.2016 recurenta a respins plângerea prealabilă formulată.

Potrivit dispoziţiilor art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 7 şi art. 273 alin. (1) lit. a) pct. (i) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare "Constituie contravenţii următoarele fapte săvârşite de către:

g) entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de A.S.F., emitenţii de valori mobiliare şi/sau de către membrii consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului ai entităţii autorizate, reglementate şi supravegheate sau emitenţilor de valori mobiliare, persoanele fizice care exercită de jure sau de facto funcţii de conducere ori exercită cu titlu profesional activităţi reglementate de prezenta lege sau au legătură cu activitatea entităţilor autorizate, reglementate şi supravegheate de A.S.F. şi/sau a emitenţilor de valori mobiliare, precum şi de către entităţile care au obligaţia de informare cu privire la depăşirea pragurilor de deţinere prevăzute la art. 228 alin. (1), după caz, în legătură cu:

…

7. nerespectarea reglementărilor şi măsurilor emise de A.S.F. cu privire la emitenţi şi operaţiuni de piaţă;"

Art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i" Săvârşirea contravenţiilor prevăzute la art. 272 se sancţionează după cum urmează:

a) în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 272 alin. (1) lit. a)-f), lit. g) pct. 4, 5 şi 7, lit. h), i), lit. j) pct. 1-9 şi 11-17, lit. k) pct. 2 şi 3 şi la alin. (2) lit. e), h), i) şi k):(i) cu avertisment sau amendă de la 1.000 RON la 50.000 RON, pentru persoanele fizice;".

Recurenta a avut în vedere faptul că nu au fost respectate întocmai unele dintre prevederile stabilite prin Regulamentul nr. 17/2014.

S-a reţinut că potrivit prevederilor art. 7 alin. (1) lit. a) din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014, era obligatorie achitarea contravalorii acţiunilor deţinute de acţionarii care şi-au exercitat dreptul de retragere din societate "în termen de maximum 30 de zile lucrătoare, calculate de la data expirării termenului prevăzut la art. 6 alin. (2) pentru cererile depuse până la data efectuării de către societate a raportului curent prevăzut la art. 8 lit. d), iar prin adresa nr. x/17.08.2015, emitentului (societatea al cărei administrator special este intimatul) i s-a solicitat de către ea să dispună publicarea raportului curent aferent evenimentului prevăzut la art. 8 lit. g) din Regulamentul nr. 17/2014, însă până la data emiterii deciziei sancţionatorii, s-a constatat că nu a fost transmis/publicat pe site-ul BVB raportul curent aferent încheierii plăţilor către acţionarii care au solicitat retragerea din societate.

Astfel, s-a constatat că intimatului în calitatea acestuia de administrator special al emitentului şi faţă de prevederile unei hotărâri a AEGA a acestui emitent, îi revenea obligaţia de a finaliza procedura de neparticipare a acţiunilor emise anterior la o piaţă reglementată, anterior fiind înscrise în cadrul operaţiunilor de tranzacţionare pe piaţa nereglementată RASDAQ, situaţie tranzitorie reglementată atât de dispoziţiile Legii nr. 151/2014, cât şi de Regulamentul nr. 17/2014 adoptat în organizarea executării acestei act normativ.

Potrivit dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 151/2014 "(1) În situaţia în care adunarea generală a acţionarilor hotărăşte ca societatea să nu facă demersurile legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, acţionarii au dreptul de a se retrage din societate în condiţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

(2) Prin derogare de la prevederile art. 134 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, termenul în care acţionarii îşi pot exercita dreptul de retragere este de 90 de zile de la publicarea hotărârii adunării generale a acţionarilor în condiţiile art. 2 alin. (3)."

Totodată, potrivit art. 134 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare:

"(1) Acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societăţii au dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine de la societate contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la valoarea medie determinată de către un expert autorizat, prin folosirea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (EVS).

(2) Costurile generate de efectuarea expertizei se suportă de societatea în cauză.

(3) O dată cu declaraţia de retragere, acţionarii vor preda societăţii acţiunile pe care le posedă, dacă acestea au fost eliberate în condiţiile art. 97.

(4) Ca urmare a retragerii acţionarilor în condiţiile prevăzute de alin. (1), acţiunile acestora vor fi dobândite de societate, dispoziţiile art. 103 alin. (7) fiind aplicabile."

Prin urmare, intimatul avea obligaţia legală ca într-o astfel de situaţie să procedeze la efectuarea plăţii contravalorii acestor acţiuni în beneficiul acţionarilor care nu sunt de acord cu decizia emitentului de a nu participa în continuare cu aceste acţiuni la tranzacţii desfăşurate pe o altă piaţă reglementată decât RASDAQ, obligaţie concretizată prin hotărârea evocată anterior, adoptată în acest sens de către emitent, fiind continuată această procedură specială de "despăgubire" a persoanelor care deţineau acţiuni în cadrul emitentului, fiind efectuat un raport de evaluare a acestor acţiuni şi publicat ulterior pe site-ul BVB, fără însă ca o astfel de procedură să fie finalizată atât prin efectuarea plăţii efective a acestor acţiuni şi să publice un raport corespunzător acestei proceduri finale.

Intimatul-reclamant a arătat că având în vedere pe de o parte, imposibilitatea legală, determinată de situaţia emitentului, aceea de societate aflată în insolvenţă şi necesitatea obţinerii prealabile a unui acord din partea judecătorului sindic pentru efectuarea unor astfel de plăţi, iar pe de altă parte, împrejurarea că acţionarii care în fapt au solicitat emitentului plata contravalorii acestor acţiuni ar fi incluşi în categoria celor care nu s-au opus unei astfel de decizii adoptată de către emitent de neparticipare la tranzacţionare a acestor acţiuni pe o piaţă reglementată, nu a avut posibilitatea de a finaliza o astfel de procedură.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a reţinut că este exclusă orice vinovăţie contravenţională a intimatului, având în vedere că acesta deţinea la data de referinţă o funcţie de conducere care însă nu îi permitea exercitarea atribuţiilor fixate în sarcina sa prin hotărârea emitentului acţiunilor de finalizare a acestei proceduri de "despăgubire", iar în plus, o astfel de obligaţie era circumscrisă exclusiv în favoarea acţionarilor care s-au opus unei astfel de retrageri a emitentului, categorie deşi expres prevăzută de lege, totuşi nu a fost relevată de către recurentă ca fiind existentă în privinţa emitentului, neavând relevanţă că formal a fost decisă neparticiparea la o piaţă reglementată a acţiunilor deţinute astfel, precum şi continuarea acestei proceduri prin efectuarea evaluării acestor acţiuni.

Însă, în speţă, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, din momentul în care, împotriva societăţii emitente a acţiunilor s-a deschis procedura insolvenţei, funcţia de conducere pe care o deţinea intimatul în cadrul acestei societăţi, nu îi mai permitea acestuia exercitarea tuturor atribuţiilor avute anterior deschiderii procedurii.

Intimatul având calitatea de administrator special al B. S.A., în insolvenţă, poate exercita doar atribuţiile limitativ prevăzute de Legea 85/2006, iar printre aceste atribuţii nu figurează şi aceea de a ordona plata contravalorii acţiunilor către asociaţii care si-au exercitat dreptul de retragere în mod legal.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că aplicarea amenzii persoanei fizice care îndeplineşte funcţia de administrator special, pentru motivele arătate în Decizia nr. 3108/26.10.2015, este nelegală, atâta timp cât intimatul nu are dreptul conferit de lege în sensul efectuării plăţilor către acţionarii retraşi.

Totodată, recurenta susţine că, în temeiul Legii 85/2006 privind insolvenţa, administratorul special reprezintă interesele societăţii şi ale acţionarilor, fiind împuternicit să efectueze actele de administrare necesare în perioada de procedură când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea.

În baza acestor prevederi, recurenta arata că, modalitatea în care se derulează procedura iniţiată în baza Legii nr. 151/2014 şi a Regulamentului ASF nr. 17/2014 este responsabilitatea administratorului special.

Prima instanţa a reţinut în mod corect că recurenta nu a analizat în cuprinsul actului de sancţionare situaţia în care se afla societatea emitentă a acţiunilor şi administratorul special al acesteia, respectiv situaţia deschiderii procedurii insolvenţei împotriva acesteia, fapt care exclude vinovăţia contravenţională a intimatului.

Prin actul de sancţionare, recurenta a analizat situaţia juridică a societăţii emitente, respectiv a administratorului special, ca şi când împotriva societăţii B. S.A. nu s-ar fi deschis procedura insolvenţei, aceasta neţinâd cont de prevederile speciale ale Legii nr. 85/2006.

Astfel, în mod corect prima instanţa a mai reţinut şi faptul că, din perspectiva dispoziţiilor art. 6 din CEDO, recurenta avea obligaţia de a asigura intimatului toate garanţiile administrative pentru a cunoaşte împrejurările de fapt şi de drept concrete care au dus în mod efectiv la sancţionarea sa contravenţională.

În acest context, instanţa de fond a reţinut şi faptul că, aplicarea formală a amenzii, fără lămurirea vinovăţiei intimatului prin analizarea apărărilor invocate, conduce la încălcarea prevederilor art. 6 din CEDO.

Prin urmare, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 3414 din 07 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2019.