Restorative hospital project tender: restrictive qualification criteria for similar experience and specialist seniority violating public procurement proportionality

Şedinţa publică din data de 22 mai 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 18 septembrie 2015, sub nr. x/2015, reclamantul Judeţul Mureş, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de Management Program Operaţional Regional, anularea Notei de neconformitate nr. x/03.11.2014 şi a Deciziei nr. 8/09.04.2015 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul acestui minister.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 130 din 14 noiembrie 2016, Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Judeţul Mureş, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş, împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut în esenţă că, prin Nota de neconformitate încheiată la 3.11.2014, autoritatea pârâtă a reţinut existenţa neregulilor prevăzute în Anexa O.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A) raportată la lit. B) - Nereguli în legătură cu documentaţia de atribuire, pct. 9 - "prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii", aplicând reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş o reducere procentuală de 5 % din valoarea Contractului de lucrări nr. x/03.02.2010, respectiv, 12.500 RON + 2.375 RON TVA.

A reţinut că, în temeiul Contractului de finanţare nr. x/30.09.2012, cod SMIS 14506, întocmit între părţile litigante în cadrul POR 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea ambulatoriului Spitalului Judeţean de Urgenţă Tg-Mureş", între Consiliul Judeţean Mureş şi S.C. A. S.R.L. s-a încheiat contractul de lucrări mai sus menţionat.

Organul de control a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice, stabilind în fapt că, prin Fişa de date a achiziţiei, la pct. V.4, autoritatea contractantă a impus cerinţe de calificare, pretinzând ofertanţilor, pentru a demonstra experienţa similară, să aibă cel puţin 2 contracte de proiectare (faza PT+DE+CS) finalizate în domeniul construcţiilor civile (…), precum şi cel puţin la unul dintre contracte - întocmire caiete de sarcini pentru dotările medicale similare (…), în valoare de minim 300.000 RON.

S-a reţinut, în acest context, că impunerea unor cerinţe restrictive "în cascadă" este în măsură să restricţioneze accesul operatorilor economici la această procedură, din 5 oferte primite doar una fiind considerată conformă.

Tot prin Fişa de date a achiziţiei, la pct. V.4, autoritatea contractantă a impus, ca o cerinţă de calificare pentru experţii şi personalul ofertantului cel puţin 4 ani experienţă în proiectare, cerinţă restrictivă pentru operatorii economici care au personal de specialitate, dar cu mai puţin de 4 ani vechime în domeniu.

Prin Decizia nr. 27/19.01.2016, Ministerul Dezvoltării Regionale şi a Administraţiei Publice s-a respins contestaţia formulată de UAT judeţul Mureş împotriva notei de neconformitate ca nefondată.

Curtea de apel a reţinut că faptele descrise de autoritatea de control, care au avut drept consecinţă respingerea unor oferte ca neconforme, au semnificaţia nerespectării scopului procedurii de atribuire stabilit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, şi anume, promovarea concurenţei între operatorii economici, precum şi a principiului proporţionalităţii, statuat de art. 2 alin. (2) lit. e) din acelaşi act normativ.

Contrar susţinerilor reclamantului, curtea a apreciat că, prin cerinţa descrisă, au fost încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) în coroborare cu art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât criteriile de calificare stabilite pentru a dovedi experienţa profesională a ofertanţilor impun anumite "cerinţe minime" (minim 2 contracte de proiectare (faza PT+DE+CS) finalizate în domeniul construcţiilor civile, cel puţin la unul dintre contracte - întocmire caiete de sarcini pentru dotările medicale similare, valoarea contractelor trebuie să fie de minim 300.000 RON) cu nesocotirea principiului proporţionalităţii.

În concluzie, curtea de apel a achiesat la constatările pârâtului, potrivit cărora, contrar scopului procedurii de atribuire, acela de a promova concurenţa, autoritatea contractantă a restricţionat participarea ofertanţilor care, în demonstrarea experienţei similare, ar fi putut prezenta numai un singur contract (şi nu două) al cărui valoare să fie peste limita valorică solicitată, în condiţiile în care "cerinţele minime" impuse nu erau indispensabile executării unor servicii de proiectare privind reabilitarea ambulatoriului Spitalului Clinic Judeţean de Urgenţă Târgu-Mureş.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamantul Judeţul Mureş, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

În esenţă, recurentul-reclamant a criticat hotărârea atacată ca fiind dată cu aplicarea greşită a legii.

Astfel, în ceea ce priveşte pretinsa neregulă constând în aceea că ofertantul declarat câştigător S.C. A. S.R.L. nu îndeplinea cerinţa impusă de autoritatea contractantă referitoare la experienţa similară, în sensul de a avea cel puţin 2 contracte de proiectare (faza PT+DE+CS) finalizate în domeniul construcţiilor civile cu instalaţiile aferente (proiectare construcţie nouă sau intervenţii la construcţii existente), respectiv la cel puţin unul din contracte să fi întocmit caiet de sarcini pentru dotări medicale similare cu cele din lista de dotări din documentaţie de atribuire, recurentul a arătat că, chiar dacă documentaţia de atribuire se referă la servicii de proiectare, faza PT+DE+CS, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, pentru o investiţie fazele de proiectare sunt: SF sau DALI + PT+DE+CS. Astfel şi faza SF se încadrează în servicii de proiectare. Mai mult, prin Fişa de date a achiziţiei nu s-a exclus posibilitatea ca, în cadrul contractului de proiectare prezentat ca experienţă similară, să fie incluse şi fazele de SF sau DALI, ci doar să fie şi fazele PT+DE+CS.

Conform indicaţiilor primite de la ANRMAP, autoritatea contractantă avea dreptul să solicite experienţă similară, şi nu experienţă identică cu serviciile care urmau să se contracteze. Astfel, impunând numai fazele de proiectare PT+DE+CS, cerinţa ar fi fost considerată restrictivă.

Totodată, deşi potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, totuşi, aceste dispoziţii legale trebuie interpretate coroborat cu cele ale art. 7 din H.G.R. nr. 925/2006 care definesc criteriile de calificare şi selecţie.

Astfel, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva anumite dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Nici prin prevederile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, şi nici prin alte reglementări legale în materie, nu este interzis autorităţilor contractante să solicite ofertanţilor un număr minim de recomandări pentru dovedirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale.

Recurentul a mai susţinut că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că prin cerinţa privind prezentarea a minimum două contracte s-ar fi încălcat principiul proporţionalităţii.

A invocat recurentul art. 1 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului şi a arătat că, în considerarea principiului proporţionalităţii, astfel cum a fost conturat în materia achiziţiilor publice prin art. 44 alin. (2), par. 1 şi 2 din Directiva 2004/18/CE, prin cerinţele minime solicitate nu trebuie să se depăşească ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivelor contractului. Aceste principii au fost transpuse în O.U.G. nr. 34/2006, în art. 2 alin. (2) lit. e) şi în) art. 179.

Or, în speţă, autoritatea contractantă nu a încălcat, prin cerinţele minime pretinse, principiul proporţionalităţii, astfel cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond.

Pornind de la experienţa şi principiile comunitare s-a asimilat principiul proporţionalităţii cu echilibrul dintre cerinţele stabilite pentru calificare, criteriul de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi natura şi gradul de complexitate a contractului.

A arătat recurentul că, în acest context, autoritatea contractantă a stabilit oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, ofertantul îndeplinind toate criteriile de selecţie şi calificare impuse.

Referitor la abaterea constând în aceea că autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de achiziţie, prin solicitarea ca fiecare specialist din echipa de proiectare să aibă cel puţin 4 ani experienţă în proiectare, a susţinut că, faţă de complexitatea proiectului, implicând experienţă în mai multe domenii din construcţii (arhitectură, rezistenţă, instalaţii electrice, instalaţii sanitare, instalaţii termice), ofertantul trebuia să aibă experienţă în întocmirea unor proiecte la fel de complexe.

De altfel, toate modificările succesive ale O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 13 din Instrucţiunea nr. 1 din 18.06.2013 a Preşedintelui ANRMAP, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, permit solicitarea unei experienţe de 5 ani în domeniu. Or, în speţă, s-au solicitat doar 4 ani, solicitarea nefiind nici disproporţionată, conform definiţiei cuprinse în art. 9 din HGR nr. 925/2006, şi nici ilegală.

Interpretarea instanţei din sentinţa recurată, potrivit căreia dispoziţiile art. 13 din Instrucţiuni se referă la experienţa generală, iar în speţă ar fi vorba de experienţa în domeniul specific, reglementată de art. 17 din Instrucţiuni (care nu poate fi mai mare de 3 ani) este vădit neîntemeiată. Astfel, art. 17 face parte din Cap.lll - "Dispoziţii în legătura cu cerinţele/criteriile de calificare şi selecţie referitoare la experienţa specifică a personalului de conducere, precum şi a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări", prin urmare, autoritatea contractantă, prin cerinţa ca specialiştii din echipa de proiectare să aibă cel puţin 4 ani experienţă, s-a încadrat în limita impusă de lege (până la 5 ani).

Din perspectiva prevederilor art. 7 şi 8 din H.G.R. nr. 925/2006, fără a limita accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, cerinţele minime de calificare trebuie stabilite, pe de o parte, în raport de natura şi complexitatea contractului, iar pe de altă parte, în vederea asigurării autorităţii contractante că operatorul economic are capacitatea efectivă de a finaliza contractul.

De asemenea, instanţa de fond, în mod greşit a reţinut faptul că şi prin această cerinţă s-ar fi încălcat principiul proporţionalităţii. Prevederile art. 44 alin. (2), paragraful 1 şi 2 din Directiva 2004/18/CE precizează că "autorităţile contractante pot solicita candidaţilor şi ofertanţilor să îndeplinească niveluri minime de capacităţi, în conformitate cu articolele 47 şi 48.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În dezvoltarea apărărilor, intimatul a susţinut, în esenţă, că în urma verificării documentaţiei aferente Cererii de rambursare nr. x, aferentă Contractului de finanţare pentru proiectul cod SMIS 14506 "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea Ambulatoriului Spitalului Clinic de Urgenţă Târgu Mureş", autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi, în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/03.02.2010 încheiat între UAT Judeţul Mureş şi S.C A. S.R.L., în legătură cu atribuirea căruia s-au reţinut neregulile.

Recurentul reclamant a depus răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea excepţiei nulităţii recursului, acesta fiind motivat potrivit art. 488 din C. proc. civ., iar pe fond a reiterat principalele susţineri din recurs şi din acţiunea introductivă referitoare la legalitatea desfăşurării procedurii de achiziţie publică în cauză.

Prin rezoluţia din 19 octombrie 2018 a completului de judecată învestit cu soluţionarea dosarului, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului în Completul de filtru în condiţiile art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie din 13 septembrie 2018 (în sensul că procedura de filtrare a recursului reglementată de art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal), a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului în şedinţă publică la data de 22 mai 2019.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

În şedinţa publică din 22 mai 2019, Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Nota de neconformitate nr. x/03.11.2014 şi Decizia nr. 8/09.04.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative formulate împotriva acesteia.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate, însă recurentul reclamant a exercitat calea de atac legală împotriva acestei soluţii.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material") invocat de recurent, Înalta Curte constată că este nefondată critica subsumată acestui motiv de recurs, privind greşita reţinere de către instanţa de fond a încălcării prevederilor legislaţiei incidente în materia achiziţiilor publice.

Astfel, reanalizând probatoriul administrat în cauză, Înalta Curte reţine că, în urma verificării documentaţiei aferente Cererii de rambursare nr. x, formulate în temeiul Contractului de finanţare nr. x/30.09.2012, cod SMIS 14506, întocmit între părţile litigante în cadrul POR 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea ambulatoriului Spitalului Judeţean de Urgenţă Tg. Mureş", autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/03.02.2010, încheiat între UAT Judeţul Mureş şi ofertantul câştigător S.C. A. S.R.L.

Din documentaţia procedurii de atribuire, reiese că recurentul reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a optat pentru o procedură de cerere de oferte şi pentru criteriul de atribuire "preţul cel mai scăzut".

Înalta Curte împărtăşeşte concluzia instanţei de fond în sensul că în mod corect s-a constatat că recurentul reclamant a încălcat prevederile art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, restricţionând accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în Fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare restrictive.

Astfel, în cadrul Fişei de date a achiziţiei, Secţiunea V. 4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Informaţii privind capacitatea tehnică, autoritatea contractantă a stipulat:

"Pentru experienţa similară ofertantul va avea cel puţin 2 contracte de proiectare (faza PT + DE + CS) finalizate în domeniul construcţiilor civile cu instalaţiile aferente (proiectare construcţie nouă sau intervenţii la construcţii existente), precum şi cel puţin unul din contracte - întocmire caiet de sarcini pentru dotările medicale similare din lista de dotări din prezenta documentaţie de atribuire. Valoarea contractelor prezentate pentru experienţă similară trebuie să fie de minim 300.000 RON.(...)"

Prin impunerea acestor cerinţe, a adus atingere prevederilor art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulau dreptul autorităţii contractante de a solicita doar ca ofertantul să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale, prin prezentarea de informaţii în acest scop, urmând să aprecieze experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire.

Sunt irelevante susţinerile recurentului reclamant în sensul că faza SF se încadrează în servicii de proiectare şi, respectiv, că prin Fişa de date a achiziţiei nu s-a exclus posibilitatea ca, în cadrul contractului de proiectare prezentat ca experienţă similară, să fie incluse şi fazele de SF sau DALI, ci s-a prevăzut doar să fie şi fazele PT+DE+CS.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că nu etapele de proiectare, ci numărul minim al contractelor care reflectă experienţa similară, precum şi cerinţa ca unul dintre contracte să aibă ca obiect dotări medicale similare, conduc la concluzia că autoritatea contractantă a încălcat principiul promovării liberei concurenţe.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - "Autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează faptul că "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalitaţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele (specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

Totodată, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţi lor/candidaţi lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;(...)"

Astfel, scopul impunerii unor cerinţe de calificare de către operatorii economici participanţi la procedură este demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza contractul de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva orice eventuale dificultăţi ivite în îndeplinirea acestuia.

Recurentul reclamant a întocmit Nota justificativă nr. x/02.11.2009 privind criteriile de calificare şi de atribuire pentru atribuirea contractului de proiectare fazele PT+DE+CS pentru lucrarea "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea Ambulatoriului Spitalului Clinic de Urgenţă Târgu Mureş", însă aceasta nu cuprinde o motivare corespunzătoare, concludentă, pentru care demonstrarea experienţei similare să fie limitată la îndeplinirea a minim 2 contracte de proiectare (faza PT + DE + CS) finalizate în domeniul construcţiilor civile cu instalaţiile aferente (proiectare construcţie nouă sau intervenţii la construcţii existente), precum şi cel puţin unul dintre contracte să fi presupus întocmire caiet de sarcini pentru dotările medicale similare din lista de dotări, restricţionând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi care, spre exemplu, ar fi putut prezenta numai un singur contract a cărui valoare să fie însă peste limita minimă solicitată de 300.000 RON.

Tot în cadrul Fişei de date a achiziţiei, Secţiunea V. 4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Informaţii privind efectivele medii anuale ale personalului cu care se va realiza proiectul, autoritatea contractantă a solicitat:

"Colectivul cu care se va realiza contractul, trebuie să fie compus din specialişti în domeniul proiectării, construcţiilor civile şi instalaţiilor aferente. (...)

Experienţă în domeniul construcţiilor civile şi instalaţii: din fiecare domeniu în parte (arhitectură, rezistenţă, instalaţii electrice, instalaţii apă-canal, etc.) fiecare specialist din echipa de proiectare trebuie să aibă cel puţin 4 ani experienţă în proiectare.(...)"

Este adevărat că art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 - "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:..c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională".

Însă, conform art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor".

Totodată, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează sa fie atribuit".

Prin excepţie, s-a prevăzut la alin. (2) al art. 8 că, "atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, Nota justificativă mai sus menţionată nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor minime în discuţie, ci doar o enumerare a acestora, care nu este echivalentă unei motivări reale, în sensul art. 8 din H.G. nr. 925/2004.

Prin urmare, prin introducerea suplimentară şi nejustificată a condiţiilor specifice de vechime într-un anumit domeniu, respectiv cel puţin 4 ani experienţă în proiectare, autoritatea contractantă a limitat dreptul potenţialilor ofertanţi de a participa la procedură.

Nu este întemeiată invocarea de către recurentul reclamant a prevederilor art. 13 din Instrucţiunea Preşedintelui ANRMAP nr. 1/2013 (care vizează domeniul studiilor solicitate), introducerea cerinţelor de vechime atrăgând incidenţa art. 17 din actul menţionat, ("Experienţa în domeniul specific aferent activităţilor din cadrul contractului ce urmează a fi atribuit, prin prisma poziţiei/atribuţiilor fiecărui expert, solicitată de autoritatea contractantă poate fi de până la 3 ani.").

Potrivit art. 18 alin. d) din aceeaşi Instrucţiune, "(1) Prin excepţie de la prevederile art. 17, autoritatea contractantă poate solicita mai mult de 3 ani experienţă specifică atunci când există reglementări specifice in vigoare şi/sau atunci când autoritatea contractantă justifică temeinic, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare, complexitatea deosebită a activităţilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma poziţiei/atribuţiilor respectivului expert."

Prin urmare, în mod corect prima instanţă a validat constatarea de către intimatul pârât a restricţionării participării la procedura de atribuire cu încălcarea principiilor impuse de art. 2 alin. (1) lit. a) (promovarea concurenţei între operatorii economici) şi art. 2 alin. (2) lit. e) (principiul proporţionalităţii) din O.U.G. nr. 34/2006.

Principiul proporţionalităţii presupune ca mijloacele folosite să fie corespunzătoare obiectivului legitim urmărit de aceste reguli şi nu trebuie să depăşească, să meargă mai departe decât este necesar să îl atingă, iar când există o opţiune între măsuri corespunzătoare, în principiu, trebuie să fie aleasă cea mai puţin restrictivă.

Or, impunerea experienţei în proiectare de cel puţin 4 ani pentru fiecare specialist de echipa de proiectare nu constituie o garanţie pentru realizarea unei documentaţii de calitate şi respectarea termenelor contractuale.

Pe de altă parte, nu pot fi ignorate prevederile exprese ale art. 9 din Contractul de finanţare încheiat între părţile litigante, care impun autorităţii contractante obligaţia respectării legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, sub sancţiunea neeligibilităţii cheltuielilor efectuate, aceasta fiind, de altfel, în calitate de beneficiară a finanţării, şi singura responsabilă pentru respectarea dispoziţiilor legale şi contractuale.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Judeţul Mureş.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Judeţul Mureş, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş, împotriva sentinţei nr. 130 din 14 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 mai 2019.