Validity of negotiated procedure without prior publication for unforeseen component discontinuation under public procurement law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta CN Administraţia Porturilor Maritime SA a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea:

- Deciziei nr. 19036 din 20 aprilie 2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative formulate de reclamantă;

- Notei privind verificarea procedurii de achiziţie publică aferente Actului adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 58/CA din 31 martie 2016, a admis acţiunea reclamantei, a anulat Decizia nr. 19036 din 20 aprilie 2015 şi Nota privind verificarea procedurii de achiziţie publică aferentă Actului Adiţional nr. 3 din 29 mai 2014 la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012, ambele emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma judecării cauzei, respingerea acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

În mod greşit a reţinut instanţa de fond că "analiza înscrisurilor depuse la dosar de reclamantă relevă îndeplinirea în cauză a motivului de urgenţă, condiţie esenţială pentru recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare".

În opinia recurentului, instanţa avea obligaţia să se raporteze la Adresa nr. x din 15 noiembrie 2013 emisă de Autoritatea Feroviară Română - Organismul Notificat Feroviar Român ca răspuns la solicitarea SC A. SRL din care rezultă faptul că SC B. nu deţinea certificatele de omologare pentru releele care au făcut obiectul procedurii de achiziţie iniţiată de SC C. SA.

La data de 30 noiembrie 2010, ofertantul cunoştea faptul că produsele ofertate aveau anul de fabricaţie 1999, fiind vorba despre un risc asumat de către autoritatea contractantă, iar nu de existenţa unor circumstanţe imprevizibile.

În raport de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate (2007) şi cel al semnării contractului iniţial de lucrări (2012), autoritatea contractantă trebuia să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condiţiilor actuale şi, implicit, să fie nevoie de actualizarea anumitor aspecte ale documentaţiei tehnico-economice înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.

Recurentul a arătat că instanţa de fond nu a ţinut seama de conţinutul Notei justificative nr. x din 24 decembrie 2012 privind valoarea estimată a procedurii de atribuire lucrări/cantităţi suplimentare/adiţionale la Contractul de lucrări (proiectare+execuţie) nr. 12332 din 2 mai 2013 pentru execuţia obiectivului de investiţie "Dezvoltarea capacităţii feroviare în Sectorul Fluvio-Maritim al Portului Constanţa".

Partea a menţionat faptul că autoritatea contractantă şi-a asumat riscul limitării operatorilor economici în elaborarea propriilor soluţii tehnice, prin impunerea instalaţiei CR3, în condiţiile în care, în derularea procedurii de achiziţie publică s-a optat pentru criteriul oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, având ca scop identificarea celor mai avantajoase soluţii din punct de vedere al raportului calitate preţ.

De asemenea, recurentul a arătat că este greşită opinia instanţei de fond potrivit căreia "atitudinea autorităţii contractante a fost justificată în raport de răspunsul motivat al Institutului de Studii şi Proiectare Căi Ferate SA, precum şi de lipsa oricăror indicii cu privire la scoaterea ulterioară din funcţiune a releelor."

În acest sens, partea a susţinut că, în raport de împrejurarea că o serie de componente au fost scoase deja din fabricaţie, existau indicii cât se poate de clare pe aspectul analizat şi pe care autoritatea contractantă ar fi trebuit să le ia în considerare în pregătirea proiectului şi, implicit, a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Partea a arătat că întârzierile care au avut loc şi la care face referire şi instanţa de fond au relevanţă în ceea ce priveşte mobilizarea antreprenorului, chiar dacă nu au o legătură directă cu scoaterea din producţie a componentelor respective.

În concepţia recurentului, în analiza condiţiei de imprevizibilitate, instanţa de fond avea obligaţia de a ţine seama de întregul proces de atribuire, inclusiv de pregătire a proiectului şi, ca atare, situaţia nu trebuia analizată doar punctual, în raport de momentul în care autoritatea contractantă a realizat că au fost scoase din fabricaţie o serie de componente, fapt ce a condus la adoptarea unei soluţii diferite faţă de cea solicitată în cadrul procedurii.

Recurentul a criticat şi împrejurarea că din considerentele hotărârii judecătoreşti nu rezultă că instanţa de fond a analizat argumentele sale, astfel cum acestea au fost expuse în cuprinsul întâmpinării depuse la dosar.

Totodată, recurentul a susţinut că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare reprezintă o derogare de la principiile care stau la baza atribuirii unui contract de achiziţie publică şi trebuie folosită doar în situaţii cu totul excepţionale şi foarte bine argumentate. Elementul specific al acestei proceduri îl reprezintă imprevizibilitatea ce trebuie demonstrată şi argumentată clar în Nota justificativă, iar planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, acestea nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul a considerat că situaţia descrisă de reclamantă nu reprezintă o condiţie de imprevizibilitate, ci, dimpotrivă, o situaţie de risc generată de faptul că echipamentele/piesele respective depind de un singur producător, SC D. SA, care, la rândul său, le produce pentru un singur client, şi anume CN CF CFR SA, companie care, l-a rândul său, s-a orientat deja către instalaţii superioare din punct de vedere tehnic şi economic.

4. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Intimata-reclamantă CN Administraţia Porturilor Maritime SA a investit instanţa de contencios administrativ, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, cu acţiunea având ca obiect anularea Deciziei nr. 19036 din 20 aprilie 2015 şi a Notei privind verificarea procedurilor de achiziţie publică aferente Actului adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport.

Prima instanţă a admis acţiunea reclamantei şi a anulat actele administrative contestate în cauză.

Înalta Curte împărtăşeşte soluţia primei instanţe.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reţine următoarele:

Intimata a demarat procedura de achiziţii publice în vederea încheierii contractului având ca obiect proiectarea şi executarea obiectivului de investiţii "Dezvoltarea capacităţii feroviare în Sectorul Fluvio-Maritim al Portului Constanţa".

În contextul în care în Studiul de fezabilitate, la capitolul "Date tehnice", exista paragraful 2.4.3 - Instalaţii bloc de linie şi centralizare electro-dinamică", unul dintre ofertanţi a adresat Autorităţii contractante CNAPM Constanţa o solicitare de clarificări, în sensul de a se arăta dacă pentru staţia Constanţa Port - Zona C este obligatorie centralizarea cu o instalaţie CED tip CR 3 sau pot fi ofertate şi soluţii de centralizare electronică.

Pentru a fundamenta răspunsul, autoritatea contractantă s-a adresat autorului Studiului de fezabilitate, respectiv Institutul de Studii şi Proiectare Căi Ferate SA care, prin adresa din 9 decembrie 2010, a comunicat acesteia următoarele: "întrucât staţia Constanţa Port - Zona C este o staţie terminus (industrială) nu este justificată introducerea unei instalaţii electronice, care presupune şi personal specializat cu înaltă calificare pentru întreţinere şi depanare." În urma acestui răspuns, autoritatea contractantă a formulat Clarificările nr. 17 la documentaţia de atribuire, publicate pe SEAP, în care a precizat faptul că nu este justificată introducerea unei instalaţii electronice.

Ofertantul declarat câştigător şi-a fundamentat oferta pentru instalaţia (sistemul) descentralizare CR 3 având la bază ofertele de relee necesare realizării investiţiei, primite în anul 2010, de la următorii producători:

- SC D. SA (Adresa nr. x din 5 noiembrie 2010);

- SC B. SA (Adresa nr. x din 30 noiembrie 2010).

În urma derulării procedurii, între CNAPM Constanţa (în calitate de beneficiar) şi Asocierea SC A. SRL - SC C. SRL - SC E. SRL - SC F. SRL (în calitate de antreprenor), s-a încheiat Contractul de lucrări (proiectare+execuţie) nr. 12332 din 2 mai 2013 pentru execuţia obiectivului de investiţie anterior nominalizat, având prevăzută în oferta tehnică instalaţie de centralizare CR 3.

Prin Adresa nr. x din 13 martie 2013, SC B. SA a informat antreprenorul ca anumite produse (relee tip FISA şi tip COD), produse de SC D. SA, s-au epuizat în luna iulie 2011. Mai mult decât atât, SC D. SA a comunicat, la solicitarea antreprenorului, faptul că aceste relee sunt scoase din fabricaţie.

Faţă de această situaţie, antreprenorul a înaintat către inginer şi autoritatea contractantă revendicarea valorică şi documentaţia justificativă, prin care a solicitat majorarea valorii contractului, în raport de necesitatea înlocuirii instalaţiei de centralizare de la instalaţie CR 3 la instalaţie hibrid CCP şi compatibilizarea instalaţiilor conexe cu noua instalaţie de centralizare.

În acest scop, a fost întocmită Nota justificativă nr. x din 13 decembrie 2013 privind valoarea estimată a procedurii de atribuire în vederea achiziţionării de lucrări/cantităţi suplimentare adiţionale la Contractul de lucrări (proiectare+execuţie) nr. x din 2 mai 2013. S-a propus procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, având în vedere necesitatea adaptării proiectului tehnic la situaţia şi condiţiile existente, faţă de caracterul imprevizibil al factorilor care au condus la necesitatea adaptării soluţiei tehnice iniţiale. Noua variantă propusă a fost estimată la valoarea de 11.000.000 RON.

Între părţi a fost încheiat Actul Adiţional nr. 3 din 29 mai 2014 la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012.

În urma derulării procedurii operaţionale de monitorizare, a fost încheiată Nota privind verificarea procedurii de achiziţie publică aferente Actului adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012 prin care Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport a reţinut următoarele aspecte:

- planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie justificare în vederea aplicării prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006;

- toţi operatorii economici participaţi la procedură au prezentat oferte tehnice ce conţin instalaţii de centralizare CR 3, elaborate în baza ofertelor primite de aceştia în anul 2010, deoarece şi-au însuşit răspunsul la Clarificarea nr. 17;

- autoritatea contractantă şi-a asumat riscul limitării operatorilor economici în elaborarea propriilor soluţii tehnice, prin impunerea instalaţiei CR 3, în condiţiile în care în derularea procedurii de achiziţie publică s-a optat pentru criteriul oferta cea mai avantajoasă din punte vedere economic;

- documentaţia prezentată probează faptul că instalaţiile de tip CR 2 şi CR 3 sunt inferioare din punct de vedere tehnic soluţiilor de centralizare electronică şi tip hibrid şi exista riscul înlocuirii acestora sau discontinuării din producţie unor componente;

- contractul s-a semnat în luna mai 2012, iar constatarea situaţiei a avut loc în luna februarie 2013.

În raport de aspectele consemnate în conţinutul Notei contestate, emitentul acesteia a reţinut faptul că modificarea condiţiilor iniţiale ale atribuirii contractului nu poate fi încadrată în categoria situaţiilor excepţionale asociate circumstanţelor imprevizibile şi, în consecinţă, a constatat săvârşirea abaterii nominalizate în Secţiunea A pct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care au aplicat o reducere de 25% din valoarea eligibilă a lucrărilor adiţionale care fac obiectul Actului adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012.

Prin Decizia nr. 19036 din 20 aprilie 2015, Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport a respins contestaţia administrativă formulată de intimată împotriva Notei anterior arătate pentru aceleaşi argumente ca cele prezentate în cuprinsul acesteia.

Înalta Curte apreciază că în mod corect judecătorul fondului a infirmat soluţia administrativă adoptată prin actele contestate în speţa de faţă.

Conform dispoziţiilor art. 251 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

"(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 250 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 252 sau 124."

Potrivit prevederilor art. 252 din acelaşi normativ:

"Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...)

j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia."

Înalta Curte constată că părţile au poziţii divergente în ceea ce priveşte existenţa circumstanţelor imprevizibile care au justificat încheierea Actului adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 2 mai 2012.

Definind "circumstanţele imprevizibile", H.G. nr. 519/2014 se referă la situaţiile pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (e.g.: cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu). Suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată "circumstanţă imprevizibilă".

În speţa de faţă, autoritatea contractantă a avut o atitudine diligentă, deoarece a întreprins demersurile necesare pentru adoptarea unei soluţii tehnice corespunzătoare. În concret, după cum s-a precizat anterior, aceasta a solicitat Institutului de Studii şi Proiectare Căi Ferate SA, în calitate de autor al Studiului de fezabilitate, un punct de vedere cu privire la tipul de instalaţie de centralizare ce urma a fi implementat. Răspunsul primit a fost în sensul că întrucât staţia Constanţa Port - Zona C este o staţie terminus (industrială) nu este justificată introducerea unei instalaţii electronice, care presupune şi personal specializat cu înaltă calificare pentru întreţinere şi depanare."

De asemenea, la momentul conceperii ofertei s-a avut în vedere de către ofertantul câştigător adresele emise de SC D. SA şi SC B. SA care cuprindeau ofertele de relee necesare realizării investiţiei. Este de observat faptul că cele două oferte de relee nu cuprindeau niciun indiciu în sensul că acestea nu s-ar mai fi fabricat şi ar putea exista o eventuală imposibilitate ulterioară de livrare a lor. Dimpotrivă, în oferte se preciza faptul că releele care stăteau la baza realizării instalaţiei de centralizare electrodinamică CR 3 se vor executa pe bază de comandă fermă şi achitarea unui avans de 30%, dar şi că acestea există pe stoc la momentul ofertării. Prin urmare, nu s-a menţionat niciun moment faptul că stocul este format din cantităţi limitate, fără posibilitatea completării acestuia. În atare situaţie, autoritatea contractantă nu putea să prevadă faptul că va fi pusă în situaţia de a nu se mai putea aproviziona cu aceste relee şi, în consecinţă, de a apela la o altă soluţie tehnică care să permită funcţionarea investiţiei. De altfel, chiar recurentul recunoaşte faptul că "nu exista certitudinea pe termen foarte scurt că respectivele componente vor fi scoase din producţie."

Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentului în sensul că instanţa de fond nu a ţinut seama de Adresa nr. x din 15 noiembrie 2013 emisă de Autoritatea Feroviară Română - Organismul Notificat Feroviar Român ca răspuns la solicitarea SC A. SRL În cuprinsul acestei adrese se menţionează următoarele aspecte: "SC D. SA a deţinut certificat de omologare pentru releele Fisa x şi y, certificatul în cauză fiind expirat din data de 19.12.2012; în baza de date AFER nu figurează niciun alt producător care să deţină sau să fi deţinut certificate de omologare pentru releele amintite". Această adresă nu prezintă relevanţă pe chestiunea supusă analizei în prezenta cauză, deoarece releele au fost scoase din producţie anterior acestei date, respectiv în luna iulie 2011.

În raport de cele anterior menţionate, este corectă concluzia judecătorului fondului în sensul că "nu se poate susţine că în cauză nu s-ar fi făcut toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare (...) câtă vreme nu a existat niciun indiciu care să justifice necesitatea unor astfel de investigaţii."

Instanţa de control judiciar consideră că este nefondată critica recurentului potrivit căreia autoritatea contractantă şi-a asumat riscul limitării operatorilor economici în elaborarea propriilor soluţii tehnice, prin impunerea instalaţiei CR3, în condiţiile în care, în derularea procedurii de achiziţie publică s-a optat pentru criteriul oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, având ca scop identificarea celor mai avantajoase soluţii din punct de vedere al raportului calitate preţ. Din înscrisurile existente la dosar rezultă faptul că autoritatea contractantă nu a interzis prezentarea de soluţii tehnice diferite din partea ofertanţilor, însă aceştia au formulat doar oferte tehnice ce conţineau instalaţia de centralizare CR3, elaborate pe baza ofertelor primite de aceştia în anul 2010, aspect recunoscut, de altfel, de recurent în decizia de soluţionare a contestaţiei administrative (a se vedea dosar fond). Mai mult decât atât, era firesc ca autoritatea contractantă să ţină seama de punctul de vedere exprimat de autorul Studiului de fezabilitate care a indicat faptul că nu este necesară implementarea unei instalaţii de alt tip care ar fi generat costuri financiare mult mai mari, fără ca acestea să fie necesare în raport de locul unde urmau a fi implementate respectivele relee şi de funcţionalitatea respectivei staţii.

În fine, Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentului în sensul că prima instanţă nu a analizat argumentele autorităţii pârâte, astfel cum acestea au fost expuse în cuprinsul întâmpinării depuse la dosar. Dimpotrivă, în cadrul sentinţei recurate s-au avut în vedere toate susţinerile şi apărările părţilor, în raport cu probatoriul administrat în cauză şi cu cadrul normativ aplicabil.

Prin urmare, faţă de toate aspectele prezentate, rezultă că este corectă concluzia judecătorului fondului în sensul că în procedura analizată a existat un motiv de urgenţă, rezultat din evenimente imprevizibile, care a permis aplicarea dispoziţiilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 58/CA din 31 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 mai 2019.

GGC - LM