ANRE order mandating competitive tendering for affiliate procurement challenged on public procurement exemption grounds; judgment quashed and case remanded for failure to address substantive legal arguments

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 30.04.2015 şi ulterior modificată, reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat:

(i) anularea art. 13 şi 30 alin. (4) din Anexa I a Ordinului Preşedintelui ANRE nr. 73 din data de 6 august 2014 privind aprobarea Condiţiilor generale asociate licenţelor pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 599 din 12 august 2014;

(ii) obligarea ANRE să modifice art. 4 din Decizia Preşedintelui ANRE nr. 2655 din data de 10 decembrie 2014 privind acordarea licenţei provizorii pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice societăţii B., decizie comunicată B. cu adresa nr. x/15.12.2014, înregistrată la B. cu nr. x/15.12.2014, în concret, a sintagmei:

"Condiţiile generale asociate licenţei pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice de către operatorii economici care sunt concesionari ai serviciului de distribuţie a energiei electrice, aprobate prin Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 73/2014, publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 599 din 12.08.2014", în sensul eliminării aplicabilităţii art. 13 şi a art. 30 alin. (4) din Anexa I a Ordinului nr. 73/2014;

(iii) obligarea ANRE să modifice art. III din Decizia Preşedintelui ANRE nr. 276 din data de 4 februarie 2015 privind modificarea Licenţei provizorii nr. 1730 pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice acordate societăţii B., decizie comunicată C., în copie, la data de 18 februarie 2015 şi, în original, la data de 23 februarie 2015, în concret a aceleiaşi sintagme, în sensul eliminării aplicabilităţii art. 13 şi art. 30 alin. (4) din Anexa I a Ordinului nr. 73/2014, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1201 din 08 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 1201 din 08 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. SA, în prezent D. SA, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., prin care solicită admiterea recursului, casarea sentinţei recurate cu consecinţa rejudecării litigiului, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului a arătat că prima instanţă în mod eronat a apreciat că utilizarea unor proceduri concurenţiale transparente şi nediscriminatorii şi selectarea partenerului contractual, pe bază de licitaţie publică, inclusiv în cazul afiliaţilor, ar reprezenta prevederi legale, că motivele privind incidenţa art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 ar fi nefondate şi că acestea nu ar exclude existenţa unor norme emise de ANRE, dacă nu trimit sau nu impun procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a criticat faptul că motivele privind incidenţa art. 23 din Directiva nr. 2004/17 şi a jurisprudenţei europene, precum şi argumentele recurentei din perspectiva Legii nr. 24/2000 au fost apreciate de prima instanţă ca nefondate.

Consideră că în mod greşit instanţa de fond a interpretat prevederile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 şi pe cele ale art. 23 din Directiva nr. 2004/17.

Referitor la incidenţa dispoziţiilor art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, critică susţinerile primei instanţe conform cărora respectivul text de lege nu ar exclude existenţa unor norme emise de ANRE, dacă acestea nu trimit sau nu impun procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, ANRE poate avea norme proprii şi că art. 13 din Anexa 1 a Ordinului ANRE nr. 73/2014 nu face trimitere la necesitatea respectării O.U.G. nr. 34/2006. În esenţă, susţine că se impunea a fi reţinută incidenţa art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, iar prima instanţă a înlăturat argumentele sale pe acest aspect fără nicio motivare.

Arată că, în baza art. 5 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 33/2007, una dintre prerogativele ANRE constă în aprobarea altor reglementări, norme, studii, documentaţii prevăzute de legislaţia pentru domeniul energiei electrice şi termice şi al gazelor naturale, aceste dispoziţii completându-se cu art. 7 şi art. 71 din Legea nr. 123/2012. Faţă de aceste prevederi consideră că în domeniul energiei electrice şi termice şi al gazelor naturale intimatei ANRE nu îi este conferită prin Legea nr. 123/2012 sau prin O.U.G. nr. 33/2007 vreo prerogativă de a emite norme la nivelul legislaţiei secundare privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, iar conform art. 13 şi art. 30 alin. (4) din Anexa 1 a Ordinului ANRE nr. 73/2014, ANRE, în calitate de autoritate competentă să emită ordine, decizii şi avize, în sectorul în care activează şi recurenta, avea obligaţia de a respecta prerogativele de mai sus şi orice alte prevederi din acte normative incidente cu forţă juridică superioară.

Recurenta-reclamantă apreciază că singurele proceduri concurenţiale prevăzute de lege sunt cele de achiziţii publice reglementate prin O.U.G. nr. 34/2006, astfel că, în mod nelegal, prima instanţă a instituit o nouă prerogativă a ANRE, respectiv aceea de a reglementa inclusiv la nivelul legislaţiei secundare atribuirea contractelor de achiziţie publică, deşi ANRE nu este competentă sa emită ordine, decizii şi avize în această materie. În consecinţă, în mod nelegal, s-a derogat de la excepţia reglementată de legiuitor la art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, care se aplică indiferent de domeniul în care s-ar impune încheierea contractelor de achiziţie publică.

Mai arată că a susţine că ANRE putea emite norme proprii cu privire la încheierea contractelor de achiziţie publică cu afiliaţii echivalează cu instituirea unui regim discriminatoriu, de vreme ce art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 impune excepţia aplicării regulii pentru contractele încheiate cu afiliaţii, indiferent de domeniul/sectorul în care aceştia activează. De asemenea, dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 sunt incidente în cauză, inclusiv prin prisma calităţii recurentei de concesionar al serviciului public de distribuţie a energiei electrice.

Recurenta-reclamantă precizează că desfăşura activitatea de distribuţie a energiei electrice în baza dreptului de concesiune acordat, precum şi în baza licenţei de distribuţie, acordate de pârâta ANRE, având calitatea de autoritate contractantă, în sensul art. 8 lit. e) şi art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006. Consideră că, dată fiind activitatea desfăşurată, se impunea ca instanţa de fond să reţină incidenţa dispoziţiilor din O.U.G. nr. 34/2006 care definesc noţiunile de contract sectorial şi de activitate relevantă, respectiv art. 229 alin. (2) şi art. 235, precum şi dispoziţiile Ordinului ANRMAP nr. 553/2011 care clarifică noţiunea de contract sectorial definită la art. 229 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În raport cu aceste clarificări, activităţile prevăzute de articolele a căror anulare a solicitat-o se circumscriu noţiunii de activitate relevantă, iar atribuirea unor astfel de contracte afiliaţilor se supune regimului de exceptare prevăzut de art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai arată că, în dezacord cu prima instanţă, nu este necesar ca art. 13 din Anexa 1 a Ordinului ANRE nr. 73/2014 să facă trimitere la necesitatea respectării O.U.G. nr. 34/2006, întrucât acest din urmă act normativ reprezintă un act cu forţă juridică superioară şi, în virtutea respectării principiului ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative, ANRE nu ar fi trebuit să reglementeze, la nivel secundar, norme care încalcă art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă consideră că afirmaţiile primei instanţe cu privire la faptul că procedura încredinţării directe a contractelor către afiliaţi ar putea conduce la abuzuri şi ar putea avea ca efect o creştere a preturilor şi a costurilor, în dauna consumatorilor finali, reprezintă o simplă speculaţie, în contextul în care obiectul cauzei nu-l reprezintă contestarea creşterii/descreşterii costurilor şi a preţurilor de achiziţie, iar prima instanţă nu a solicitat efectuarea unei expertize de specialitate în acest sens, asemenea speculaţii fiind străine de natura cauzei.

Precizează că în analiza instanţei de fond nu au fost avute în vedere nici prevederile art. 11 alin. (2) din Codul fiscal care se aplică în raporturile dintre operatorii economici şi afiliaţi şi potrivit cărora autoritatea contractantă este obligată să aplice preţuri de piaţă care să asigure nivelul competitiv necesar şi suficient pentru achiziţiile de la afiliaţi. Apreciază că ANRE a încălcat o dispoziţie cu forţă juridică superioară, care se aplica în cauză întrucât guvernează o regulă obligatorie, iar pe de altă parte, în acte juridice cu forţă juridică inferioară Codul fiscal, Anexa 1 a Ordinului ANRE nr. 73/2014 şi Deciziile Preşedintelui ANRE nr. 2655/2014, nr. 276/2015 şi nr. 1170/2015, se prevăd soluţii diferite care conduc la încălcarea principiului ierarhiei forţei juridice a actelor normative, dar şi a prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 24/2000, care interzic paralelismul legislativ.

În mod eronat prima instanţă a reţinut lipsa transparenţei pe motiv că recurenta ar refuza aplicarea unei maniere concurenţiale de atribuire a contractelor către afiliaţi, câtă vreme este obligată să practice preţuri de piaţă în tranzacţiile încheiate cu afiliaţii.

În ceea ce priveşte incidenţa art. 23 din Directiva nr. 2004/17, recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă a invocat un raţionament juridic eronat, încălcând principiul rangului prioritar al dreptului comunitar faţă de dreptul naţional de vreme ce, în mod eronat, a arătat că Directiva nr. 2004/17 nu ar exclude existenţa unor acte normative precum cel atacat, fără a preciza şi argumenta în baza căror articole din Directivă ar fi posibil acest lucru, iar pe de altă parte, din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene depusă la dosar rezultă că nu sunt aplicabile dispoziţiile din materia atribuirii contractelor de achiziţie publică, în cazul afiliaţilor, dacă sunt îndeplinite două condiţii, respectiv: autoritatea contractantă să exercite asupra entităţii distincte un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii şi entitatea distinctă desfăşoară partea cea mai importantă a activităţii autorităţii contractante, condiţii ce sunt îndeplinite în prezenta cauză, dar pe care prima instanţă nu le-a analizat.

În mod contrar interpretării primei instanţe, Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene C-340/04 Carbotermo se impune a fi interpretată coroborat cu celelalte hotărâri ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene depuse la dosar, care permit instituirea unei interdicţii legale în sarcina autorităţii naţionale de reglementare şi control de a solicita o procedură similară celei impuse în cazul încheierii de contracte cu societăţile neafiliate. Raţiunea legiferării Directivei nr. 2004/17, transpusă prin art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost încredinţarea directă a contractelor către societăţile afiliate, ca excepţie de la regula aplicării procedurilor de achiziţie publică, astfel cum rezultă în mod explicit din preambulul noii Directive 2014/25/UE din 26 februarie 2014, care a abrogat Directiva 2004/17.

Consideră că atribuirea în mod direct a contractelor sectoriale de autorităţile contractante către societăţile afiliate nu este de natură să denatureze concurenţa şi nu afectează principiile aplicabile în domeniul achiziţiilor publice.

Referitor la al treilea aspect vizând respectarea Legii nr. 24/2000 arată că prima instanţă nu a analizat existenţa paralelismului legislativ, ci, în mod eronat, a apreciat că normele secundare adoptate de ANRE nu modifică art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ANRE având competenţă exclusivă în sfera de reglementare şi control. Consideră că paralelismul legislativ rezultă din încălcarea prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ale Directivei 2004/17 şi ale Legii nr. 24/2000, precum şi a principiului general de drept ubi eadem ratio, eadem solutio esse debet. Mai arată că instanţa de fond nu a motivat soluţia în ceea ce priveşte paralelismul legislativ.

Recurenta-reclamantă consideră că dispoziţiile contestate au fost emise cu nerespectarea dispoziţiilor Legii nr. 24/2000, a art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 11 alin. (2) din Codul fiscal, respectiv a prevederilor art. 4 alin. (1) şi (3), art. 77, art. 22 şi art. 16 din Legea nr. 24/2000.

De asemenea, susţine că a dovedit existenţa vătămării produse de dispoziţiile nelegale contestate, însă instanţa de fond nu a procedat la analizarea acestora. Precizează că prin neaplicarea art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 a suferit o vătămare a dreptului de a-şi desfăşura activitatea cu societăţile afiliate prin achiziţionarea de lucrări, bunuri şi servicii cu aplicarea art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 şi, de asemenea, va suferi pierderi financiare constând în costurile suplimentare generate de derularea procedurilor de achiziţie publică pentru achiziţionarea oricăror lucrări, servicii sau bunuri necesare pentru desfăşurarea activităţii.

4. Apărările intimatei-pârâte

Intimata-pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca temeinică şi legală. Arată că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. nu sunt întemeiate, iar recurenta-reclamantă nu a adus niciun argument în susţinerea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., intimata-pârâtă menţionează că prima instanţă a apreciat asupra dispoziţiilor art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că prevederile art. 13 din Condiţiile generale asociate licenţei pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice de către operatorii economici concesionari ai serviciului de distribuţie a energiei electrice instituie obligaţia titularului licenţei de a achiziţiona lucrări, bunuri sau servicii prin proceduri concurenţiale, transparente şi nediscriminatorii, conform prevederilor legale în vigoare, fără a face în mod expres trimitere la procedurile de achiziţie publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Susţine că dispoziţiile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se aplică pentru atribuirea contractului sectorial de către o autoritate contractantă unei întreprinderi afiliate acesteia, sens în care invocă dispoziţiile art. 235 şi 229 alin. (2) lit. b) din acelaşi act normativ.

De asemenea, intimata-pârâtă consideră că exceptarea de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 de către o autoritate contractantă pentru atribuirea contractelor sectoriale către o întreprindere afiliată acesteia, în baza prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, nu înseamnă că, în acest caz, atribuirea şi încheierea contractelor sectoriale se realizează în mod arbitrar, fără nicio regulă, contravenind dispoziţiilor Legii nr. 123/2012.

Dat fiind caracterul de serviciu public al distribuţiei energici electrice, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 441 din Legea nr. 123/2012, art. 65 alin. (5) din acelaşi act normativ dă posibilitatea concesionării acestui serviciu, ca excepţie de la regula prevăzută la alin. (4), însă numai cu condiţia respectării reglementărilor aplicabile emise de ANRE.

Prin urmare, consideră că Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014 respectă legislaţia în vigoare şi nu se poate admite interpretarea recurentei, în sensul că achiziţionarea de lucrări, bunuri şi/sau servicii aferente serviciului de distribuţie a energiei electrice se poate realiza în mod arbitrar, fără stabilirea de reguli de către ANRE, ce deţine atribuţii specifice în domeniu.

Mai arată că, pornind de la o interpretare eronată a punctului 32 din Preambulul Directivei 2004/17/CE, recurenta adaugă la textul art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind în mod eronat că ar beneficia de dreptul de a atribui direct contractele sectoriale afiliaţilor săi, în condiţiile în care excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare. În speţă, excepţia vizează eliminarea obligativităţii respectării regulilor, etapelor sau criteriilor impuse de O.U.G. nr. 34/2006, care ar fi trebuit parcurse de autoritatea contractantă şi de către ofertanţi pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, în lipsa excepţiei legale.

Susţine că interpretarea atribuită de recurentă dispoziţiilor art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 este contradictorie înţelesului real şi corect al punctului 32 din Preambulul Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004, care explică soluţiile legislative pe care le-a adoptat legiuitorul european cu privire la procedurile de achiziţie publică din diverse domenii, precizând că încheierea contractelor de servicii, de bunuri şi de lucrări atribuite unei întreprinderi afiliate trebuie să se realizeze fără o denaturare a concurenţei.

Intimata-pârâtă arată că, astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, jurisprudenţa Uniunii Europene nu permite interpretarea că se instituie o interdicţie legală în sarcina autorităţii naţionale de reglementare şi control de a solicita o procedură transparentă şi concurenţială, în afara cadrului dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, în acelaşi sens fiind şi Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene nr. C-340/04 Carbotermo, invocată chiar de către recurentă.

Cu privire la paralelismul legislativ instituit contrar celor prevăzute de Legea nr. 24/2000, arată că acesta nu există în cauză între O.U.G. nr. 34/2006 şi actele normative de legislaţie primară şi secundară din domeniul energiei electrice, ci actele administrative contestate sunt în concordanţă cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 atât timp cât, prin ordinul contestat, se instituie obligaţia titularului licenţei de a achiziţiona lucrări, bunuri şi/sau servicii prin proceduri concurenţiale, transparente şi nediscriminatorii. Astfel, nu poate fi vorba despre vătămare din moment ce recurenta urmăreşte prin anularea actelor contestate atribuirea unor contracte către afiliaţii săi, în mod netransparent şi neconcurenţial.

În ceea ce priveşte incidenţa principiului proporţionalităţii judiciare invocă Hotărârea din 23 octombrie 1996, în Cauza Ankerl c/a Elveţiei, în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat că exigenţa egalităţii de arme, adică a unui just echilibru între părţi, operează, de asemenea, în litigii opunând interesului public varii interese private; într-o asemenea situaţie, egalitatea de arme implică obligaţia de a oferi fiecărei părţi o posibilitate rezonabilă de a-şi prezenta cauza şi probele, în condiţii care să nu o plaseze într-o situaţie de net dezavantaj în raport cu adversarul ei.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a apărărilor formulate de intimată şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Instanţa de fond a respins acţiunea având obiectul anterior menţionat reţinând că raportul juridic litigios este asupra legalităţii art. 13 şi art. 30 alin. (4) din Anexa I a Ordinului Preşedintelui ANRE nr. 73 din data de 6 august 2014 privind aprobarea Condiţiilor generale asociate licenţelor pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice, publicat în Monitorul Oficial al României şi, subsecvent, asupra a două decizii individuale ale Preşedintelui ANRE, de obligare la modificarea unor licenţe provizorii pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice.

Potrivit art. 13 din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014, achiziţia lucrărilor, bunurilor şi/sau serviciilor de la terţe persoane, inclusiv de la operatori economici afiliaţi, se face numai pe bază de contract, care se încheie prin proceduri concurenţiale transparente şi nediscriminatorii. Conform art. 30 alin. (4) din acelaşi ordin, transferul prin cesiune a obligaţiei prevăzute la alin. (1) către terţi se poate face numai pe bază de contract încheiat cu un partener contractual selectat, în toate cazurile, prin procedura licitaţiei publice. Curtea a considerat că utilizarea unor "proceduri concurenţiale transparente şi nediscriminatorii" şi selectarea partenerului contractual "pe bază de licitaţie publică" sunt prevederi legale.

Motivele reclamantei cu privire la incidenţa unică a prevederilor art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, pe ideea dreptului de încredinţare directă către afiliaţii săi şi excluderea aplicării art. 13 şi art. 30 alin. (4) din Ordinul nr. 73/2014, sunt nefondate. Art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 exclude aplicarea procedurii achiziţiilor publice cu privire la contractele sectoriale de către autoritatea contractantă către o întreprindere afiliată. În accepţiunea instanţei, art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 nu exclude existenţa unor norme emise de către autoritatea de control şi reglementare în domeniul respectiv (ANRE) dacă acestea nu trimit sau nu impun procedura O.U.G. nr. 34/2006. O autoritate naţională de control şi reglementare poate avea norme proprii prin care încurajează "proceduri concurenţiale transparente şi nediscriminatorii" şi selectarea partenerului contractual "pe bază de licitaţie publică", deoarece procedura încredinţării directe, aşa cum o practică reclamanta, poate conduce la abuzuri, atâta timp cât nu există o concurenţă transparentă şi nediscriminatorie. Iar încredinţarea directă, neconcurenţială, poate avea ca efect o creştere a preţurilor de achiziţie şi a costurilor, în dauna consumatorilor finali, casnici sau industriali, care trebuie să achite servicii ce includ inclusiv o proporţie a costurilor suportate de A.. În plus, art. 13 nu face trimitere la necesitatea respectării O.U.G. nr. 34/2006, ci la derularea procedurilor de o manieră concurenţială. Pe cale de consecinţă, articolele atacate permit existenţa unor acte normative emise de autoritatea de reglementare pentru a se asigura respectarea unei proceduri concurenţiale. În cauză, derogarea solicitată de reclamantă este nejustificată.

Motivele reclamantei cu privire la incidenţa art. 23 din Directiva 2004/17 şi a jurisprudenţei europene, în sensul dreptului de a atribui în mod direct contracte către afiliaţii săi sunt, de asemenea, nefondate. Art. 23 din Directiva 2004/17 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale statuează o derogare de la aplicarea regulilor achiziţiilor publice şi permite, per a contrario, în favoarea autorităţii contractante, dreptul de a atribui direct contracte către afiliaţi. Afiliaţii, în sensul Directivei, sunt orice întreprindere asupra căreia entitatea contractantă exercită direct sau indirect o influenţă dominantă. Directiva nu exclude totuşi existenţa unor acte normative precum cel atacat, emise de autoritatea naţională de reglementare şi control, prin care să se impună un standard minim de concurenţă în atribuirea contractului. Reclamanta nu este transparentă asupra motivelor economice, legate de costurile finale, pentru care refuză categoric "maniera concurenţială" de atribuire a contractelor către afiliaţi, aşa cum este stipulată de ANRE. Nici jurisprudenţa comunitară expusă de reclamantă nu permite interpretarea că se instituie o interdicţie legală în sarcina autorităţii naţionale de reglementare şi control de a solicita o procedură transparentă şi concurenţială, în afara cadrului dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006. De altfel, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea C-340/04 Carbotermo, nu foloseşte un limbaj categoric, în sensul unei interdicţii adresate autorităţii de reglementare, ci exprimă chiar o ezitare în a permite atribuirea directă pentru cazul respectiv:

"în aceste limite, pare justificat… în acest caz, nu mai are nici un raison d’etre…".

Argumentele reclamantei din perspectiva Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative şi paralelismul legislativ sunt nefondate. Maniera concurenţială stipulată de ANRE nu modifică art. 246 al O.U.G. nr. 34/2006, ci demonstrează competenţa exclusivă a pârâtei în sfera de reglementare şi control. A nega dreptul pârâtei de a institui reguli care impun un standard concurenţial şi de transparenţă înseamnă a interzice autorităţii naţionale să-şi exercite atribuţiile esenţiale. ANRE este autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanţată integral din venituri proprii, independentă decizional, organizatoric şi funcţional, având ca obiect de activitate elaborarea, aprobarea şi monitorizarea aplicării reglementărilor obligatorii la nivel naţional necesare funcţionării sectorului şi pieţei energiei electrice, termice şi a gazelor naturale în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi protecţie a consumatorilor.

Primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta susţinând că sentinţa cuprinde motive contradictorii şi străine de natura cauzei. În dezvoltarea acestui motiv de casare se arată că:

"motivele care impuneau a fi reţinută incidenţa art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost înlăturate de prima instanţă fără nicio motivare, deşi aceasta era obligată să argumenteze care au fost temeiurile pentru care aceste motive nu au fost luate în considerare".

Făcând referire la considerente străine de natura cauzei, recurenta citează afirmaţiile primei instanţe cu privire la faptul că procedura încredinţării directe a contractelor către afiliaţi ar putea conduce la abuzuri şi ar putea avea ca efect o creştere a preţurilor şi a costurilor, în dauna consumatorilor finali, afirmaţii pe care le califică drept o simplă speculaţie, în contextul în care obiectul cauzei nu-l reprezintă contestarea creşterii/descreşterii costurilor şi a preţurilor de achiziţie, iar prima instanţă nu a solicitat efectuarea unei expertize de specialitate în acest sens.

Recurenta reiterează în cererea de recurs argumentele pe care îşi întemeiază susţinerea că sunt incidente în prezentul litigiu disp. art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 şi arată că "în analiza primei instanţe nu au fost avute în vedere nici disp. art. 11 alin. (2) din Codul fiscal care se aplică în raporturile dintre operatorii economici şi afiliaţi".

Totodată, opinează în sensul că nu sunt aplicabile dispoziţiile din materia atribuirii contractelor de achiziţie publică, în cazul afiliaţilor, dacă sunt îndeplinite două condiţii, respectiv: autoritatea contractantă să exercite asupra entităţii distincte un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii şi entitatea distinctă desfăşoară partea cea mai importantă a activităţii autorităţii contractante, condiţii ce sunt îndeplinite în prezenta cauză, dar pe care prima instanţă nu le-a analizat.

În ceea ce priveşte modul în care instanţa de fond a înţeles să motiveze soluţia pronunţată, menţionează că "aceasta nu a analizat existenţa paralelismului legislativ ci, în mod eronat, a apreciat că normele secundare adoptate de ANRE nu modifică art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ANRE având competenţă exclusivă în sfera de reglementare şi control". Consideră recurenta că paralelismul legislativ rezultă din încălcarea prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ale Directivei 2004/17 şi ale Legii nr. 24/2000, precum şi a principiului general de drept ubi eadem ratio, eadem solutio esse debet."

Instanţa de control judiciar constată că în cererea de chemare în judecată şi în cele două cereri modificatoare, reclamanta a invocat o serie de argumente în sprijinul nelegalităţii actelor administrative atacate, pe care le reiterează şi în cererea de recurs, dar instanţa de fond nu a procedat la o analiză punctuală a acestora şi nu a răspuns tuturor motivelor de fapt şi de drept invocate.

În ceea ce priveşte incidenţa disp. art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, a art. 23 din Directiva 2004/17 şi a jurisprudenţei europene, precum şi existenţa paralelismului legislativ, prima instanţă şi-a fundamentat respingerea acestor argumente ale reclamantei pe considerentul competenţei exclusive a pârâtei de a institui reguli care impun un standard concurenţial şi de transparenţă în domeniul în care activează şi reclamanta. A nega dreptul pârâtei de a institui asemenea reguli înseamnă, în opinia primei instanţe, a interzice autorităţii naţionale să-şi exercite atribuţiile esenţiale. ANRE este autoritate administrativă autonomă (...), o autoritate naţională de control şi reglementare care poate avea norme proprii prin care încurajează "proceduri concurenţiale transparente şi nediscriminatorii" şi selectarea partenerului contractual "pe bază de licitaţie publică" (...).

Cu privire la incidenţa disp. art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 reclamanta a invocat, pe de o parte, lipsa de competenţă a ANRE de a emite norme la nivelul legislaţiei secundare privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, aspect care rezultă, în opinia sa, din disp. art. 5 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 33/2007 şi art. 7, art. 71 din Legea nr. 123/2012, iar, pe de altă parte, aplicabilitatea acestui text de lege prin prisma calităţii sale de concesionar al serviciului public de distribuţie a energiei electrice, sens în care a făcut trimitere la disp. art. 8 lit. e), art. 3 lit. k), art. 229 alin. (2). art. 235 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi la dispoziţiile Ordinului ANRMAP nr. 553/2011 care clarifică noţiunea de contract sectorial definită la art. 229 alin. (2). din O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa cum s-a arătat, prima instanţă concluzionează în sensul competenţei intimatei pârâte de a emite reglementări în sfera sa de reglementare şi control, dar nu analizează prevederile legale în raport cu care reclamanta apreciază că nu poate fi reţinută o asemenea competenţă, astfel încât nu se poate considera că instanţa a prezentat argumentele pe care îşi întemeiază concluzia enunţată.

De asemenea, prima instanţă nu examinează susţinerea reclamantei vizând incidenţa art. 11 alin. (2) din Codul fiscal care reglementează obligaţia autorităţii contractante de a aplica preţuri de piaţă care să asigure nivelul competitiv necesar şi suficient pentru achiziţiile de la afiliaţi, susţinere care se referă la încălcarea de către ANRE a unei dispoziţii cu forţă juridică superioară.

Sub aspectul incidenţei art. 23 din Directiva 2004/17 reclamanta a făcut trimitere, în cea de-a doua cerere modificatoare, la jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din care rezultă, în aprecierea sa, că nu sunt aplicabile dispoziţiile din materia atribuirii contractelor de achiziţie publică, în cazul afiliaţilor, dacă sunt îndeplinite cele două condiţii menţionate şi în cererea de recurs. Instanţa de fond nu a procedat însă la analizarea acestor condiţii pentru a verifica temeinicia acestui argument invocat de reclamantă, prin raportare la hotărârile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene depuse la dosar.

În ceea ce priveşte motivul de nulitate a actului administrativ atacat constând în existenţa paralelismului legislativ, Înalta Curte reţine că reclamanta a invocat în susţinerea acestuia încălcarea următoarelor dispoziţii ale Legii 24/2000: art. 4 alin. (1) şi (3), art. 77, art. 22, art. 16, dar instanţa de fond nu a analizat dacă aceste prevederi legale au fost respectate la emiterea ordinului a cărui anulare se solicită, ci s-a limitat la a concluziona că argumentele reclamantei din perspectiva Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative şi paralelismul legislativ sunt nefondate. Maniera concurenţială stipulată de ANRE nu modifică art. 246 al O.U.G. nr. 34/2006, ci demonstrează competenţa exclusivă a pârâtei în sfera de reglementare şi control.

De altfel, afirmarea existenţei acestei competenţe reprezintă argumentul pe care s-a întemeiat soluţia recurată, fără a se răspunde în mod efectiv la motivele pentru care reclamanta consideră că nu poate fi vorba despre competenţa ANRE de a reglementa la nivelul legislaţiei secundare în materia atribuirii contractelor de achiziţie publică şi de a înlătura de la aplicare excepţia reglementată de art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească va cuprinde, printre altele, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor şi la probatoriul administrat în litigiu, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar fiind lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Motivarea reprezintă un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar (în speţă, de legalitate a hotărârii). De altfel, obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul, în mod evident, să prezinte judecătorului observaţiile şi argumentele sale şi să pretindă organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv. Dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de către instanţă care are, în mod necesar, obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor de probă şi al argumentelor invocate de părţi, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa, astfel că nemotivarea unei hotărâri judecătoreşti, total sau parţial, echivalează practic cu soluţionarea procesului fără a intra în fondul acţiunii, de natură, prin urmare, să justifice casarea cu trimitere spre rejudecare.

În mod evident, prin omisiunea instanţei de fond de a examina şi cerceta, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, în integralitate, motivele de fapt şi de drept invocate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată şi prin cele două cereri modificatoare, motive ce necesitau un răspuns specific şi explicit, au fost nesocotite dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. şi a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, Înalta Curte fiind astfel în imposibilitatea de a exercita în mod corespunzător atribuţiile de control judiciar.

În aceste condiţii, vătămarea procesuală cauzată reclamantei nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond, pentru a se asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti ce va fi dată în cauză.

În consecinţă, se constată incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. care vizează situaţia în care, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Acest motiv de casare are în vedere neregularităţi procedurale, altele decât cele prevăzute la alin. (1) - (4), precum şi nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfăşurarea procesului civil, în speţă, principiul dreptului la apărare şi principiul dreptului la un proces echitabil.

În raport cu aceste argumente, Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea celorlalte critici ale recurentei, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., acestea urmând să fie analizate cu ocazia rejudecării de către instanţa de fond.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de D. SA împotriva Sentinţei nr. 1201 din 08 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de D. SA împotriva Sentinţei nr. 1201 din 08 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 mai 2019.

GGC - OB