Deputy mayor's incompatibility finding upheld for holding office while registered trader.

Şedinţa publică din data de 15 mai 2019

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin contestaţia înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamantul A., în contradictoriu cu intimata Agenţia Naţionala De Integritate, a solicitat anularea Raportului de Evaluare F.N. efectuat în Dosarul nr. x/29.03.2016 de către Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate.

In motivarea contestaţiei s-a arătat că la data de 31.03.2016 a primit, prin poştă, raportul de evaluare F.N. efectuat în Dosarul nr. x/29.03.2016 de către Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate, prin care s-a reţinut că în perioada 2012-2016 în raport cu datele, informaţiile şi documentele aflate la dosarul lucrării - au fost identificate elemente de încălcare a legislaţiei privind regimul juridic al incompatibilităţilor. Apreciază ca susţinerile ANI sunt nejustificate.

Inspectorii de integritate au reţinut în mod eronat că s-ar fi aflat în stare de incompatibilitate pentru perioada 2012-2016 şi, deşi PFA A. nu fusese radiată din Registrul Comerţului, solicită a se constata că pe întreaga perioadă reţinută de ANI nu au fost exercitate fapte de comerţ pe această entitate.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 147 din data de 08.06.2016 Curtea de apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 147 din data de 08.06.2016 pronunţată de Curtea de apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul A., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, judecătorul fondului a făcut o aplicare greşită a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 176/2010 în condiţiile în care, prin probatoriul administrat în cauză s-a făcut dovada situaţiei de fapt invocte şi a temeiniciei susţinerilor sale. Inspectorii de integritate au reţinut în mod eronat că s-ar fi aflat în conflict de interese pe perioada 2012 - 2016 şi, deşi PFA A. nu fusese radiată de la Registrul Comerţului, pe perioada reţinută de ANI în raportul de evaluare nu au fost exercitate fapte de comerţ.

În Codul comercial, în vigoare anterior adoptării Noului C. civ., persoana fizică comerciant era definitiă ca acea persoană fizică care exercită fapte de comerţ în mod obişnuit, ca pe o profesiune. Or, din probatoriul administrat în cauză rezultă că în perioada menţionată nu a exercitat nicio faptă de comerţ.

Din declaraţiile de avere precum şi toate celelalte documente privind veniturile şi înregistrate la organele fiscale rezultă că "în perioada respectivă nu a obţinut venituri din alte surse, cu excepţia calităţii de viceprimar al comunei Valea Doftanei".

4. Apărările formulate în cauză.

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 15 mai 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Reclamantul a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat verificarea legalităţii Raportului de evaluare nr. x/29.03.2016 emis de către Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate.

Prin Raportul de evaluare nr. x/29.03.2016 emis de către Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate s-a reţinut că în perioada 28.06.2012 - 09.03.2016, recurentul-reclamant a deţinut atât funcţia de viceprimar al comunei Doftana, jud. Prahova câr şi calitatea de comerciant în cadrul A. - persoană fizică autorizată, încălcând dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

Constatarea stării de incompatibilitate a reclamantului s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora "(1) Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu: g) calitatea de comerciant persoană fizică."

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantului reţinând că, pârâta a constatat în mod corect că reclamantul nu a respectat obligaţiile referitoare la regimul juridic al incompatibilităţilor.

Interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale şi probatoriilor administrate în cauză este legală, întrucât situaţia premisă pe care a fost fundamentat Raportul de evaluare este necontestată, reclamantul deţinând simultan funcţia de viceprimar şi calitatea de comerciant persoană fizică în perioada 28.06.2012 - 09.03.2016.

Într-adevăr, dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, în vigoare la data constatării stării de incompatibilitate nu condiţiona existenţa acesteia de derularea efectivă a actelor de comerţ, fiind sancţionat cumulul de funcţii şi/sau calităţi, independent de volumul de activitate al formei de organizare (persoană fizică autorizată, în cazul de faţă), sau chiar de lipsa activităţii.

Însă, conform procesului-verbal încheiat în urma şedinţei judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, din data de 22.05.2017, de unificare a practicii neunitare, s-a exprimat în unanimitate opinia că, în lumina modificărilor legislative aduse de Legea nr. 87/2017, se impune o reorientare a jurisprudenţei secţiei de contencios administrativ şi fiscal, în sensul deciziilor în care s-a reţinut că, la stabilirea stării de incompatibilitate între funcţia publică şi calitatea de administrator la o societate comercială, se are în vedere exercitarea efectivă a funcţiei de administrator.

În cauză nu este contestată existenţa PFA A. înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. x/2007, radiată la cererea recurentului la data de 09.03.2016, astfel cum rezultă din informaţiile puse la dispoziţie de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, recurentul-reclamant contestând doar calitatea de comerciant pe care ar fi obţinut-o prin această formă de organizare a activităţii economice.

O altă critică formulată de recurentul-reclamant priveşte lipsa stării de incompatibilitate datorită neexercitării efective a actelor de comerţ bazată pe bună credinţă, susţinându-se că înregistrarea PFA nu a fost urmată de derularea unor acte de comerţ.

Potrivit informaţiilor furnizate la data de 23 iulie 2013 de Oficiul Naţional al Registrului Comerţlui, A. - persoană fizică autorizată figurează cu stare firmă funcţiune din data de 25.06.2007 până în prezent, având domenii de activitate: creşterea altor animale - activitate principală; comerţ cu ridicata al cerealelor, seminţelor şi furajelor şi tutunului neprelucrat, comerţ cu amănuntul efectuat în afara magazinelor, standurilor, chioşcurilor şi pieţelor, transporturi rutiere de mărfuri - activităţi secundare.

Pentru a combate prezumţia care se asociază înscrierilor în Registrul Comerţului şi din care rezultă că persoana fizică autorizată a fost radiată la data de 09.03.2016, recurentul-reclamant trebuia să administreze probe din care să rezulte că nu a desfăşurat activităţi şi nu a înregistrat venituri, însă din adeverinţele prezentate pentru perioada 2012 - 2015 rezultă că a încasat venituri din dividente.

Înalta Curte observă, în acord cu cele reţinute de prima instanţă, că recurentul-reclamant nu a făcut dovada renunţării la mandatul de viceprimar şi nici la calitatea sa de persoană fizică autorizată, în termenii şi condiţiile prevăzute de art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, însă această renunţare ar fi fost necesară, având în vedere scopul urmărit de legiuitor prin reglementarea regimului incompatibilităţilor, precum şi faptul că întreprinderea în cadrul căreia acesta deţinea funcţia privată era în funcţiune.

Faţă de aceste aspecte, nu se poate reţine argumentul recurentului-reclamant în sensul că, pentru a dobândi calitatea de comerciant, persoana fizică autorizată trebuie să îndeplinească anumite condiţii, suplimentare înmatriculării în registrul comerţului, precum exercitarea de activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii cu scop lucrativ în mod sistematic, efectiv, continuu şi regulat, cu titlul de profesiune şi obţinerea unor venituri în această calitate deorece, frecvenţa desfăşurării faptelor de comerţ, solicitarea şi obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege ori obţinerea de profit nu reprezintă criterii de calificare a unei persoane fizice autorizate drept comerciant, aspectele legate de activitatea acesteia ulterior înmatriculării neavând efecte asupra calităţii de comerciant.

Această critică nu poate fi primită având în vedere că recurentul-reclamant a dobândit calitatea de persoană fizică autorizată de la data înregistrării sale în Registrul Comerţului şi astfel a devenit titular al unei întreprinderi individuale funcţionând în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 44/2008.

Argumentaţia recurentului-reclamant este lipsită de temeinicie, în condiţiile în care potrivit art. 87 alin. (1) lit. d) şi g) din Secţiunea a 4-a (Incompatibilităţi privind aleşii locali), Capitolul III (Incompatibilităţi), Titlul IV (Conflictul de interese şi regimul incompatibilităţilor în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice) din Legea nr. 161/2003, "Funcţia de primar şi viceprimar (...) este incompatibilă cu: (...) funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau orice funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional sau local, la companiile şi societăţile naţionale, precum şi la instituţiile publice; (...)"calitatea de comerciant persoana fizică (...)".

În acest context, Înalta Curte observă că recurentul-reclamant nu a înlăturat prezumţia care se asociază faptului că persona fizică autorizată era în funcţiune, conform înscrierilor în registrul comerţului, prezumţie în virtutea căreia funcţia privată deţinută de către recurentul-reclamant putea fi în mod obiectiv exercitată.

Faptul că recurentul-reclamant a procedat la radierea P.F.A. A. începând cu data de 09.03.2016 este lipsit de semnificaţie juridică deoarece această operaţiune juridică trebuia efectuată în termen de 15 zile de la data numirii (28.06.2012) în funcţia de viceprimar al Comunei Valea Doftanei.

Totodată, Înalta Curte observă că legea nu condiţionează existenţa stării de incompatibilitate de derularea efectivă a actelor de comerţ, fiind sancţionat cumulul de funcţii şi/sau calităţi, independent de volumul de activitate al formei de organizare (persoană fizică autorizată, în cazul de faţă), sau chiar de lipsa activităţii.

Faptul că, intimatul-reclamant nu a întreprins nicio faptă de comerţ nu înlătură starea de incompatibilitate în condiţiile în care, regimul incompatbilităţilor este excpres prevăzut de lege şi care sunt demersurile necesare pentru ieşirea din această stare.

Înalta Curte constată că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, nefiind pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a unor norme de drept material, motiv de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul de drept al soluţiei.

Pentru considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A., împotriva sentinţei nr. 147 din 8 iunie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 mai 2019.