Court of Accounts' recovery orders annulled for misreading fixed-price construction contract clauses

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal la data de 23 decembrie 2015 sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Culturii a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României anularea Încheierii nr. 55 din 3 decembrie 2015 emisă de Curtea de Conturi, cu privire la punctele II.1 şi II.2 şi a Deciziei nr. 12 din 8 septembrie 2015 emisă de Curtea de Conturi, cu privire la punctele II.1 şi II.2.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1517 din 6 mai 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea principală formulată de reclamantul Ministerul Culturii, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a admis cererea de intervenţie accesorie în favoarea reclamantei formulată de intervenienta SC A. SA, a anulat în parte Încheierea nr. 55 din 3 decembrie 2015 emisă de Curtea de Conturi, cu privire la punctele II.1 şi II.2, a anulat în parte Decizia nr. 12 din 8 septembrie 2015 emisă de Curtea de Conturi, cu privire la punctele II.1 şi II.2 şi a înlăturat constatările privind plăţile nelegale în sumă de 210.803 RON, reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază şi privind plăţile nelegale în sumă de 844.950 RON, acceptate la plată prin situaţiile de lucrări, reprezentând contravaloarea cheltuielilor aferente consumului de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut următoarele:

Situaţia de fapt:

Auditorii publici externi din cadrul Departamentului II al Curţii de Conturi a României au desfăşurat în perioada 1 iunie 2015 - 31 iulie 2015 o acţiune cu tema "Controlul legalităţii utilizării şi rambursării sumelor contractate direct, sub-împrumutate sau ale creditelor garantate de stat la entităţile beneficiare", pentru perioada de la momentul contractării instrumentelor de datorie publică la zi, la Unitatea de Management a Proiectului din cadrul Ministerului Culturii.

În urma verificărilor efectuate s-au constatat nereguli financiar - contabile şi o serie de abateri de la legalitate şi regularitate, consemnate în Raportul de control nr. x din 31 iulie 2015.

Pentru valorificarea constatărilor şi remedierea abaterilor, s-au dispus un număr de 8 măsuri prin Decizia nr. 12/08 septembrie 2015, în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) şi art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată.

Împotriva măsurilor dispuse prin Decizia nr. 12/2015, reclamantul a formulat Contestaţia nr. 3681 din 13 octombrie 2015, conform prevederilor pct. 204 din Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi (denumit în continuare RODAS), aprobat prin Hotărârea nr. 155/2014 a Plenului Curţii de Conturi a României, publicată în M.O. al României, Partea I, nr. 547 din 24 iulie 2014.

Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României prin Încheierea nr. 55 din 3 decembrie 2015 a respins contestaţia formulată împotriva Deciziei nr. 12/2015, menţinând măsurile dispuse în sarcina conducerii entităţii verificate.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub număr de Dosar x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul a solicitat anularea măsurilor prevăzute la pct. II.1 şi II.2 din Decizia nr. 12/2015 şi în parte a Încheierii nr. 55/2015, în ceea ce priveşte soluţia de respingere a contestaţiei formulaţi împotriva acestora.

Motivele de nulitate invocate şi analiza acestora

Prima instanţă a apreciat ca fiind nefondată critica reclamantei privind nemotivarea actelor încheiate de pârâtă, având în vedere faptul că cele două acte contestate conţine raţiunile de fapt şi de drept ce au fost avute în vedere de pârâtă la emiterea lor; prin încheierea de soluţionare a contestaţiei, se răspunde punctual motivelor invocate de contestator.

În ceea ce priveşte obiecţiunile la proiectul Raportului de control, Curtea constată că pârâta a procedat conform prev. art. 1581 din Hotărârea nr. 155 din 29 mai 2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi:

Astfel, la filele x din vol. III se află Nota de conciliere încheiată între părţi, prin care au fost analizate punctele rămase în divergenţă, fiind astfel respectat dreptul la apărare al reclamantului. Prin urmare, această primă critică legată de nemotivare şi de neluarea în considerare a apărărilor reclamantului, este nefondată.

Măsura prevăzută la pct. II.1 din Decizia nr. 12/2015 a fost dispusă în sarcina reclamantului pentru valorificarea constatărilor vizând plăţile nelegal efectuate, în sumă de 210.803 RON, reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază.

În cadrul contractului de execuţie a lucrărilor de stabilitate şi siguranţă în exploatare, optimizarea funcţională, tehnologică şi organizatorică a ansamblului instituţional Teatrul Naţional "I.L. Caragiale" Bucureşti încheiat cu SC A. SA asociată cu SC B. SRL nr. 3 din 14 februarie 2011, a fost prevăzută ca obligaţie a executantului, procurarea şi întreţinerea pe cheltuiala sa a tuturor dispozitivelor de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, cheltuieli efectuate în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor. Acest aspect a fost constatat şi în cazul contractelor de execuţie pentru realizarea celorlalte obiective de investiţii din cadrul Proiectului B.D.C.E F/P 1572, respectiv Contractul de execuţie nr. x/2009 - lucrări de refacere, reamenajare şi refuncţionalizare la "Biblioteca Naţională a României" şi Contractul de execuţie nr. x/2010 lucrări necesare punerii în funcţiune a întregului ansamblu "Biblioteca Naţională a României" prin integrarea corpului Aulă.

Prin măsura dispusă la punctul II.1, s-a dispus luarea măsurilor legale care se impun în vederea stabilirii întinderii valorii plăţilor nelegale efectuate în vederea recuperării celor decontate în mod nejustificat reprezentând cheltuielile cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, în cazul tuturor contractelor de execuţie lucrări menţionate mai sus, respectiv 3/2011, 4/2009, 2/2010 şi 6/2007.

Curtea de Conturi a dispus această măsură, pornind de la prevederile din contractele mai sus menţionate (contractul de execuţie a lucrărilor de stabilitate şi siguranţă în exploatare, optimizarea funcţională, tehnologică şi organizatorică a ansamblului instituţional Teatrul Naţional "I.L. Caragiale" Bucureşti încheiat cu SC A. S.A asociată cu SC B. SRL nr. 3 din 14 februarie 2011 - art. 11.6.lit. d); - Contractul de execuţie nr. x/2009 - lucrări de refacere, reamenajare şi refuncţionalizare, la "Biblioteca Naţională a României" - art. 12.6. lit. d); Contractul de execuţie nr. x/2010) - lucrări necesare punerii în funcţiune a întregului ansamblu "Biblioteca Naţională - art. 12.6.lit d; contractul de execuţie de lucrări nr. x, lucrări necesare realizării Sălii Studio prin etajarea depozitului de decoruri la Teatrul Maghiar de Stat din Cluj-Napoca - art. 11.5. lit. d) prin care s-a prevăzut:

"pe parcursul execuţiei lucrărilor şi al remedierii viciilor ascunse, executantul are obligaţia: ... de a procura şi de a întreţine pe cheltuiala sa toate dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, în cazul în care sunt necesare sau au fost solicitate de către achizitor sau de către alte autorităţi competente, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor."

Pârâta a reţinut că, potrivit Devizului financiar pentru lucrările de organizare de şantier anexă la Contractul nr. x/2011 şi conform situaţiilor de plată lunare aferente decontării lucrărilor ce fac obiectul contractului, contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază au fost cuprinse în Deviz şi acceptate la plată prin situaţiile de lucrări, contrar prevederilor contractuale mai sus citate.

Pârâta a reţinut faptul că împrejurările care au dus la producerea abaterii menţionate se regăsesc în neurmărirea şi neverificarea prevederilor contractuale, cât şi în inexistenţa unui control intern satisfăcător. De asemenea, s-a remarcat că toate contractele menţionate conţin clauze identice, deci o eroare apărută în primul contract încheiat se perpetuează automat şi la celelalte.

Reclamantul, în schimb, a susţinut că aceste clauze contractuale se refereau la acele dispozitive de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază neprevăzute în organizarea de şantier, dar care pot apărea ca necesare pe parcursul execuţiei lucrărilor în scopul de a proteja lucrările sau de a asigura confortul riveranilor şi care sunt solicitate în mod expres pe parcursul execuţiei lucrărilor fie de achizitor fie de alte autorităţi competente. Numai în această situaţie se aplică prevederile acestor clauze, rezultând de aici o responsabilitate a executantului de a procura şi întreţine pe cheltuiala sa aceste noi dispozitive. Astfel, reclamantul susţine că aceste clauze nu se puteau referi la cheltuieli deja asumate de către ofertant prin oferta câştigătoare în cadrul capitolului "Organizare de şantier" şi al căror cost este inclus în devizul general şi cade în sarcina achizitorului.

Examinând susţinerile părţilor, prima instanţă a constatat că există o contradicţie între aceste clauze contractuale citate mai sus şi alte clauze, respectiv art. 4 referitor la preţul contractului.

Conform acestui din urmă articol, preţul pentru îndeplinirea contractului este ferm şi nemodificabil, plătibil executantului de către achizitor, conform situaţiilor de lucrări prezentate. Potrivit propunerii din oferta financiară (anexa I la contract), preţul a fost stabilit în cuantum fix cu TVA, în raport de fiecare contract. Or, prin documentaţia de licitaţie s-a solicitat operatorilor economici să întocmească oferta având în vedere estimarea unui procent pentru lucrările de organizare de şantier (nu au fost elaborate de către proiectant liste de cantităţi pentru categoria de lucrări "organizare de şantier", conform uzanţelor şi prevederilor legale în domeniu. La procedura de licitaţie deschisă, operatorul economic câştigător a inclus în oferta depusă procentul aferent lucrărilor de organizare de şantier, procent explicitat de către acesta conform devizului financiar anexă a respectivei oferte. Conform contractului încheiat pe baza ofertei declarată câştigătoare, Ministerul Culturii prin UMP se obliga să plătească organizarea de şantier conform procentului înscris în ofertă, anexă la contract.

Structura devizului general la lucrările aferente unui obiectiv de investiţii este prevăzută în Hotărârea Guvernului nr. 28 din 9 ianuarie 2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii. Conform prevederilor acestui act normativ în devizul general la capitolul 4 - Cheltuieli pentru investiţia de bază - sunt incluse cheltuielile aferente execuţiei tuturor obiectelor cuprinse în obiectivul de investiţie: clădiri, construcţii speciale, instalaţii aferente construcţiilor, precum instalaţii electrice, sanitare, instalaţii interioare de alimentare cu gaze naturale, instalaţii de încălzire, ventilare, climatizare, P.S.I., telecomunicaţii şi alte tipuri de instalaţii impuse de destinaţia obiectivului.

La capitolul 5 - Alte cheltuieli - subcap. 5.1. - Organizare de şantier se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii-montaj cu următoarele subpuncte:

- 5.1.1. Lucrări de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier. Se cuprind cheltuielile aferente construirii provizorii sau amenajării la construcţii existente pentru vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, rampe de spălare auto, depozite pentru materiale, fundaţii pentru macarale, reţele electrice de iluminat şi forţă, căi de acces - auto şi căi ferate -, branşamente/racorduri la utilităţi, împrejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu şi altele asemenea. Se includ, de asemenea, cheltuielile de desfiinţare de şantier.

- 5.1.2. Cheltuieli conexe organizării de şantier. Se cuprind cheltuielile pentru: obţinerea autorizaţiei de construire/desfiinţare aferente lucrărilor de organizare de şantier, taxe de amplasament, închirieri semne de circulaţie, întreruperea temporară a reţelelor de transport sau distribuţie de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale, a circulaţiei rutiere, feroviare, navale sau aeriene, contractele de asistenţă cu poliţia rutieră, contract temporar cu furnizorul de energie electrică, cu unităţi de salubrizare, taxe depozit ecologic, taxe locale; chirii pentru ocuparea temporară a domeniului public, costul energiei electrice şi al apei consumate în incinta organizării de şantier pe durata de execuţie a lucrărilor, costul transportului muncitorilor nelocalnici şi/sau cazarea acestora, paza şantierului, asigurarea pompierului autorizat etc.

Pârâta a arătat că nu contestă aplicarea acestui act normativ, dar a reţinut că prin clauzele contractuale se face precizarea suportării acestor cheltuieli de către executant.

Astfel, pe de o parte, reclamantul trebuie să plătească executantului preţul ce include şi cheltuielile cu organizarea de şantier, iar pe de altă parte, executantul trebuie să suporte cheltuielile cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, în cazul în care sunt necesare sau au fost solicitate de către achizitor sau de către alte autorităţi competente, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor.

Pârâta trebuia să facă interpretarea prevederilor contractuale prin aplicarea principiului de drept, potrivit cu care clauzele se interpretează unele prin altele, dându-li-se sensul avut în vedere de scopul părţilor, precum şi a principiului conform căruia prevederile se interpretează în sensul în care se aplică, iar nu în sensul în care nu se aplică.

De asemenea, trebuia să facă aplicarea principiului potrivit căruia "interpretarea contractelor se face după intenţia comună a părţilor contractante, iar nu după sensul literal al termenilor (art. 977 C. civ. sau art. 1266 noul C. civ.). Altfel spus, auditorii trebuiau să retină ceea ce părţile şi-au propus să realizeze prin contract şi nu termenii prin care s-au exprimat în contract, câtă vreme din actele premergătoare încheierii acestui contract se poate desprinde voinţa concordantă a părţilor într-un sens mai nuanţat decât cel folosit explicit în contract.

Or, dacă executantului i-a fost acceptată oferta astfel cum a fost prezentată, nu se poate ca pe parcursul executării contractului această ofertă să-i fie nesocotită sau modificată unilateral de către beneficiarul lucrării. Pe de altă parte, în interpretarea şi aprecierea contractelor, pârâta nu putea să ignore voinţa reală a părţilor care au avut în vedere sau trebuia să aibă în vedere tot ce se putea ivi pe parcursul executării lucrărilor. Din acest motiv, părţile au convenit că, "pe parcursul execuţiei lucrărilor şi al remedierii viciilor ascunse executantul are obligaţia: . . . . . . . . . .d) de a procura şi de a întreţine pe cheltuiala sa toate dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, în cazul în care sunt necesare sau au fost solicitate de către achizitor, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor ...". Părţile au avut şi au în vedere responsabilităţile executantului, exprimate prin titlul respectivelor articole, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor în cazul în care anumite cheltuieli, altele decât cele stabilite şi acceptate prin oferta câştigătoare, parte integrantă a contractului, sunt solicitate de către achizitor sau de către alte autorităţi competente.

Astfel, interpretarea care respectă cerinţele din acest punct de vedere ducea la concluzia că exprimarea defectuoasă din clauzele incriminate a avut în vedere, de fapt, acele cheltuieli cu caracter neprevăzut.

Ordinul nr. 863 din 2 iulie 2008 emis de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor pentru aprobarea "Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, prin precizări, atrage atenţia ofertanţilor să includă în valoarea ofertată toate costurile plătibile, eligibile, legate de realizarea proiectului. Ofertantul este responsabil pentru includerea în oferta financiară a tuturor costurilor necesare realizării lucrărilor prevăzute în documentaţia de atribuire/caietele de sarcini, puse la dispoziţie. Ofertantul va include în cadrul propunerii financiare toate şi orice costuri legate de îndeplinirea parametrilor cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini".

Potrivit dispoziţiilor art. 3 lit. q) din O.U.G. nr. 34/2006, "oferta este actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică."

Partea de organizare de şantier nu a avut în cadrul documentaţiei de atribuire liste de cantităţi, pe care ofertanţii să le coteze. Autoritatea contractantă a lăsat la latitudinea şi experienţa fiecărui operator economic întocmirea proiectului de organizare de şantier, specificând în fişa de date, acele cheltuieli care sunt eligibile în acest capitol, conform legislaţiei. Documentaţia de atribuire neavând pentru acest capitol liste de cantităţi de lucrări, devizul ofertă elaborat/estimat de executant, nu poate fi utilizat pentru decontarea lucrărilor. Conform instrucţiunilor de aplicare a H.G. nr. 28/2008, doar proiectantul stabileşte prin formularele F1-F5 care completate cu preţuri unitare şi valori, devin formulare pentru devizul ofertei şi vor fi utilizate pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate, în vederea decontării. În această situaţie decontarea organizării de şantier s-a făcut procentual, din valoarea situaţiilor de lucrări, conform Centralizator ofertă şi contract.

Pârâtul a susţinut că cheltuielile cu organizarea de şantier au fost acceptate prin devizul financiar anexă la ofertă, dar pentru anumite categorii de cheltuieli cu organizarea de şantier (cheltuieli cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, costurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură) care se regăsesc şi în anexa la ofertă, în contract prin clauzele contractuale se face precizarea suportării acestor cheltuieli de către executant.

Or, o asemenea interpretare ducea practic la modificarea ofertei şi a preţului contractului, executantul primind o sumă, din care însă trebuia să suporte o parte din cheltuielile aferente lucrărilor; un asemenea aspect trebuia precizat clar şi neîndoielnic în contract, pentru a se putea reţine o nerespectare a contractului de către reclamant prin acceptarea la plată a situaţiilor de lucrări, în condiţiile în care legislaţia includea aceste cheltuieli în cheltuielile cu organizarea de şantier, ceea ce presupunea decontarea lor de către reclamant.

Faţă de cele reţinute, prima instanţă a apreciat că neexecutarea reţinută de către pârâtă se bazează, de fapt, pe o interpretare parţială a clauzelor contractuale, astfel că a constatat caracterul fondat al acestui prim motiv de nulitate.

În ceea ce priveşte critica legată de caracterul general al măsurii, impreciziunea şi echivocul ei, prin aceea că pârâta a ordonat să se ia măsurile legale fără să spună care ar fi acelea şi să stabilească întinderea valorii plăţilor nelegale efectuate în vederea recuperării celor decontate în mod nejustificat, prima instanţă a apreciat ca fiind nefondată, fiind un aspect de formă al hotărârii pârâtei. Curtea va analiza în subsidiar şi această critică, deşi a constatat caracterul fondat al criticii pe fondul ei.

Astfel, se reţine că pârâta a stabilit valoarea abaterii constatate potrivit dispoziţiilor pct. 85 subpct. 3 din RODAS (Hotărârea nr. 155 din 29 mai 2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi), care stabilesc următoarele:

"Pentru fiecare deficienţă constatată în urma controlului se vor consemna în mod obligatoriu următoarele elemente: ... 3. valoarea estimativă a erorii/abaterii constatate (dacă aceasta se poate cuantifica), ce se determină pe bază de date, documente şi alte probe relevante (valoarea tuturor deficienţelor consemnate în raportul de control va fi estimată până la zi)."

Pârâta a arătat cum a stabilit prejudiciul prin raportare la Contractul nr. x/2011, iar pentru celelalte a arătat că nu poate face o asemenea determinare, din lipsa prezentării de către reclamant a datelor financiare, dar a stabilit în sarcina acestuia obligaţia de a determinare acest cuantum. Astfel, strict formal, Curtea nu poate constata o nelegalitate a modului de întocmire a deciziei pârâtei, dar a constatat mai sus netemeinicia acestor constatări, pentru considerentele expuse anterior.

În ce priveşte constatarea de la pct. II.2. din Decizia nr. 12 din 8 septembrie 2015 referitoare la plăţi nelegale în sumă de 844.950 RON, acceptate la plată prin situaţiile de lucrări, reprezentând contravaloarea cheltuielilor aferente consumului de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, cheltuieli ce trebuiau suportate de către executant şi plătite beneficiarului direct

Prima instanţă a respins şi cu privire la această constatare a Curţii de Conturi critica reclamantului referitoare la nulitatea acesteia din cauza aceleiaşi impreciziuni care lipseşte de obiect măsura, pentru considerentele reţinute în paragraful anterior.

În fapt, pe fondul criticii, s-a reţinut că, în cadrul contractului de execuţie a lucrărilor de stabilitate şi siguranţă în exploatare, optimizarea funcţională, tehnologică şi organizatorică a ansamblului instituţional Teatrul Naţional "I.L. Caragiale" Bucureşti, contract încheiat cu SC A. SA asociată cu SC B. SRL nr. 3 din 14 februarie 2011, a fost prevăzută ca obligaţie a executantului, suportarea costurilor pentru consumul de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, aceste costuri fiind plătite de către executant direct beneficiarului direct al lucrărilor, în baza unui protocol încheiat cu acesta.

Echipa de audit a pârâtei a constatat din verificarea documentelor puse la dispoziţie de entitatea verificată, respectiv protocolul încheiat cu TNB, situaţia decontărilor între executant şi beneficiar, devizul financiar pentru lucrările de organizare de şantier şi situaţia finală de lucrări, următoarele: procesul-verbal de negociere la Contractul de execuţie nr. x/2011 (protocol pentru consumurile de utilităţi) nu face referire şi la decontarea costurilor aferente aparatelor de măsurat sau contoarelor; decontarea costurilor aferente aparatelor de măsurat sau contoarelor s-a realizat ulterior prin situaţiile de lucrări aferente Contractului nr. x/2011; potrivit situaţiei facturilor de utilităţi emise şi încasate, executantul figurează cu facturi neachitate în sumă de 31.583 RON, acestea fiind aferente perioadei 2011 - 2014 şi în sumă de 5.915 RON aferente anului 2015.

Echipa de control a constatat că această contravaloare a cheltuielilor aferente consumului de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat a fost acceptată ulterior la plată prin situaţiile de lucrări, contrar prevederilor contractuale şi ale Protocolului încheiat cu TNB referitor la aceste cheltuieli.

Astfel, pârâta a considerat că au fost încălcate prevederile următoare:

- art. 11.12 - "Costurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenţei şantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract"

- art. 12.3 - "Costurile pentru consumurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate (...) se suportă de către Executant, fiind plătite Beneficiarului direct al lucrărilor în baza unul protocol încheiat cu acesta".

Pârâta a reţinut că prevederea contractuală se referă atât la decontarea cheltuielilor aferente consumului de utilităţi, cât şi la decontarea contoarelor sau al altor aparate de măsurat pe baza unui protocol încheiat între executant şi beneficiar, ceea ce nu s-a întâmplat (s-a omis decontarea contoarelor sau al altor aparate de măsurat).

Prima instanţă a reţinut că în procentul contractat privind cheltuielile cu organizarea de şantier, rezultat prin estimarea unui deviz pentru lucrările de organizare şantier, s-au estimat consumurile de utilităţi aferente organizării de şantier pentru durata de execuţie ofertată: consumul de energie electrică pentru utilajele de ridicat: macarale, ascensoare de materiale, pentru iluminatul barăcilor şi a incintei organizării de şantier, precum şi consumul de apă aferent organizării de şantier.

Interpretarea că aceste clauze contractuale ar obliga Executantul să asigure gratuit consumurile de utilităţi, asemănător celei care ar obliga executantul să suporte cheltuielile cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază pe toată durata realizării lucrărilor, este eronată.

Dispoziţiile art. 11.12 şi art. 12.3 din contractul de execuţie nu aduc o sarcină suplimentară raportat la clauzele contractuale cu referire la valoarea contractului şi plata lucrărilor, atât pentru cele de bază, cât şi pentru cele de organizare şantier sau a dispoziţiei, câtă vreme decontarea valorii organizării de şantier se face prin aplicarea procentului de 3,38% la valoarea totală a situaţiei de plată pentru lucrările executate.

Potrivit art. 8 cap. 5, pct. 5.1 din anexa nr. 4 la Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 mai sus-menţionată, la organizarea de şantier se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului (executantului) în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii-montaj, respectiv:

- lucrări de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier: se cuprind cheltuielile aferente construirii provizorii sau amenajării la construcţii existente pentru vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, rampe de spălare auto, depozite pentru materiale, fundaţii pentru macarale, reţele electrice de iluminat şi forţă, căi de acces auto şi/sau căi ferate, branşamente/racorduri la utilităţi, împrejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu şi altele asemenea. Se includ, de asemenea, cheltuielile de desfiinţare de şantier;

- cheltuieli conexe organizării de şantier, pentru, obţinerea autorizaţiei de construire/desfiinţare aferente lucrărilor de organizare de şantier, taxe de amplasament, închirieri semne de circulaţie, întreruperea temporară a reţelelor de transport sau distribuţie de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale, a circulaţiei rutiere, feroviare, navale sau aeriene, contractele de asistenţă cu poliţia rutieră, contract temporar cu furnizorul de energie electrică, cu unităţi de salubrizare, taxe depozit ecologic, taxe locale; chirii pentru ocuparea temporară a domeniului public, costul energiei electrice şi al apei consumate în incinta organizării de şantier pe durata de execuţie a lucrărilor, costul transportului muncitorilor nelocalnici şi/sau cazarea acestora, paza şantierului, asigurarea pompierului autorizat etc.

Intenţia de a reţine din valoarea lucrărilor contractate a contravalorii acelei părţi ce cuprinde consumurile de utilităţi, precum şi a cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază pe toată durata realizării lucrărilor, resurse materiale pe care executantul avea obligaţia să le achiziţioneze şi pe care le-a plătit celui de la care le-a achiziţionat (ca oricare resursă materială) - ar echivala cu obligarea antreprenorului (executantului) la impunerea de pierderi şi, implicit, la modificarea preţului contractului.

Mai mult, trebuie reţinut faptul că pârâta nu a înţeles corespunzător conţinutul articolelor 11 decembrie şi 12.3., întrucât acestea se referă la costurile aferente consumurilor de utilităţi înregistrate de contoare sau alte aparate de măsurat. Toate consumurile de utilităţi au fost suportate de executant, după cum se poate constata din documentele justificative care au fost deja prezentate.

Valoarea totală a ofertei a fost asumată de ofertant/executant incluzând procentul de organizare de şantier (OS), acest procent ofertat, făcând parte din valoarea totală a ofertei câştigătoare (calculat/estimat şi asumat de ofertant/contractant). În consecinţă, doar în situaţia în care cheltuielile ar fi depăşit estimarea, antreprenorul (executantul) trebuia să suporte din surse proprii aceste cheltuieli, pentru că nu ar fi estimat corect aceste costuri ofertate şi cuprinse în valoarea contractului. Aceasta este asumarea menţionată în Documentaţia de Atribuire şi clauzele contractuale: "Se vor asigura/suporta de către executant pe toată durata desfăşurării lucrărilor, utilităţile". În caz contrar, s-ar asuma că valoarea costurilor menţionate în ofertă privind utilităţile şi serviciile ar fi suportate de către executant, ceea ce ar însemna, o diminuare a preţului ofertat.

După cum s-a mai reţinut, oferta nu a cuprins o facilitate de acest gen, ofertantul/executantul nu a precizat că renunţă la costurile menţionate în ofertă sau că acordă vreo facilitate de genul celei precizate de Curtea de Conturi. Valoarea contractului, stabilită prin libera concurenţă în cadrul procedurii de atribuire, a rezultat prin luarea în calcul de către antreprenor a tuturor costurilor financiare legate de îndeplinirea contractului. Prin urmare, decontarea lucrărilor s-a făcut pe baza situaţiilor de lucrări real executate, aprobate de responsabili tehnici angajaţi (diriginţii de şantier) având drept suport, conform legii, propunerea financiară/oferta prezentată în cadrul licitaţiei. În orice situaţie, Achizitorul (Investitorul) este cel care suportă/plăteşte în final preţul global necesar îndeplinirii contractului, aşa cum s-a convenit prin oferta acceptată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva Sentinţei nr. 1517 din 6 mai 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pârâtă Curtea de Conturi a României a declarat recurs, în temeiul prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi rejudecând procesul în fond respingerea ca neîntemeiată a acţiunii formulate.

Într-o primă critică, recurenta-pârâtă a susţinut că prima instanţă a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 33 alin. (3) şi art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, coroborate cu pct. 162 - 188, pct. 204 - 228 din RODAS, raportat la prevederile contractuale şi protocoalele încheiate de intimatul - reclamant în cazul contractelor de execuţie de lucrări.

1. Instanţa de fond la pronunţarea hotărârii în cauză, în mod eronat nu a ţinut cont de Protocolul încheiat între executant şi UMP, act, care de asemenea reprezintă voinţa părţilor, încheiat în baza prevederilor art. 11.12 "Costurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenţei şantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract" şi ale art. 12.3 "Costurile pentru consumurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate (...) se suportă de către Executant, fiind plătite Beneficiarului direct al lucrărilor în baza unui protocol încheiat cu acesta" din Contractul de execuţie nr. x/2014.

Aceste costuri au fost suportate însă doar pentru utilităţi, fără a fi suportate şi costurile aferente contoarelor. Abordarea decontării nu este unitară, aplicându-se un dublu standard pentru aceeaşi speţă, adică acceptarea de către executant a suportării pe cheltuiala sa a unor cheltuieli, aşa cum prevăd clauzele contractuale (chiar dacă au fost incluse în deviz) şi a altor cheltuieli nu.

Considerentele reţinute de instanţa de fond în hotărârea recurată nu sunt corecte, întrucât costurile se referă atât la consumul de utilităţi (care sunt înregistrate de aparatele de măsurat), cât şi la costul contoarelor sau altor aparate de măsurat.

În mod greşit prima instanţă a primit susţinerile reclamantului şi intervenientului accesoriu referitor la situaţia de fapt ca fiind întemeiate, apreciind că raţionamentul aplicat de către echipa de audit şi ulterior de către Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României a fost unul eronat.

Astfel, măsura prevăzută la pct. II.1 din Decizia nr. 12/2015 a fost dispusă în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, în sarcina conducerii entităţii verificate pentru valorificarea constatărilor vizând "plăţile nelegal efectuate, în sumă de 210.803 RON, reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază", valoarea abaterii constatate fiind estimată potrivit dispoziţiilor pct. 85 subpct. 3 din RODAS.

În cadrul contractului de execuţie a lucrărilor de stabilitate şi siguranţă în exploatare, optimizarea funcţională, tehnologică şi organizatorică a ansamblului instituţional Teatrul Naţional "I.L. Caragiale" Bucureşti încheiat cu SC A. SA, asociată cu SC B. SRL, nr. 3 din 14 februarie 2011, a fost prevăzută ca obligaţie a executantului, procurarea şi întreţinerea pe cheltuiala sa a tuturor dispozitivelor de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, cheltuieli efectuate în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor.

Acest aspect a fost constatat şi în cazul contractelor de execuţie pentru realizarea celorlalte obiective de investiţii din cadrul Proiectului B.D.C.E. F/P 1572, respectiv: Contractul de execuţie nr. x/2009 - lucrări de refacere, reamenajare şi refuncţionalizare, la "Biblioteca Naţională a României" - Contractul de execuţie nr. x/2010 - lucrări necesare punerii în funcţiune a întregului ansamblu "Biblioteca Naţională a României" prin integrarea corpului Aulă;

În mod greşit a reţinut instanţa de fond ca fiind întemeiate susţinerile reclamantului potrivit cărora plăţile efectuate sunt legale întrucât au la bază prevederile contractului încheiat, iar executarea contractului s-a făcut în conformitate cu oferta câştigătoare a procedurii de achiziţie publică, care include şi procentul aferent lucrărilor de organizare de şantier.

Prevederile contractuale care făceau referire la suportarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază se referă de fapt la alte cheltuieli "decât cele stabilite şi acceptate prin oferta câştigătoare, parte integrantă a contractului"

De asemenea, în mod eronat, instanţa de fond a primit cele susţinute de reclamant şi intervenientul accesoriu, respectiv că echipa de audit trebuia să reţină ceea se părţile şi-au propus să realizeze prin contract şi nu termenii prin care s-au exprimat în contract, cu atât mai mult cu cât ceea ce şi-au propus s-a şi realizat şi că nu se poate conchide după sensul literal al termenilor din contract, că ar fi vorba despre cheltuieli deja asumate de către ofertant prin oferta câştigătoare. "în speţă este vorba de acele dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază neprevăzute în organizarea de şantier, dar care pot apărea ca necesare pe parcursul execuţiei lucrărilor".

Prevederile contractuale nu fac referire la alte costuri neprevăzute în devizul general, respectiv alte costuri rezultate cu dispozitive de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază neprevăzute la capitolul organizare de şantier, prevederile fac referire la cheltuielile necesare sau care au fost solicitate de către achizitor, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor care se regăsesc în devizul financiar anexă la ofertă.

Cheltuielile cu organizarea de şantier au fost acceptate prin devizul financiar anexă la ofertă, dar pentru anumite categorii de cheltuieli cu organizarea de şantier (cheltuieli cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, costurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură) care se regăsesc şi în anexa la ofertă, în contract prin clauzele contractuale se face precizarea suportării acestor cheltuieli de către executant.

Mai mult, chiar din coroborarea cu celelalte prevederi contractuale, respectiv cu cele ale art. 11.13. din contractul nr. x/2011 rezultă că şi '"costurile de utilităţi, precum şi cei al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenţei şantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract", în condiţiile în care şi aceste costuri au fost incluse în devizul financiar anexă la ofertă (cheltuieli cu organizarea de şantier). Mai mult, în acest sens s-a încheiat un protocol prin care aceste costuri au fost suportate de către executant prin decontarea directă către beneficiar (chiar dacă ulterior au fost acceptate la decontare prin situaţiile de lucrări, contrar prevederilor contractuale).

Faţă de afirmaţia intimatului - reclamant privind caracterul general, imprecis şi echivoc al măsurii dispuse prin Decizia nr. 12/2015, a arătat instanţei de fond faptul că nu a fost posibilă identificarea cheltuielilor reprezentând "alte" cheltuieli cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază din totalul cheltuielilor cu organizarea de şantier, deoarece acestea au fost determinate şi acceptate la plată pe total cheltuieli, prin aplicarea cotei de organizare de şantier asupra fiecărei situaţii de lucrări. Defalcarea plăţilor privind organizarea de şantier conform devizului financiar anexă la ofertă, însoţite de documente justificative care să ateste realitatea executării acestor cheltuieli a fost solicitată atât pe parcursul misiunii, cât şi la şedinţa de conciliere, unde s-a stabilit că suma contestată să fie ajustată în funcţie de documentele justificative ce vor urma a fi prezentate pentru defalcarea cheltuielilor cu organizarea de şantier. Cu toate acestea, nici până în prezent nu au fost prezentate documente justificative privind devizul final al organizării de şantier pe categorii de cheltuieli.

În consecinţă, consideră că hotărârea instanţei de fond este dată cu încălcarea prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, precum şi la clauzele contractuale, respectiv cele de la art. 11.6 lit. d), art. 10.6 lit. d), art. 12.6 lit. d) şi art. 15 lit. d) din Contractele de execuţie lucrări nr. x, nr. 15/2014, nr. 4/2009, nr. 2/2010 şi nr. 6/2007. Astfel, art. 11.6 lit. d) prevede: "Pe parcursul execuţiei lucrărilor şi al remedierilor viciilor ascunse executantul are obligaţia: (...) de a procura şi întreţine pe cheltuiala sa toate dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază (...)."din Contractul de execuţie nr. x/2011 - lucrări de stabilitate şi siguranţă în exploatare, optimizarea funcţională, tehnologică şi organizatorică a ansamblului instituţional Teatrul Naţional "I.L. Caragiale Bucureşti".

Măsura prevăzută la pct. II.2 din Decizia nr. 12/2015 a fost dispusă în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, în sarcina conducerii entităţii verificate pentru valorificarea constatărilor vizând plăţile nelegale efectuate, în sumă de 844.950 RON, în urma acceptării la plată a cheltuielilor aferente consumului de utilităţi şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, cheltuieli prinse în situaţiile de lucrări, deşi acestea trebuiau suportat de către executat potrivit prevederilor contractuale.

Faţă de nedeclararea termenelor de execuţie, arată că toate contractele încheiate au o clauză care stipulează că preţul acestora este ferm şi nemodificabil pe toată perioada de derulare a lor.

Echipa de audit a constatat că această contravaloare a cheltuielilor aferente consumului de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat a fost acceptată ulterior la plată prin situaţiile de lucrări, contrar prevederilor contractuale şi ale Protocolului încheiat cu TNB referitor la aceste cheltuieli.

Astfel, în cadrul contractului de execuţie a lucrărilor de stabilitate şi siguranţă în exploatare, optimizarea funcţională, tehnologică şi organizatorică a ansamblului instituţional Teatrul Naţional I.L.Caragiale Bucureşti, contract încheiat cu SC A. SA: asociată cu SC B. SRL nr. 3 din 14 februarie 2011, a fost prevăzută ca obligaţie a executantului, suportarea costurilor pentru consumul de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, aceste costuri fiind plătite de către executant direct beneficiarului direct al lucrărilor, în baza unui protocol încheiat cu acesta.

Echipa de audit a constatat din verificarea documentelor puse la dispoziţie de entitatea verificată, respectiv protocolul încheiat cu TNB, situaţia decontărilor între executant şi beneficiar, devizul financiar pentru lucrările de organizare de şantier şi situaţia finală de lucrări, următoarele:

- procesul-verbal de negociere la Contractul de execuţie nr. x/2011 (protocol pentru consumurile de utilităţi) nu face referire şi la decontarea costurilor aferente aparatelor de măsurat sau contoarelor;

- decontarea costurilor aferente aparatelor de măsurat sau contoarelor s-a realizat ulterior prin situaţiile de lucrări aferente Contractului nr. x/2011;

- potrivit situaţiei facturilor de utilităţi emise şi încasate, executantul figurează cu facturi neachitate în sumă de 31.583 RON, acestea fiind aferente perioadei 2011 - 2014 şi în sumă de 5.915 RON aferente anului 2015.

În combaterea acestor constatări, reclamantul a susţinut că estimările iniţiale privind organizarea de şantier s-au făcut pentru perioada iniţială a contractului de 28 de luni şi nu pentru durata reală de 45 luni şi consideră că derularea tuturor contractelor menţionate în Raportul de control s-a făcut în condiţii de legalitate.

În mod eronat instanţa de fond a primit ca întemeiate susţinerile reclamantului, fără a reţine cu privire la decalarea termenelor de execuţie, faptul că toate contractele încheiate au o clauză care stipulează că preţul acestora era ferm şi nemodificabil pe toată durata derulării contractelor.

În aceste condiţii, plăţile efectuate au încălcat prevederile art. 11.12 "Costurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenţei şantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract" şi cele ale art. 12.3 "Costurile pentru consumurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate (...) se suportă de către Executant, fiind plătite Beneficiarului direct al lucrărilor în baza unui protocol încheiat cu acesta "din Contractul de execuţie nr. x/2014 - lucrări suplimentare de stabilitate şi siguranţă în exploatare, optimizarea funcţională, tehnologică şi organizatorică a ansamblului instituţional Teatrul Naţional "I.L. Caragiale Bucureşti".

Prevederea contractuală se referă atât la decontarea cheltuielilor aferente consumului de utilităţi, cât şi la decontarea contoarelor sau al altor aparate de măsurat pe baza unui protocol încheiat între executant şi beneficiar, ceea ce nu s-a întâmplat (s-a omis decontarea contoarelor sau al altor aparate de măsurat).

Valoarea abaterii a fost determinată estimativ de către echipa de audit, pe baza documentelor justificative prezentate, iar în cadrul şedinţei de conciliere s-a explicat verbal de către reprezentanţii UMP structura devizului privind cheltuielile cu organizarea de şantier, dar fără a aduce documente justificative în susţinerea realităţii executării lucrărilor cu organizarea de şantier, documente din care să se poată departaja aceste cheltuieli.

În coroborarea cu celelalte prevederi contractuale, respectiv cu cele ale art. 11.13. din Contractul nr. x/2011 rezultă că şi "costurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenţei şantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract" în condiţiile în care şi aceste costuri au fost incluse în devizul general. Prin urmare, în speţă, instanţa de fond a acceptat folosirea unui dublu standard, având în vedere că executantul a suportat cheltuielile aferente consumului cu utilităţile, aşa cum prevăd clauzele contractuale (chiar dacă au fost incluse în deviz) şi a altor cheltuieli nu, cum sunt cele privind costul contoarelor sau al altor aparate de măsură.

În lipsa prezentării ulterioare a devizului privind organizarea de şantier pe categorii de cheltuieli, valoarea estimativă a abaterii nu a putut fi actualizată.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Reclamanta Ministerul Culturii a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală şi temeinică a hotărârii atacate pentru următoarele motive:

În motivare, îşi reiterează susţinerile şi apărările formulate în primă instanţă, în sensul că în cauză trebuie reţinut că întreg Contractul de execuţie nr. x/2011 a fost încheiat ca urmare a desfăşurării unei proceduri de licitaţie publică şi că dispoziţiile art. 11.12 şi dispoziţiile art. 12.3 trebuiau să fie interpretate în raport de conţinutul întregului contract şi după intenţia comună a părţilor contractante exprimată în documentaţia de atribuire.

Reafirmă că a dovedit că la momentul iniţierii procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări la obiectivul Teatrul Naţional "I.L. Caragiale" Bucureşti (TNB), prin documentaţia de licitaţie s-a solicitat operatorilor economici să întocmească oferta având în vedere estimarea unui procent pentru lucrările de organizare de şantier.

Executantul din Contractul nr. x/2011 a prezentat oferta însoţită de Centralizatorul financiar pe obiecte în care s-a menţionat că din valoarea totală a preţului ofertat de 48.376.198,47 euro, fără TVA, 3.38% din acest preţ reprezintă costurile organizării de şantier (vezi Formularul de ofertă şi Centralizatorul financiar pe obiecte). Organizarea de şantier a fost detaliată (deşi nu avea obligaţia) prin Devizul financiar pentru lucrările de organizare de şantier din deviz reieşind că, potrivit art. 12.3. din Contractul nr. x/2011, executantul a suportat costurile pentru consumul de utilităţi precum şi costurile pentru consumul contoarelor sau al altor aparate de măsură şi nu preţul contoarelor cum greşit a înţeles Curtea şi cum susţine în recurs. Aceeaşi clauză ne spune că executantul a plătit consumurile înregistrate contorizat pentru zona predată, costuri care au fost plătite de către executant beneficiarului direct al lucrărilor, respectiv Teatrului Naţional Bucureşti (vezi documentele anexate, respectiv Situaţia facturilor de utilităţi emise şi încasate, Protocolul dintre TNB şi executant cu nr. x din 15 martie 2011).

Acelaşi raţionament a fost aplicat şi pentru executarea clauzei de la 11 decembrie potrivit căreia costurile pentru consumurile de utilităţi şi pentru consumurile înregistrate de contoare sau de alte aparate de măsură au fost suportate de executant, acesta plătindu-i Teatrului Naţional aceste consumuri în baza Protocolului încheiat cu acesta (vezi mai sus).

În recurs, Curtea de Conturi continuă să interpreteze greşit protocolul susţinând fără temei legal că nu se aplică protocolul, ci se aplică art. 11.12 din contract, ceea ce echivalează cu nesocotirea voinţei părţilor contractante, voinţă despre care tot recurenta afirmă că se regăseşte în protocolul sus-arătat care reprezintă voinţa părţilor, vezi pag. 5, pct. 1 recurs.

Ori, trebuie observat că pentru clauzele 11 decembrie şi 12.3. responsabilitatea urmăririi şi recuperării sumelor reprezentând toate consumurile contorizate revine în exclusivitate Teatrului Naţional, respectiv beneficiarului direct al lucrărilor. Şi din această perspectivă, pârâta-recurentă a inversat responsabilitatea privind plata consumurilor de utilităţi, care prin contracte ferme a fost stabilită în sarcina Teatrului Naţional. În consecinţă, trebuie reţinut faptul că pârâta-recurentă nu a înţeles şi continuă să nu admită conţinutul real al articolelor:

- art. 11.12 din Contractul nr. x/2011 "Costurile pentru consumul de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat se suportă de către executant pe durata existenţei şantierului, potrivit prevederilor art. 12.3. din prezentul contract;

- art. 12.3 din acelaşi contract "Costurile pentru consumurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate contorizat, aferente zonei de imobil predată, se suportă de executant, fiind plătite beneficiarului direct al lucrărilor, în baza unui protocol încheiat cu acesta. Responsabilitatea urmăririi şi recuperării acestor sume revine în exclusivitate beneficiarului direct - Teatrului Naţional".

Trebuie reţinute

1. pentru Contractul nr. x/2011 următoarele:

a) Formular L1 reprezentând oferta financiară a executantului

b) Centralizatorul financiar pe obiecte din care rezultă că organizării de şantier ofertantul executant i-a alocat 3,38% din valoarea ofertei

c) Devizul financiar pentru lucrările de organizare de şantier

2. pentru Contractul nr. x/2014 următoarele:

a) Formular L reprezentând oferta financiară a executantului

b) Devizul financiar pentru lucrările de organizare de şantier în valoare de 34.177,89 euro, fără TVA

c) Devizul financiar pentru lucrări conexe de organizare de şantier în valoare 223.070,67 euro, fără TVA unde sunt defalcate costurile consumurilor pentru utilităţi (energie, apă etc.).

Pârâta-recurentă refuză să înţeleagă că la procedura de achiziţie operatorul economic câştigător (executantul de la Teatrul Naţional) a inclus în oferta depusă procentul aferent lucrărilor de organizare de şantier (vezi mai sus).

Conform contractelor încheiate pe baza ofertelor declarate câştigătoare, Ministerul Culturii prin UMP se obliga, să plătească organizarea de şantier conform ofertelor, anexe ia contracte. Totodată, executantul se obliga să suporte costurile pentru consumurile de utilităţi şi consumurile contorizate, consumuri plătite de executant beneficiarului direct al lucrărilor (vezi documentele probatorii confirmate de Teatrul Naţional, anexate).

Ca urmare, aceste plăţi considerate nelegale de către auditorii externi erau, din contra, obligatorii conform contractelor încheiate.

În raportul analizat de auditorii externi şi, ulterior, în decizia şi încheierea pe contestate, în mod nelegal au fost înlăturate argumentele potrivit cărora structura devizului general la lucrările aferente unui obiectiv de investiţii este prevăzută în Hotărârea nr. 28 din 9 ianuarie 2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii.

Conform prevederilor acestui act normativ în devizul general la capitolul 4 - Cheltuieli pentru investiţia de bază - sunt incluse cheltuielile aferente execuţiei tuturor obiectelor cuprinse în obiectivul de investiţie: clădiri, construcţii speciale, instalaţii aferente construcţiilor, precum instalaţii electrice, sanitare, instalaţii interioare de alimentare cu gaze naturale, instalaţii de încălzire, ventilare, climatizare, P.S.I., telecomunicaţii şi alte tipuri de instalaţii impuse de destinaţia obiectivului.

La capitolul 5 - Alte cheltuieli - subcap. 5.1. - Organizare de şantier se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii-montaj cu următoarele subpuncte:

- 5.1.1. Lucrări de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier. Se cuprind cheltuielile aferente construirii provizorii sau amenajării la construcţii existente pentru vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, rampe de spălare auto, depozite pentru materiale, fundaţii pentru macarale, reţele electrice de iluminat şi forţă, căi de acces - auto şi căi ferate -, branşamente/racorduri la utilităţi, împrejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu şi altele asemenea. Se includ, de asemenea, cheltuielile de desfiinţare de şantier.

- 5.1.2. Cheltuieli conexe organizării de şantier. Se cuprind cheltuielile pentru: obţinerea autorizaţiei de construire/desfiinţare aferente lucrărilor de organizare de şantier, taxe de amplasament, închirieri semne de circulaţie, întreruperea temporară a reţelelor de transport sau distribuţie de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale, a circulaţiei rutiere, feroviare, navale sau aeriene, contractele de asistentă cu politia rutieră, contract temporar cu furnizorul de energie electrică, cu unităţi de salubrizare, taxe depozit ecologic, taxe locale; chirii pentru ocuparea temporară a domeniului public, costul energiei electrice şi al apei consumate în incinta organizării de şantier pe durata de execuţie a lucrărilor, costul transportului muncitorilor nelocalnici şi/sau cazarea acestora, paza şantierului, asigurarea pompierului autorizat etc.

De altfel, caracterul general al măsurilor, impreciziunea şi echivocul lor sunt de natură să-i confirme afirmaţia. Curtea ordonă măsurile legale fără să ne spună care ar fi acelea şi dispune stabilirea întinderii valorii plăţilor nelegale efectuate în vederea recuperării celor decontate în mod nejustificat, însă nu cuantifică aceste plăţi, nu arată care sunt decontările ilegale şi motivul pentru care apreciază că sunt ilegale, deşi îşi intitulează măsura "Plăţi nelegale în sumă de 210.803 RON reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază".

În mod corect şi legal prima instanţă a reţinut după verificarea contractelor de execuţie faptul că ofertele sunt parte integrantă a acestor contracte şi că nu pot fi modificate după acceptare, acceptare care în cazul dat a fost exprimată obiectiv în urma derulării procedurilor de achiziţie a lucrărilor.

În plus, suntem în prezenţa unor contracte sinalagmatice în care părţile se obligă reciproc una faţă de cealaltă. Altfel spus, dacă executantului i-a fost acceptată oferta astfel cum a fost prezentată, nu se poate ca pe parcursul executării contractului, această ofertă să-i fie nesocotită sau modificată unilateral de către beneficiarul lucrării impunându-i-se executantului să nu ia măsurile necesare pentru execuţia lucrării sau pentru protejarea, îngrădirea, asigurarea sau paza acesteia.

Vă învederăm că în conformitate cu dispoziţiile legale în materia contractelor orice ofertă de execuţie lucrări la un obiectiv de investiţie trebuie să cuprindă şi cheltuielile aferente organizării de şantier, care reprezintă o componentă a preţului final al ofertei câştigătoare şi care astfel, urmează a fi plătită, conform procedurilor legale, de către achizitor în baza documentelor justificative.

În ceea ce priveşte afirmaţia că nu s-ar fi respectat clauzele potrivit cărora "Costurile pentru consumul de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat se suportă de către executant pe durata existenţei şantierului menţionăm că toate consumurile de utilităţi au fost suportate de executant, după cum se poate constata din documentele justificative care au fost deja prezentate.

În concluzie niciuna din faptele semnalate în raportul de control nu constituie abatere de Ia legislaţie sau de la contract

În ce priveşte constatarea de la pct. 11.2. din Decizia nr. 12 din 8 septembrie 2015 "Plăţi nelegale în sumă de 844.950 RON, acceptate la plată prin situaţiile de lucrări, reprezentând contravaloarea cheltuielilor aferente consumului de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsurat, cheltuieli ce trebuiau suportate de către executant şi plătite beneficiarului direct", vă solicităm pentru aceleaşi motive constatarea nelegalităţii acesteia din cauza aceleiaşi impreciziuni care lipseşte de obiect măsura.

Recurenta susţine că nu s-au respectat dispoziţiile art. 11.6 lit. d) din Contractul de execuţie nr. x/2011 şi că pe parcursul executării lucrărilor executantul nu a suportat cheltuiala sa cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază. Aşa cum se poate verifica din documentele probatorii aflate la dosarul cauzei, executantul a suportat aceste cheltuieli conform ofertei parte din Centralizatorul financiar pe obiecte în care s-a menţionat că din valoarea totală a preţului ofertat de SC A. SA. de 48.376.198,47 euro, fără TVA, 3,38% din acest preţ reprezintă costurile organizării de şantier (vezi Formularul de ofertă şi Centralizatorul financiar pe obiecte). Organizarea de şantier a fost detaliată (deşi nu avea obligaţia) prin Devizul financiar pentru lucrările de organizare de şantier din deviz reieşind că, potrivit art. 12.3. din Contractul nr. x/2011, executantul a suportat costurile pentru consumul de utilităţi precum şi costurile pentru consumul contoarelor sau al altor aparate de măsură şi nu preţul contoarelor cum greşit a înţeles Curtea şi cum susţine în recurs. Aceeaşi clauză ne spune că executantul a plătit consumurile înregistrate contorizat pentru zona predată, costuri care au fost plătite de către executant beneficiarului direct al lucrărilor, respectiv Teatrului Naţional Bucureşti (vezi documentele anexate, respectiv Situaţia facturilor de utilităţi emise şi încasate, Protocolul dintre TNB şi executant cu nr. 938 din 15 martie 2011).

Curtea insistă în a se reţine separat de înţelesul întregului contract strict o frază din clauza înscrisă la art. 11.6 lit. d), clauză care nu se poate interpreta fără a se lua în considerare oferta în baza căreia executantul a câştigat procedura.

Prin urmare, soluţia primei instanţe este legală şi în perfect acord cu legea invocată şi mai ales cu contractele pe care recurenta continuă să le interpreteze fără să ţină cont de voinţa părţilor.

Curtea afirmă nejustificat şi în recurs că nu am prezentat Devizul final al organizării de şantier, când l-am prezentat (vezi anexele). La fel de nejustificate sunt şi afirmaţiile că nu am prezentat demersurile făcute de beneficiarul direct, Teatrul Naţional, pentru încasarea facturilor de utilităţi de la executant, când le-am prezentat (vezi anexele).

4.2. Intervenienta SC A. SA, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală şi temeinică a hotărârii atacate, reiterând în motivare apărările în fapt şi în drept invocate în prima instanţă.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 9 mai 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor intimaţilor invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte achiesează la concluzia primei instanţe în sensul că, în ceea ce priveşte măsura de la pct. II.l din decizie - "pârâta trebuia să facă interpretarea prevederilor contractuale prin aplicarea principiului de drept, potrivit cu care clauzele se interpretează unele prin altele, dându-li-se sensul avut în sensul în care se aplică, iar nu în sensul că nu se aplică. Astfel, pe de o parte, reclamantul trebuie să plătească executantului preţul, care include şi cheltuielile de organizare de şantier, iar pe de altă parte, executantul trebuie să suporte cheltuielile cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, cele două obligaţii fiind corelative şi nu se exclud reciproc.

Cheltuielile cu organizarea de şantier au fost acceptate prin devizul financiar anexă la ofertă, dar pentru anumite categorii de cheltuieli cu organizarea de şantier (cheltuieli cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, costurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură) care se regăsesc şi în anexa la ofertă.

De asemenea, în ceea ce priveşte măsura de la pct. II.2 din decizie - prima instanţă a apreciat în mod corect că în procentul contractat privind cheltuielile cu organizarea de şantier, rezultat prin estimarea unui deviz pentru lucrările de organizare de şantier, s-au estimat consumurile de utilităţi aferente organizării de şantier pentru durata de execuţie ofertată.

În Interpretarea dată de recurenta-pârâtă acestor clauze contractuale ar obliga Executantul să asigure gratuit consumurile de utilităţi, asemănător celei care ar obliga executantul să suporte cheltuielile cu dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază pe toată durata realizării lucrării este eronată.

Înalta Curte reaminteşte că prin Raportul de control al Curţii de Conturi, s-a reţinut, atât în ceea ce priveşte plăţile nelegale în suma de 210.803 RON, cheltuieli cu dispozitive de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, cât şi în ceea priveşte plăţile nelegale în suma de 844.950 RON, reprezentând contravaloarea cheltuielilor aferente consumului de utilităţi, că în situaţia finală de lucrări valoarea cheltuielilor de organizare de şantier acceptată la plată a fost determinată prin aplicarea cotei de 3,37992 % asupra acestor cheltuieli, iar în contextul în care nu au fost prezentate documente justificative privind defalcarea plăţilor privind organizarea de şantier conform devizului financiare anexă la ofertă, valoarea estimativă a acestor plăţi s-a determinat prin cumularea cheltuielilor cu aceeaşi destinaţie din devizul financiar ofertă.

Faţă de aceste constatări, se apreciază că este greşită susţinerea recurentei pârâte, în sensul că plăţile efectuate au încălcat prevederile art. 11.12 "Costurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură se suportă de către executant pe durata existenţei şantierului, potrivit art. 12.3 din prezentul contract" şi cele ale art. 12.3 "Costurile pentru consumurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, conform consumurilor înregistrate (...) se suportă de către Executant.

Intervenienta SC A. SA, în calitate de executant în cadrul contractului de execuţie nr. x/2001 a prezentat oferta însoţită de Centralizatorul financiar pe obiecte la care a menţionat că 3,38% din valoarea totală a preţului ofertat (48.376.198,47 euro fără TVA) reprezintă costurile organizării de şantiere.

Cheltuielile privind organizarea de şantier a fost detaliate prin Devizul financiar pentru lucrările de organizare de şantier, reieşind că în cuantumul costurilor estimate se regăsesc consumul de utilităţi precum şi costurile pentru consumul contoarelor sau al altor aparate de măsură la care s-a făcut referire prin art. 12.3 şi 11 decembrie din Contractul de execuţie. Aşa fiind, valoarea acestor cheltuieli a fost inclusă în preţul ofertat, prin urmare, conform contractului, executantul a suportat într-o primă fază aceste costuri, însă le-a decontat, conform ofertei, din procentul estimat pentru organizarea de şantier inclus în cadrul situaţiilor de lucrări. Aceste două operaţiuni nu se exclud, au temei contractual şi corespund regulii potrivit căreia executantul suportă toate costurile legate de îndeplinirea contractului, iar achizitorul se obligă să achite preţul convenit conform ofertei câştigătoare. În concret, procentul estimat pentru organizare de şantier se aplică şi asupra costurile pentru consumurile de utilităţi, precum şi cel al contoarelor sau al altor aparate de măsură, oferta făcând parte din contractul încheiat, iar costurile fiind incluse în oferta financiară conform reglementărilor legale.

Faţă de cele reţinute, Înalta Curte împărtăşeşte concluzia primei instanţe în sensul că nu se poate reţine efectuarea unor plăţi nelegale.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de pârâtă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României, împotriva Sentinţei nr. 1517 din 06 mai 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia VIII de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 mai 2019.

GGC - LM