Fine upheld for resale price maintenance and territorial restrictions in paint distribution contracts

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 14 decembrie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal anularea Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 şi exonerarea de la plata amenzii, iar în subsidiar modificarea Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 în sensul diminuării contravalorii amenzii, ţinându-se cont de cifra de afaceri rezultată din activitatea comercială desfăşurată cu B. SA în temeiul Contractului nr. xD din 15 ianuarie 2008, respectiv de 1.538.286,73 RON.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin Sentinţa nr. 1269 din 14 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurentei, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva Sentinţei nr. 1269 din 14 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta A. SRL, prin CII C., a solicitat casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată, respectiv anularea Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 emisă de Consiliul Concurenţei. În motivarea recursului, a arătat următoarele:

4. Ca urmare a relaţiilor comerciale stabilite între B. SA, în calitate de producător, şi A. SRL, alături de alte 23 de societăţi, în calitate de distribuitori ai produselor marca B., în data de 14 martie 2008, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 87, Consiliul Concurenţei a decis declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, ulterior, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 395 din 17 februarie 2011, dispunându-se disjungerea investigaţiei în opt investigaţii distincte, printre care şi cea care face obiectul Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 prin care au fost sancţionate toate părţile implicate.

5. Instanţa de fond a depăşit cadrul procesual impus de obiectul litigiului, antepronunţându-se cu privire la natura creanţei Consiliului Concurenţei. Astfel, instanţa precizează că susţinerile referitoare la încălcarea prevederilor art. 36 din Legea nr. 85/2006 în emiterea deciziei de sancţionare sunt neîntemeiate, având în vedere faptul că ulterior datei deschiderii procedurii insolvenţei s-a născut creanţa pârâtei, precum şi faptul că pentru realizarea creanţei constatate prin Decizia nr. 54 din 3 noiembrie 2015 nu era necesară înscrierea la masa credală, pentru bunul motiv că la acel moment creanţa nu exista, în speţă fiind incidente prevederile art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006. Ca urmare, întrucât instanţa nu a fost învestită cu o contestaţie împotriva tabelului de creanţe, prin care să poată analiza natura creanţei, dacă este o creanţă anterioară sau ulterioară deschiderii procedurii insolvenţei, consideră că aceasta s-a pronunţat asupra a ceea ce nu s-a cerut, recurentei sau creditorilor participanţi la procedura falimentului debitoarei fiindu-le astfel limitat dreptul de a formula o eventuală contestaţie la tabelul de creanţe cu privire la natura creanţei Consiliului Concurenţei.

6. Instanţa nu a aplicat o judecată echitabilă, în sensul că nu le-a fost pus la dispoziţie CD-ul -DVD-ul cu datele cu caracter "confidenţiar", cel puţin cele care o privesc în mod direct.

7. Instanţa nu a analizat obiectul cauzei deduse judecăţii, contestaţie împotriva deciziei Consiliului Concurenţei, a analizat acţiunea dedusă judecăţii prin prisma unei creanţe curente, nu prin prisma unei amenzi aplicate pentru o presupusă faptă anticoncurenţială. Instanţa a dat o interpretare greşită art. 36 din Legea nr. 85/2006, în sensul că obiectul acţiunii este o creanţă curentă şi nu o amendă, interpretarea fiind greşită. Perioada care trebuia reţinută este cea anterioară datei deschiderii procedurii falimentului, adică perioada 15 ianuarie 2008 - 26 ianuarie 2009, creanţa fiind anterioară datei deschiderii procedurii falimentului. Or, de la această dată se ridică dreptul debitoarei de a-şi mai conduce activitatea, conform art. 47 din Legea nr. 85/2006.

8. Consiliul Concurentei a aplicat în mod abuziv sancţiunea, aplicând sancţiunea pe întreaga perioadă 2008-2010, neţinând cont de prevederile Legii nr. 85/2006, lege specială cu un regim aparte de aplicabilitate, mai ales că de la acea dată întregul personal angajat a fost disponibilizat, nemaiexistând premisele desfăşurării niciunei alte activităţi decât cea a procedurii falimentului, adică de lichidare/vânzare a bunurilor. Sancţiunea trebuia aplicată exclusiv numai la cifra de afaceri realizată din vânzarea produselor B. SA şi nu pe întreaga cifră de afacerii rezultată din alte contracte încheiate cu terţi, conform art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

9. Sancţiunea a fost aplicată în anul 2015, deci sancţiunea este nulă de drept, întrucât în anul 2014 se afla în faliment, neavând nici un venit realizat, iar art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prevede că sancţiunea se aplică la cifra totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii, deci sancţiunea trebuia aplicată la anul financiar 2014 (cel anterior aplicării sancţiunii); or, în anul 2014 nu a desfăşurat niciun fel de activitate comercială, singura activitate desfăşurată fiind cea strict pe procedura falimentului. Singura sancţiune corectă este cea aplicată pentru B. SA pentru anul financiar 2014, în mod corect sancţiunea pentru A. SRL trebuia aplicată în anul 2009 pentru cifra de afaceri a anului 2008. În această situaţie, se poate considera că însăşi fapta poate fi considerată ca fiind prescrisă.

10. Instanţa dă o interpretare greşită art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, întrucât nu se afla în perioada de observaţie şi nici în perioada de reorganizare, fiind de la început în procedura falimentului (procedura simplificată).

11. Susţinerile pârâtului conform cărora intrarea în faliment "nu are relevanţă asupra duratei faptei întrucât starea de pericol în privinţa valorii sociale ocrotită, respectiv mediul concurenţial normal, a subzistat pe tot parcursul anului 2009", conduce la următoarele concluzii: necunoaşterea sau ignorarea totală a prevederilor Legii nr. 85/2006 şi a caracterului special al acestei legi, conform căreia odată cu intrarea în faliment activitatea debitoarei încetează definitiv, întregului personal al acesteia fiindu-i reziliate contractele de muncă, contractele încheiate cu terţi, fiind ridicat dreptul debitoarei de a-şi mai conduce activitatea, în speţă nu a mai desfăşurat decât activităţi specific procedurii falimentului, adică de lichidare a activului debitoarei de către lichidatorul judiciar; susţinerile pârâtei constituie un abuz în aplicarea unei sancţiuni, prin ignorarea Legii nr. 85/2006, adică prin aplicarea unei sancţiuni fără a se ţine cont de aspectele legii speciale aplicabile în materia insolvenţei, care guvernează activitatea de la data deschiderii procedurii falimentului (26 ianuarie 2009) şi până la lichidarea activului acesteia.

12. Susţinerea pârâtei conform căreia a evitat punerea în aplicare a clauzelor neconcurenţiale "adoptând un comportament concurenţial pe piaţă este irelevant chiar dacă părţile au pus în aplicare sau nu clauzele anticoncurenţiale referitoare la preţurile de vânzare cu amănuntul şi cele referitoare la teritoriile în care reclamanta putea vinde produsele sau dacă aceasta a fost sau nu sancţionată de B. SA, pentru nerespectarea clauzelor anticoncurenţiale", denotă desconsiderarea practicii corecte şi legale aplicată în comercializarea produselor B. SA.

13. Instanţa a reţinut în mod greşit că deschiderea procedurii falimentului nu a fost de natură a determina în mod automat încetarea efectelor contractului de vânzare cumpărare şi distribuţie 18D din 15 ianuarie 2008. Or, de la data deschiderii procedurii falimentului, conform Legii nr. 85/2006, debitoarei i se ridică dreptul de a-şi mai conduce activitatea, iar personalul angajat este disponibilizat. În această situaţie, contractele încheiate de debitoare sunt reziliate de drept, debitoarea nemaiavând personal angajat care să asigure desfăşurarea activităţii comerciale.

14. Susţinerea instanţei că nu a produs dovezi că raporturile contractuale între A. SRL şi B. SA au încetat este eronată, dovada cea mai evidentă fiind încheierea din data de 26 ianuarie 2009, depusă la dosarul cauzei, prin care se stipulează clar că de la acea dată A. SRL intră în faliment, de la acea dată desfăşurându-se strict activităţi specific procedurii falimentului, fără a mai fi desfăşurată un alt tip de activitate.

15. Instanţa de fond, în analizarea cererii deduse judecăţii, nu a avut în vedere regimul de individualizare al pedepsei discriminator aplicat de către Consiliul Concurenţei la momentul emiterii deciziei de sancţionare. Astfel, Consiliul Concurenţei consideră că evitarea aplicării clauzelor anticoncurenţiale nu este relevantă pentru individualizarea faptei, având în vedere că înţelegerea anticoncurenţială este una prin obiect. Or, acest aspect este contrazis chiar de pârâtă, care precizează în decizia de sancţionare faptul că nepunerea în practică a clauzelor privind restricţionarea vânzărilor pasive în alte teritorii decât cele convenite prin contractele de distribuţie reprezintă o circumstanţă atenuantă. Mai mult, pentru acest motiv societăţilor D. SRL, E. SRL, F. SRL, G. SRL, H. SRL, I. SRL, J. SRL, Chimica SA şi K. SRL le-a fost diminuat nivelul de bază al sancţiunii cu 10%.

16. Nivelul de bază al sancţiunii aplicat la cifra de afaceri, conform pct. 138 din Decizie, a fost incorect majorat cu 5%. Această eroare provine din stabilirea greşită de către Consiliul Concurenţei a duratei contractului încheiat cu B. SA, respectiv de 2 ani (perioada 15 ianuarie 2008 - 31 decembrie 2009), procentul corect ce ar fi trebuit aplicat fiind acela de 2,5% pentru o durată a încălcării de 1 an (martie 2008 - ianuarie 2009), aşa cum s-a aplicat în cazul societăţii E. SRL.

17. Sancţiunea a fost aplicată la valoarea totală a cifrei de afaceri stabilită pentru anul 2008, respectiv de 23.781.142,86 RON, deşi din activitatea de comercializare a bunurilor marca B. a înregistrat o cifră de afaceri mult mai mică. Având în vedere faptul că cifra de afaceri a societăţii A. SRL a fost constituită în proporţie de 93,53% din activităţile de construcţii, transporturi, comerţ cu materiale de construcţii şi alte activităţi, doar un procent de 6,47% din cifra de afaceri totală reprezentând comerţul cu produsele marca B., este nejustificat ca sancţiunea să se raporteze la întreaga cifră de afaceri şi nu la cea rezultată din activitatea care a determinat investigaţia Consiliului Concurenţei şi care în anul 2008 s-a ridicat la valoarea de 1.538.286,73 RON. Astfel, amenda aplicată societăţii A. SRL trebuia să fie în valoare de 16.152.01 RON şi nu de 249.702 RON.

IV Apărările formulate în cauză

18. Intimatul pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

19. A arătat că susţinerile recurentei privind art. 36 din Legea nr. 85/2006 sunt nefondate, deoarece creanţa în favoarea Statului Român, reprezentată de sancţiunea aplicată pentru contravenţia săvârşită, se stabileşte prin actul administrativ care constată existenţa faptei; totodată, recurenta scapă din vedere incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, care prevăd o procedură specială de realizare a creanţelor născute ulterior datei deschiderii procedurii falimentului.

20. Faţă de susţinerile privind nelegalitatea sancţiunii aplicate în anul 2015, întrucât se afla în faliment în anul 2014, învederează art. 54 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, autoritatea de concurenţă luând în considerare ultima cifră de afaceri înregistrată de recurentă, cea din anul 2008.

21. Recurenta susţine în mod eronat că instanţa de fond ar fi îngrădit accesul acesteia la actele cu caracter confidenţial, neputând a avea acces la o serie de acte/date din dosarul de investigaţie, întrucât i s-a acordat acces în cadrul procedurii administrative în faţa autorităţii de concurenţă şi în faţa instanţei de fond la elementele probatorii utilizate în cadrul investigaţiei.

22. Faţă de ipotetica prescriere a faptei raportat la momentul la care recurenta consideră că ar fi trebuit aplicată sancţiunea (anul 2009), a arătat: Contractul de distribuţie nr. x din 15 ianuarie 2008 pe parcursul anului 2009 încă se află în derulare, prin urmare fapta nu era epuizată, instanţa de fond a evidenţiat argumentul pentru care anul 2009 (26 ianuarie 2009 - data deschiderii procedurii falimentului) nu poate fi considerat momentul încetării contractului - lipsa dovezilor din care să rezulte încetarea livrării produselor de către B. începând cu această dată; luând în considerare art. 61 alin. (2) din Legea concurenţei în situaţia unei fapte cu caracter de continuitate, cum este în cazul de faţă, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie este reprezentat de cel al epuizării faptei anticoncurenţiale (31 decembrie 2010 - momentul încetării contractului de distribuţie nr. 18D, conform voinţei părţilor). Rezultă că un eventual termen de prescripţie s-ar fi împlinit pe 31 decembrie 2015, nicidecum pe 3 noiembrie 2015. Mai mult, se omite art. 62 alin. (1) privind întreruperea termenului de prescripţie.

23. Se susţine în mod neîntemeiat că autoritatea de concurenţă nu a reţinut circumstanţa atenuantă constând în nepunerea în practică a înţelegerii; autoritatea de concurenţă a reţinut această circumstanţă doar faţă de acele întreprinderi care au prezentat dovezi în acest sens. Reclamantei i s-au transmis pe perioada investigaţiei solicitări de informaţii la care aceasta nu a oferit niciun răspuns; de asemenea, a dat dovadă de pasivitate şi faţă de concluziile raportului de investigaţie; prin urmare, Consiliul Concurenţei nu a reţinut această circumstanţă faţă de recurentă, întrucât nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de Instrucţiuni, nefiind nicidecum vorba despre aplicarea regimului de individualizare într-o manieră discriminatorie.

V Considerentele instanţei de recurs

24. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs ce vor fi analizate, faţă de conţinutul acestora, raportat la motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

25. Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 87/14.03.2008 s-a decis declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 de către agenţii economici care activau pe piaţa lacurilor şi vopselelor nealimentare din România, iar prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 395 din 17 februarie 2011 s-a dispus disjungerea în opt investigaţii distincte, printre care şi cea privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 de către întreprinderea B. SA şi distribuitorii acesteia.

26. În cadrul investigaţiei au fost descoperite elemente privind săvârşirea, de către B. SA şi distribuitorii săi, printre care şi recurenta reclamantă A. SRL, a contravenţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

27. Prin Decizia nr. 54 din 3 noiembrie 2015, Plenul Consiliului Concurenţei a aplicat reclamantei o amendă contravenţională în cuantum de 249.702 RON, reprezentând 1,050% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2008.

28. A constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea concurenţei nr. 21/1996 de către reclamanta A. SRL "printr-o înţelegere expresă având ca obiect fixarea preţului de revânzare cu amănuntul (preţul la raft) pentru produsele care au făcut obiectul contractelor de distribuţie încheiate între B. SA, în calitate de producător, şi fiecare dintre distribuitorii acestuia, prin clauze care au obligat distribuitorii să stabilească în relaţia cu comercianţii cu amănuntul preţuri, discounturi şi/sau adaosuri comerciale astfel încât preţul de revânzare cu amănuntul să fie cel stabilit prin contract şi împărţirea pieţelor prin restrângeri teritoriale ale activităţii distribuitorilor cu privire la vânzările de produsele care au făcut obiectul contractelor de distribuţiei încheiate între B. SA, în calitate de producător, şi fiecare dintre distribuitorii acestuia, prin clauze care restricţionează cu titlu general vânzările (inclusiv vânzările pasive) în alte teritorii decât cele convenite prin contractele încheiate cu producătorul". S-au reţinut următoarele:

- în contractele derulate în perioada 2004 - 2010 au fost incluse clauze referitoare la obligaţia respectării preţurilor cu amănuntul recomandate, precum şi clauze ce permit producătorului verificarea respectării acestei obligaţii, dar şi sancţionarea nerespectării sale, constatându-se că în această modalitate se limitează libertatea distribuitorilor de a-şi stabili preţul de (re)vânzare al produselor, aceştia fiind condiţionaţi de oferirea unui anumit nivel al discounturilor sau de coborârea sub preţul de listă a preţului de revânzare către comercianţii cu amănuntul, astfel încât preţul la raft să fie în principiu egal cu cel din lista de preţuri a producătorului; totodată, distribuitorii se obligă să intervină în stabilirea preţului de (re)vânzare cu amănuntul (preţul de raft), intervenind astfel în politica comercială a comercianţilor cu amănuntul, cărora li se îngrădeşte libertatea de a-şi stabili preţul de raft în funcţie de cerere şi de concurenţă;

- s-a reţinut că prin aceste contracte de distribuţie se instituie obligaţia distribuitorilor de a transmite periodic producătorului informaţii specifice despre vânzările proprii, reţeaua de magazine pe care o aprovizionează şi despre piaţă, sub forma unor rapoarte curente, standardizate, cuprinse în anexele la contracte, iar respectarea clauzelor contractuale convenite, inclusiv a celor referitoare la preţurile de revânzare, este asigurată prin instituirea unor sancţiuni ce pot fi aplicate distribuitorilor; un astfel de rol sancţionator este îndeplinit de posibilitatea denunţării unilaterale a contractului de distribuţie de către producător atunci când distribuitorul nu îşi îndeplineşte vreuna din obligaţiile contractuale asumate.

- începând cu anul 2008, a fost introdusă o clauză care prevede în mod expres faptul că relaţia contractuală încetează de plin drept în cazul în care distribuitorii nu aplică strategia de vânzări a producătorului şi preţurile cu amănuntul recomandate de acesta; stabilirea preţului de (re)vânzare cu amănuntul fix în acest caz apare mascată de o recomandare a preţului de revânzare cu amănuntul de către producător.

- s-a reţinut că aceste contracte conţin atât clauze care stabilesc obligaţia distribuitorilor de a revinde a produselor B. în teritoriul convenit, cât şi clauze ce permit producătorului verificarea respectării obligaţiilor, dar şi sancţionarea nerespectării acestora, fiind prevăzut un sistem de monitorizare a respectării obligaţiilor de către distribuitori, sistem ce presupune obligaţia distribuitorilor de a permite accesul reprezentanţilor B. în spaţiile de vânzare, obligaţia de a facilita accesul la orice informaţii solicitate de B., precum şi obligaţia distribuitorilor de a transmite raportări săptămânale detaliate către producător, care să permită monitorizarea destinaţiei efective a produselor furnizate; în cazul în care zona geografică convenită distribuitorului nu este respectată, în Anexa nr. 4 la contractul de distribuţie se prevede, cu titlu de sancţiune, posibilitatea producătorului B. de a anula orice discounturi sau bonusuri suplimentare acordate distribuitorului; de asemenea, contractele de distribuţie prevăd cu titlu de sancţiune posibilitatea denunţării unilaterale a contractelor de către B. atunci când distribuitorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile din contract.

29. Instanţa de fond a constatat că pârâtul impută părţii reclamante încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale verticale, adică a unui acord convenit de întreprinderi situate la niveluri diferite ale procesului de punere pe piaţă a unei mărfi, respectiv, în cauza de faţă, între o societate care activează pe piaţa producţiei şi comercializării lacurilor şi vopselelor şi un distribuitor al produselor sale.

30. A apreciat că se impune a se determina legea aplicabilă faptelor imputate părţii reclamante, existând un conflict de legi în timp, ca urmare a faptului că forma de reglementare a Legii nr. 21/1996 existentă la data faptelor calificate de pârât ca fiind anticoncurenţiale diferă de forma de reglementare a legii existentă la data pronunţării deciziei litigioase, şi, cum complexul de acte şi operaţiuni emise de Consiliul Concurenţei în cadrul investigaţiilor desfăşurate are ca finalitate aplicarea unei sancţiuni contravenţionale, devin incidente disp. art. 15 alin. (2) din Constituţia României, text potrivit căruia "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.". Astfel, din moment ce fapta anticoncurenţială are în mod esenţial şi o natură juridică de contravenţie, calificarea ei ca atare este supusă legii contravenţionale mai favorabile. Din această perspectivă, a apreciat, motivat, ca fiind mai favorabilă legea nouă, forma de reglementare existentă la data deciziei litigioase.

31. A reţinut şi faptul că, la data de 22 decembrie 1999, Comisia Comunităţilor Europene a adoptat Regulamentul CE nr. 2790/1999 al Comisiei privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat la categoriile de acorduri verticale şi practice concentrate, intrat pe deplin în vigoare la 1 iunie 2000, care a expirat la data de 31 mai 2010, iar începând cu 1 iunie 2010 se aplică Regulamentul UE nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, denumit "Regulamentul de exceptare pe categorii", precum şi faptul că s-a statuat de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene că acordurile verticale pot constitui o restrângere a concurenţei prin obiect, întrucât, în anumite împrejurări, pot avea potenţial restrictiv foarte ridicat.

32. A subliniat că trebuie efectuată o delimitare între practicile care au un obiect anticoncurenţial şi cele care au un efect anticoncurenţial, existând în acest din urmă sens o constanţă a jurisprudenţei instanţei din Luxemburg, menţionând hotărâri recente pronunţate în materie.

33. A concluzionat că sunt îndeplinite condiţiile pentru a se reţine în sarcina părţii reclamante fapta anticoncurenţială ce îi este imputată, prin decizia litigioasă fiind sancţionată reclamantă pentru înţelegerea încheiată asupra preţurilor de revânzare, cu consecinţa afectării consumatorului în posibilitatea sa de a obţine preţuri de cumpărare mai reduse, deci mai avantajoase; a subliniat că, prin prisma reglementării existente în materie de sarcină a probei, astfel cum se regăseşte aceasta la art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1996 republicată, Consiliul Concurenţei a dovedit existenţa încălcării prin obiect, spre deosebire de partea reclamantă care nu a demonstrat faptul că ar beneficia, faţă de înţelegerea analizată, de vreo exceptare cu caracter individual sau pe categorii.

34. Motivul de recurs invocat de recurenta reclamantă privind faptul că nu i-a fost pus la dispoziţie DVD-ul cu datele cu caracter "confidenţial", cel puţin cele care o privesc în mod direct, este nefondat.

35. Potrivit dispoziţiilor art. 66 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare la data emiterii Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 de către Consiliul Concurenţei, "Atunci când există o decizie a Consiliului Concurenţei prin care este sancţionată o practică anticoncurenţială, în soluţionarea cererilor privind acordarea de despăgubiri, instanţele vor putea solicita Consiliului Concurenţei documentele din cadrul dosarului care a stat la baza emiterii deciziei. În acest scop, primind aceste documente, instanţele vor asigura respectarea confidenţialităţii informaţiilor reprezentând secrete de afaceri, precum şi a altor informaţii calificate drept confidenţiale.".

36. Accesul la dosar se face în conformitate cu dispoziţiile art. 45 din Legea nr. 21/1996 republicată, forma în vigoare aplicabilă în cauză, care prevede faptul că Preşedintele Consiliului Concurenţei va permite părţilor în cauză consultarea dosarului şi obţinerea, în format electronic, de copii şi/sau extrase ale actelor procedurii de investigaţie, însă dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene, documentele, datele şi informaţiile confidenţiale din dosarul cauzei fiind accesibile pentru consultare ori obţinere de copii şi/sau extrase doar prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, care poate fi atacat numai odată cu decizia prin care se finalizează investigaţia.

37. Prin Ordinul nr. 421/2011 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei au fost puse în aplicare Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei în cazurile referitoare la art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 republicată, forma în vigoare aplicabilă în cauză, art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum şi în cazurile de concentrări economice. Potrivit art. 16, "Dosarul Consiliului Concurenţei poate conţine şi documente care includ secrete de afaceri şi alte informaţii confidenţiale, cu privire la care accesul la dosar poate fi parţial sau total restricţionat. Se acordă accesul la o versiune neconfidenţială a informaţiilor iniţiale, astfel cum aceasta a fost transmisă de întreprinderea care beneficiază de acordarea caracterului confidenţial. De cele mai multe ori, documentele pot deveni neconfidenţiale prin simpla ştergere a informaţiilor considerate confidenţiale. În situaţia în care confidenţialitatea poate fi asigurată printr-un rezumat al informaţiilor relevante, se acordă accesul la acest rezumat.".

38. În cauză, Consiliul Concurenţei a depus la instanţa de fond pe suport informatic un set de documente incluzând acte confidenţiale, pentru instanţă, protejate în temeiul art. 66 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996 republicată, forma în vigoare aplicabilă în cauză, acte care au stat la baza emiterii Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015, şi, de asemenea, a depus pentru reclamantă un DVD cu aceleaşi acte în varianta neconfidenţială.

39. Simpla susţinere a recurentei reclamante privind faptul că nu i-a fost pus la dispoziţie DVD-ul cu datele cu caracter "confidenţial" este nefondată, în condiţiile în care accesul la dosar se realizează potrivit dispoziţiilor menţionate şi nu a făcut dovada unei eventuale vătămări produse cu privire la modalitatea în care i-a fost asigurat accesul la documente.

40. Susţinerile recurentei reclamante privind depăşirea cadrului procesual impus de obiectul litigiului, natura creanţei Consiliului Concurenţei, care este anterioară datei deschiderii procedurii falimentului, interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 36 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, faptul că perioada care trebuia reţinută este cea anterioară datei deschiderii procedurii falimentului, 15 ianuarie 2008 - 26 ianuarie 2009, sunt nefondate.

41. Instanţa de fond a analizat susţinerea reclamantei privind aplicarea sancţiunii cu încălcarea prevederilor art. 36 din Legea insolvenţei nr. 85/2006 şi a constatat în mod corect că este neîntemeiată, întrucât amenda a fost stabilită prin Decizia nr. 54 din 3 noiembrie 2015, creanţa născându-se ulterior datei deschiderii procedurii insolvenţei în ceea ce o priveşte pe reclamantă.

42. Dispoziţiile art. 36 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, forma în vigoare la data deschiderii procedurii simplificate de insolvenţă împotriva recurentei reclamante, în Dosar nr. x/2008 al Tribunalului Dâmboviţa, potrivit cărora "de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale.", nu sunt incidente în cauză.

43. Acestea se referă la suspendarea de drept a tuturor acţiunilor judiciare, extrajudiciare sau măsurilor de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale. Or, în cauză, nu s-a pus problema unei acţiuni judiciare, extrajudiciare sau a unei măsuri de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale, ci a sancţionării reclamantei pentru săvârşirea unei contravenţii, amenda fiind aplicată ulterior deschiderii procedurii insolvenţei, prin Decizia nr. 54 din 3 noiembrie 2015 emisă de Consiliul Concurenţei, în baza Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză.

44. Sunt nefondate susţinerile recurentei reclamante privind faptul că ar fi fost examinată acţiunea prin prisma unei creanţe curente, nu prin prisma unei amenzi aplicate. Instanţa de fond a analizat contestaţia formulată împotriva Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 prin prisma motivelor invocate şi a Legii concurenţei nr. 21/1996 republicată, forma în vigoare în cauză. Referirile la art. 36 din Legea nr. 85/23006 au fost efectuate de instanţă raportat la motivele invocate de reclamantă, astfel cum s-a reţinut anterior.

45. Faptul că investigaţia a privit şi o perioadă anterioară deschiderii procedurii insolvenţei nu conduce la concluzia că amenda stabilită ar fi o creanţă anterioară deschiderii procedurii, în condiţiile în care a fost aplicată ulterior deschiderii acestei proceduri, prin act administrativ emis de Consiliul Concurenţei ulterior. Creanţa constituită din amenda aplicată, care, potrivit art. 24 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză, constituie venit la stat, este ulterioară deschiderii procedurii.

46. În acest context au fost reţinute de instanţa de fond prevederile art. 36, menţionate, şi art. 64 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, forma în vigoare incidentă în cauză, potrivit cărora "Creanţele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observaţie sau în procedura reorganizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanţele născute în procedura de faliment.", prin prisma faptului că această creanţă este născută în procedura simplificată de insolvenţă, deschisă în temeiul art. 32 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, şi nu a faptului că s-ar fi aflat în perioada de observaţie sau în perioada de reorganizare.

47. Susţinerile privind aplicarea abuzivă a sancţiunii, pe întreaga perioadă 2008 - 2010, fără a se ţine cont de prevederile Legii nr. 85/2006 a insolvenţei, lege specială, de la acea dată nemaiexistând premisele desfăşurării niciunui alt fel de activităţi, decât cea a procedurii falimentului, privind aplicarea sancţiunii numai la cifra de afaceri realizată din vânzarea produselor B. SA, nulitatea de drept a sancţiunii aplicate în anul 2015, întrucât în anul 2014 se afla în faliment, neavând nici un venit realizat, astfel că, raportat la art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, trebuia aplicată în anul 2009 pentru cifra de afaceri a anului 2008, situaţie în care însăşi fapta poate fi considerată ca fiind prescrisă, sunt nefondate.

48. Sancţionarea reclamantei s-a dispus în temeiul dispoziţiilor art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză, potrivit cărora "(1) Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene; (...)"

49. Art. 54 din acelaşi act normativ prevede, însă, că "(1) Prin excepţie de la prevederile art. 51 şi art. 53 alin. (1), în cazul în care, în anul financiar anterior sancţionării, întreprinderea nu a înregistrat cifră de afaceri sau aceasta nu poate fi determinată, va fi luată în considerare cea aferentă anului financiar în care întreprinderea sau asociaţia de întreprinderi a înregistrat cifra de afaceri, an imediat anterior anului de referinţă pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancţiunii. În ipoteza în care nici în anul anterior anului de referinţă pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancţiunii întreprinderea nu a realizat cifră de afaceri, va fi luată în calcul ultima cifră de afaceri înregistrată de întreprindere.".

50. În conformitate cu aceste dispoziţii, în mod corect a fost avută în vedere ultima cifră de afaceri înregistrată, şi anume cea din anul 2008. De altfel, chiar reclamanta susţine că sancţiunea trebuia aplicată pentru cifra de afaceri a anului 2008, invocând şi faptul că însăşi fapta poate fi considerată ca fiind prescrisă, însă această din urmă susţinere nu poate fi analizată, fiind invocată pentru prima dată prin cererea de recurs.

51. Raportarea la cifra de afaceri totală din anul 2008, şi nu la cea rezultată din activitatea care a determinat investigaţia, astfel cum în mod greşit susţine recurenta, a fost efectuată potrivit art. 53 alin. (1) din Legea concurenţei, republicată, forma în vigoare în cauză, menţionat anterior, care se referă la cifra de afaceri totală.

52. Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond a analizat corect regimul de individualizare al sancţiunii aplicate de către Consiliul Concurenţei la momentul emiterii deciziei de sancţionare.

53. În mod corect a reţinut că elementul determinat în stabilirea duratei încălcării este acela al momentului în care în mod efectiv contractul a încetat să producă efecte, în condiţiile în care reclamanta nu a produs dovezi din care să rezulte că B. a sistat livrarea produselor la data de 26 ianuarie 2009, deschiderea procedurii falimentului în ceea ce o priveşte nefiind de natură a determina în mod automat încetarea efectelor Contractului de vânzare-cumpărare şi distribuţie nr. 18D din 15 ianuarie 2008.

54. Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, forma în vigoare incidentă în cauză, nu cuprindea dispoziţii exprese referitoare la efectul deschiderii procedurii insolvenţei cu privire la contractele în derulare, neexistând prevederi care să determine de drept încetarea contractelor în vigoare la data deschiderii procedurii falimentului şi imposibilitatea de executare a obligaţiilor asumate.

55. Art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză, prevedea că "(1) Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 51, 52, 53 şi 54 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei. Prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora.". În acest scop a fost emis Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările ulterioare, în vigoare la data emiterii deciziei, potrivit căruia nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei; nivelul de bază se obţine prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, în funcţie de gravitate şi de durată: x gravitate + y durată = nivel de bază; evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, faptele se împart în 3 categorii, de gravitate mică, de gravitate medie şi gravitate mare; în ceea ce priveşte durata, se distinge între încălcări de scurtă durată (mai puţin de un an), pentru care nu se aplică niciun cuantum adiţional, de durată medie (de la un an la 5 ani), pentru care se aplică o creştere de până la 5% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, de lungă durată (peste 5 ani), pentru care se aplică o creştere a cuantumului amenzii cu până la 10% pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei.

56. Prin decizia contestată, aceste criterii de individualizare au fost aplicate. Art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare în cauză, prevede o amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală; pentru reclamantă, fapta a fost considerată de gravitate minimă, aplicându-se un cuantum de 1% din cifra de afaceri luată în calcul, iar în ceea ce priveşte durata, s-a avut în vedere perioada de 2 ani, în împrejurările ce au fost analizate anterior, şi s-a aplicat o majorare cu 5%.

57. În ceea ce priveşte neaplicarea circumstanţei atenuante prin nepunerea în practică a clauzelor, în mod corect Consiliul Concurenţei nu a procedat la aplicarea acesteia, întrucât Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, menţionate anterior, prevăd reducerea nivelului de bază al amenzii atunci când "întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa în încălcarea săvârşită este extrem de redusă şi astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurenţial corect pe piaţă", situaţie în care recurenta reclamantă nu se regăseşte, nefiind prezentate probe în acest sens.

58. Instanţa de fond a constatat, iar recurenta nu a contestat, că este neîntemeiată susţinerea reclamantei că nu ar fi avut cunoştinţă de investigaţie anterior comunicării Deciziei nr. 54 din 3 noiembrie 2015, astfel încât nu ar fi avut posibilitatea de a invoca şi a beneficia de circumstanţe atenuante, în cadrul documentaţiei administrative depuse de pârât regăsindu-se raportul de investigaţie comunicat reclamantei, primit la data de 4 mai 2015 de către L., lichidator la acel moment al reclamantei, adresele prin care reclamantei i s-au solicitat informaţii în cursul desfăşurării investigaţiei.

59. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material.

VI Soluţia instanţei de recurs

60. Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de recurs invocate de către recurenta reclamantă, care au fost analizate raportat la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. SRL prin CJI C. împotriva Sentinţei civile nr. 1269 din 14 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 mai 2019.

GGC - LM