Retroactive application of financial corrections to public procurement irregularities and validity of restrictive certification requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de neconformitate cu nr. x/13.08.2015, cu privire la Contractul de lucrări nr. x/17.12.2008, încheiat cu S.C. "A." S.R.L., proiect cod SMIS 53655 cu titlul "Parteneriatul dintre U.A.T. Municipiul Iaşi şi Liceul de informatică "Grigore C. Moisil Iaşi", precum şi a Deciziei nr. 345/18.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Municipiul Iaşi, faţă de Nota de neconformitate nr. x/13.08.2015.

2 Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 155 din 21 septembrie 2016, Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Iaşi în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3 Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Iaşi, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul-reclamant a formulat în esenţă, următoarele critici:

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, întrucât presupusele nereguli au fost săvârşite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011;

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor legale privind achiziţiile publice, instanţa de fond reţinând în mod greşit că solicitarea anumitor certificate fără a menţiona şi sintagma echivalent este o condiţie restrictivă de natură a îngrădi accesul celor care deţineau documente echivalente;

- în mod greşit instanţa de fond a reţinut încălcarea de către comisia de evaluare a obligaţiei de a solicita clarificări cu privire la modalitatea de formare a preţurilor din cadrul ofertei câştigătoare, în condiţiile în care neconcordanţele existente în ofertă au fost considerate abateri tehnice minore, respectiv vicii de formă care nu au influenţat rezultatul procedurii.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 12.01.2017, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a invocat nulitatea recursului, întrucât motivele invocate de către recurentul-reclamant nu pot fi încadrate în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul recursului, în esenţă, a arătat că nu se poate reţine nerespectarea principiului neretroactivităţii legii, având în vedere că efectuarea controlului a avut loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În privinţa neregulilor constatate, intimatul a arătat că nerespectarea de către autoritatea contractată a prevederilor art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 202 din acelaşi act normativ coroborat cu art. 78 din H.G. nr. 925/2009 în cadrul procedurii de atribuire a Contractului nr. x/17.12.2008 a condus la stabilirea unei corecţii de 10% din valoarea contractului.

5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluţia din 18.10.2018 a completului investit cu soluţionarea cauzei, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen de judecată, cu citarea părţilor, în şedinţă publică.

În şedinţa publică din 18.04.2019, Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât, apreciind că criticile formulate se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Considerente Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, legalitatea Deciziei nr. 345/18.11.2015 prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/13.08.2015 prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/17.12.2008.

Neregulile constatate prin actele administrative contestate vizează conduita recurentului-reclamant în derularea Contractului de finanţare nr. x/29.01.2015, cod SMIS 53655, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Construcţie extindere corp a Liceului de Informatică Grigore Moisil şi lucrări pentru desfiinţare magazie Anexa 2 a liceului".

În esenţă, cu ocazia verificării procedurii de atribuire a Contractului de execuţie lucrări nr. x/17.12.2008 încheiat cu S.C. A. S.R.L. în vederea implementării proiectului, autoritatea de control a reţinut următoarele:

- restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în anunţul de participare a unor criterii de selecţie discriminatorii, respectiv prezentarea de Certificat emis de organisme independente care atestă implementarea sistemului de management al calităţii ISO 9001/2000 şi Certificat emis de organisme independente care atestă implementarea sistemului de management de mediu ISO 66/1999; în caz că firma are în curs de implementare sistemul de management al calităţii ISO 9001/2000 trebuie să facă această dovadă. Prin Răspunsul la solicitările de clarificări nr. 5277/26.11.2008, Autoritatea Contractantă a corectat numărul certificatului care să ateste implementarea sistemului de management de mediu, în loc de ISO 66 -1999 solicitând ISO 14001/2005, contrar dispoziţiilor art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte în totalitate cerinţele din caietul de sarcini, evaluarea ofertelor pe baza criteriului de atribuire "preţul mai scăzut" fiind arbitrară şi nelegală", în lipsa solicitării unor clarificări privind modalitatea de formare a preţului, contrar dispoziţiilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 78 din H.G. nr. 925/2009.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii ca neîntemeiată reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Reevaluând materialul probator pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reţine următoarele:

Criticile recurentului-reclamant ce vizează nerespectarea principiului neretroactivităţii legii sunt nefondate.

Înalta Curte reţine că, deşi data săvârşirii neregulii de către recurentul-reclamant este situată anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, trebuie avut în vedere faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, precum şi faptul că, în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în cauza C-89/14 s-a statuat că, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu presupune ca legea nouă să poată fi aplicată şi efectelor ulterioare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G. nr. 66/2011 şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat în data de 26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 şi C261/14, statuând că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Hotărârea Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest context, sub aspectul aplicării legii noi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, Înalta Curte reţine ca fiind relevante dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Contractul de finanţare nr. x/29.01.2015, potrivit cărora acesta îşi menţine valabilitatea 5 ani după expirarea perioadei de implementare, precum şi ale art. 8 alin. (17) potrivit cu care, pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanţare, beneficiarul are obligaţia de a permite organismelor competente verificări asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile.

Prin urmare, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte procedura de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situaţie favorabilă urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârile Curtea de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi.

Cu privire la existenţa neregulilor, Înalta Curte reţine că solicitarea din anunţul de participare, potrivit căreia ofertanţii trebuie să prezinte certificat emis de organisme independente care atestă implementarea sistemului de management al calităţii ISO 9001/2000 şi certificat emis de organisme independente care atestă implementarea sistemului de management de mediu ISO 14001/2005, iar în cazul în care firma are în curs de implementare sistemul de management al calităţii ISO 9001/2001 trebuie să facă această dovadă, este restrictivă în raport de dispoziţiile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie).

Astfel, dispoziţiile art. 177 alin. (1) şi (2) prevedeau:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Prin prisma celor de mai sus reclamanta a impus exigenţa deţinerii unor certificate anume, fără a da posibilitatea potenţialilor ofertanţi să prezinte "în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe".

În acest context, reţinându-se că recurenta a încălcat dispoziţiile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin nemenţionarea sintagmei "sau echivalent" (cu privire la certificările solicitate), eludând astfel obligaţia de a accepta orice alte documente echivalente cu certificarea solicitată sau care probau în mod concludent îndeplinirea respectivelor cerinţe, în mod corect şi legal prin intermediul Notei de neconformitate nr. x/13.08.2015, autoritatea intimată a constatat că recurenta a folosit cerinţe restrictive.

Referitor la cea de-a doua neregulă, în esenţă, prin actele administrative contestate s-a reţinut că, deşi oferta declarată câştigătoare cât şi ofertele declarate neconforme prezintă un "preţ neobişnuit de scăzut", autoritatea contractantă nu a solicitat în scris, înainte de a lua decizia de admitere/respingere a acestora, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire modalitatea de formare a preţului, precum şi de a verifica răspunsurile care justifica preţul respectiv, încălcând astfel principiul tratamentului egal. Astfel, autoritatea contractantă, a calificat un operator care poate, ulterior atribuirii, nu-şi va putea susţine costurile pe perioada derulării contractului, neavând practic o justificare reală şi pertinentă legată de modalitatea de formare/susţinere a preţurilor declarate în oferta financiară.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante în sensul că neconcordanţele ofertantului câştigător constau în abateri tehnice minore, Înalta Curte constată, în acord cu instanţa de fond, că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, în condiţiile în care pentru neîndeplinirea unor cerinţe din caietul de sarcini unele oferte au fost declarate neconforme, iar în cazul ofertei declarate câştigătoare nu s-au mai avut în vedere neconcordanţele constatate.

Procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care "(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate".

Totodată, prevederile art. 78 din H.G. nr. 925/2009, reglementau obligaţia Comisiei de evaluare "de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare".

Cum în speţă ofertele au variat între 2.625.368,75 RON (S.C. B. SRL) şi 5.082.819,88 RON (C. SRL), contractul cu valoarea estimată de 4.930.000 RON fiind atribuit ofertantului A. S.R.L. (ofertă 3.011.770 RON), se impunea respectarea de către Comisia de evaluare a dispoziţiilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 de a solicita detalii şi precizări cu privire la modalitatea de formare a preţurilor declarate în oferta financiară, de vreme ce oferta societăţii declarate câştigătoare reprezenta numai 61% din valoarea estimată a contractului.

Constatând, aşadar, că sunt întemeiate constatările autorităţii intimate, în sensul săvârşirii de către recurenta-reclamantă a unor nereguli în procedura de atribuire a Contractului nr. x/17.12.2008, instanţa de control judiciar reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care, în conformitate cu prevederile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. b) pct. 4 şi 9 şi cu luarea în considerare a dispoziţiilor art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În raport de considerentele arătate, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei recurate din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Municipiul Iaşi împotriva Sentinţei nr. 155 din 21 septembrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 aprilie 2019.

GGC - NN