Invalidity of disproportionate qualification criteria in public procurement for EU-funded infrastructure projects

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, reclamantul Municipiul Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. x din 19.12.2014 cu privire la Contractul de servicii de asistenţă tehnică din 17.03.2011 încheiat cu SC A. SRL din cadrul Contractului de finanţare nr. x din 16.09.2010, cu titlul «Dezvoltare reţea rutieră în zona culturală istorică şi turistică a Municipiului Iaşi, cod SMIS x », precum şi a Deciziei nr. 205 din 03.07.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Municipiul Iaşi împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. x din 19.12.2014.

1.2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin Sentinţa nr. 78/2016 din 25 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea reclamantului Municipiul Iaşi, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Municipiul Iaşi, fiind criticată sentinţa atacată pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta a arătat că instanţa de fond a reţinut în sentinţa atacată doar apărările formulate de intimata-pârâtă, fără a lua în considerare argumentele susţinute de către recurenta-reclamantă.

Privitor la incidenţa prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă a arătat faptul că ofertanţii pot dovedi cerinţa minimă privind experienţa similară prin două modalităţi alternative, respectiv prin depunerea unui contract de management de proiect cu o valoare de 661.178,08 RON, precum şi prin depunerea unui contract de asistenţă tehnică finalizat sau în curs de finalizare pentru implementarea unui proiect de infrastructură, fără a stabili valoarea acestuia.

Recurentul a arătat că pentru aducerea la îndeplinire a contractului de finanţare menţionat, precum şi a proiectului care trebuia realizat, respectiv dezvoltarea reţelei rutiere, a fost prevăzut în cadrul cererii de finanţare, parte integrantă a contractului de finanţare, contractarea de servicii de management de proiect cu experienţă specifică şi nu una generală (cu privire la obiectivul proiectului).

Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către Autoritatea contractantă au avut în vedere aspectele privind experienţa specifică proiectului şi au fost menţionate atât în cadrul notei justificative, dar şi în caietul de sarcini.

S-a arătat că prin coroborarea celor arătate în cererea de finanţare din cadrul Contractului de finanţare cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a datelor din fişa de date a procedurii-coroborate cu clarificările aduse, autoritatea contractantă a respectat principiul proporţionalităţii, al transparenţei şi eficienţei utilizări a fondurilor publice, precum şi principiul interesului public, care este prioritar faţă de cel al libertăţii contractuale.

Recurenta a subliniat că atât intimatul, cât şi instanţa de fond au omis să ia în considerare un principiu activ în cadrul gestionării fondurilor europene, respectiv principiul priorităţii interesului public.

Având în vedere principiul mai sus enunţat, recurenta a arătat că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, la soluţionarea litigiilor care apar cu privire la aspectele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi cele legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea unui contract administrativ, se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public. Acest principiu presupune luarea de măsuri suplimentare pentru a preîntâmpina orice problemă care s-ar putea ivi în cursul derulării unui proiect gestionat prin fonduri europene.

Recurentul a precizat că niciunul dintre principiile enunţate de către instanţa de fond nu este mai presus de principiul prevalenţei interesului public faţă de cel privat, conform art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, arătând faptul că recursul este nemotivat, întrucât motivele invocate de recurent nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile de casare prevăzute la art. 488 din C. proc. civ.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentinţa atacată şi dispoziţiile legale incidente cauzei, instanţa de control judiciar va menţine soluţia dată de instanţa de primă jurisdicţie ca fiind legală şi, pe cale de consecinţă, recursul formulat va fi respins, pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

1. Cu privire la excepţia nulităţii recursului.

Analizând motivele de recurs formulate de recurent, Înalta Curte reţine că argumentele prezentate se circumscriu motivului de casare invocat în susţinerea recursului formulat, respectiv în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motiv pentru care critica formulată de intimată cu privire la nulitatea recursului, având în vedere că motivele de casare nu se încadrează în prevederile art. 488 din C. proc. civ., nu poate fi primită de Înalta Curte şi va fi respinsă ca neîntemeiată.

2. Cu privire la fondul recursului

Înalta Curte reţine că reclamantul a supus controlului judiciar Decizia nr. 205 din 03.07.2015 emisă de intimatul-pârât în soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19.12.2014, prin care echipa de control a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 25% asupra contractului de lucrări din 17.03.2011, încheiat de reclamant cu SC A. SRL. Valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare pentru contractul verificat este de 89155,61 RON şi TVA în valoare de 21397,35 RON.

Instanţa de fond a respins acţiunea formulată de reclamant ca neîntemeiată, reţinând faptul că între pârât, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord - Est, şi reclamant, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x din 16.09.2010, Cod SMIS x, privind implementarea proiectului "Dezvoltare reţea rutieră în zona culturală, istorică şi turistică a municipiului Iaşi".

Cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorităţii de audit din cadrul Curţii de Conturi, echipa de control a reţinut, în urma verificărilor efectuate, următoarele: Reclamantul a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unei cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, şi anume solicitarea demonstrării experienţei similare prin prestarea unui contract de asistenţă tehnică, finalizat sau în curs de finalizare pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră, cu o valoare totală de proiect de minimum 10.000.000 euro, finanţat din fonduri nerambursabile ori a unui contract de management de proiect cu o valoare de minimum 661.178,08 RON finalizat pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră finanţat din fonduri europene nerambursabile; Reclamanta a modificat criteriile de calificare şi/sau selecţie ca urmare a solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici, fără a modifica şi anunţul din Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Instanţa de fond a reţinut că nu sunt întemeiate criticile reclamantului Municipiul Iaşi cu privire la modul de interpretare ce vizează restricţionarea participării la procedura de achiziţie, prin prisma criteriilor de calificare pentru dovedirea experienţei similare de către participanţii la procedura de atribuire a contractului de servicii de asistenţă tehnică.

Instanţa de primă jurisdicţie a constatat că, în conformitate cu prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Mai mult, în interpretarea acestor prevederi legale enunţate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, a reţinut instanţa că potrivit dispoziţiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Înalta Curte, în acord cu cele reţinute de instanţa de primă jurisdicţie, constată că dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul procedurii de atribuire, prevăd că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi.

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

(1) a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G., autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Înalta Curte reţine că solicitarea îndeplinirii cerinţelor minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, prin prisma experienţei similare, nu trebuie să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Or, în mod corect a reţinut instanţa de fond că solicitarea reclamantului, referitoare la dovedirea experienţei similare prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unei cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, şi anume solicitarea demonstrării experienţei similar prin prestarea unui contract de asistenţă tehnică, finalizat sau în curs de finalizare pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră, cu o valoare totală de proiect de minimum 10.000.000 euro, finanţat din fonduri nerambursabile ori a unui contract de management de proiect cu o valoare de minimum 661.178,08 RON finalizat pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră finanţat din fonduri europene nerambursabile, este una de natură a restricţiona accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, având în vedere dispoziţiile legale aplicabile şi cerinţele impuse.

De asemenea, se constată că recurentul a modificat şi formularul Declaraţie de disponibilitate. Dacă iniţial, prin completarea acestui formular, nu se putea accepta faptul ca experţii din proiect să fie implicaţi în alte proiecte ca experţi principali ai altui ofertant la procedură, prin clarificare s-a modificat formularul standard al declaraţiei şi s-au acceptat cele arătate.

Aşadar, modificarea şi completarea criteriilor de calificare solicitate a fost publicată sub forma "clarificări" în SEAP la data de 04.01.2011, fără însă a se publica un anunţ tip erată şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Aceste modificări/completări erau, însă, unele de substanţă, astfel cum atestă cele sus-expuse, modificându-se atât condiţiile de dovedire a experienţei similare, ci şi cerinţele de calificare pentru experţii prin proiect.

În aceste condiţii este evident că reclamantul Municipiul Iaşi a modificat criteriile de calificare şi selecţie stabilite în anunţul de participare, prin clarificările publicate în SEAP lărgindu-se aria potenţialilor ofertanţi, iar acestea nu au fost cunoscute de alţi potenţiali ofertanţi, respectiv de cei care urmăresc anunţurile de participare publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Înalta Curte reţine că principala critică formulată de recurent are în vedere faptul că atât intimatul, cât şi instanţa de fond au omis să ia în considerare un principiu activ în cadrul gestionării fondurilor europene, respectiv principiul priorităţii interesului public.

Însă, Înalta Curte are în vedere faptul că normele reţinute de instanţa de fond ca fiind încălcate sunt norme de ordine publică, întrucât acestea ocrotesc tot un interes public.

Ca atare, Înalta Curte nu poate reţine această critică a recurentului cu privire la încălcarea interesului public, atâta timp cât normele ce au fost încălcate de recurent ocrotesc tot un interes public.

Nefiind identificate motive de casare a sentinţei atacate, Înalta Curte va menţine ca legală hotărârea instanţei de fond.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Municipiul Iaşi împotriva Sentinţei nr. 78/2016 din 25 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 aprilie 2019.

GGC - ED