25% financial correction for minor breach of minimum publication period in simplified public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta B. SA, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, pentru ca instanţa să dispună anularea Notificării din 17.03.2015, anularea Raportului nr. x din 2.04.2015 şi obligarea pârâtei să achite reclamantei procentul de 25%, respectiv suma de 41.737,5 RON, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 689 din 01 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea reclamantei, în sensul că a fost anulată Notificarea din 17.03.2015 şi Raportul nr. x din 02.04.2015.

În consecinţă, a fost obligată pârâta la plata sumei de 41.737,5 RON, reprezentând procentul de 25%.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, fiind criticată sentinţa atacată pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A fost criticată soluţia instanţei de fond sub aspectul aplicării eronate a dispoziţiilor H.G. nr. 519/2014, a prevederilor Ordinului nr. 1.120/2013 şi nr. 1.191/2014. Astfel, s-a arătat că beneficiarul a ales să aplice procedura de achiziţie în conformitate cu dispoziţiile Ordinului nr. 1120/2013, aşa cum rezultă din nota justificativă privind determinarea valorii estimate în acord cu bugetul proiectului.

S-a precizat că data publicării anunţului pe pagina de web indicată a fost 28.11.2014, în condiţiile în care data limită de depunere a ofertelor a fost 8.12.2014, termenul efectiv fiind de 9 zile, astfel încât beneficiarul nu a respectat termenul minim de 10 zile de publicare prevăzut de ordinul indicat şi a încadrat eronat contractul ca fiind de furnizare.

S-a reţinut că prin această abatere a fost încălcat principiul transparenţei, iar aplicarea corecţiei de 25% din valoarea contractului de prestări servicii a fost propusă în conformitate cu prevederile din partea a 3-a a pct. 1 din Anexa 3 la H.G. nr. 519/2014.

S-a susţinut că la aplicarea corecţiei autoritatea de management a avut în vedere dispoziţiile cuprinse în partea a 3-a a pct. 1 din Anexa 3 la H.G. nr. 519/2014 şi nu cele cuprinse la pct. 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 care vizează nepublicarea anunţului de participare, astfel cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.

Recurentul a arătat că dispoziţiile din H.G. indicate se coroborează cu prevederile Ordinului nr. 1.191/2014 care conţine instrucţiunile de aplicare a dispoziţiilor Ordinului nr. 1.120/2013, iar în situaţia nerespectării acestor obligaţii prevederile arătate reglementează sancţiunea aplicării unei corecţii de 25% din valoarea contractului de achiziţie.

Astfel, s-a arătat că instanţa de fond nu a avut în vedere că încălcarea de către intimată a regulilor de publicitate, prin acordarea unui termen mai scurt decât termenul minim de 10 zile prevăzut în vederea elaborării ofertei, atrage aplicarea corecţiei de 25%, astfel cum în mod corect a reţinut autoritatea de management în cuprinsul actelor supuse cenzurii instanţei de judecată.

S-a arătat că natura acestei abateri a avut ca efect restrângerea concurenţei între operatorii economici, deoarece nu se poate determina numărul ofertanţilor participanţi în situaţia în care termenul stabilit ar fi respectat dispoziţiile legale menţionate şi nici modul în care, prin această neregulă, a fost influenţat preţul contractului atribuit.

1.4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata-reclamantă B. SA a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii instanţei de fond.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentinţa atacată şi dispoziţiile legale incidente cauzei, instanţa de control judiciar va menţine soluţia dată de instanţa de primă jurisdicţie ca fiind legală şi, pe cale de consecinţă, recursul formulat va fi respins, pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Criticile formulate de recurent subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu pot fi reţinute de instanţa de control judiciar şi vor fi respinse având în vedere argumentele ce urmează.

Critica recurentului vizează în fapt încălcarea de către intimată a regulilor de publicitate, prin acordarea unui termen mai scurt decât termenul minim de 10 zile prevăzut în vederea elaborării ofertei, situaţie care ar atrage aplicarea corecţiei de 25%, considerându-se că prin aceasta s-a determinat restrângerea concurenţei între operatorii economici.

Prin sentinţa atacată instanţa de primă jurisdicţie a constatat că potrivit dispoziţiilor pct. 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 invocate de pârâtă, corecţia financiară în valoare de 25% din valoarea contractului în cauză se aplică în cazul în care Contractul a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei prin publicarea anunţului de participare pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene.

Însă a reţinut instanţa de fond că recurenta-reclamantă a publicat anunţul pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene (lucru de altfel recunoscut şi de pârâtă), însă, din eroare, termenul a fost mai mic cu o zi, iar acest fapt nu echivalează cu nepublicarea anunţului.

Instanţa de fond a precizat că doar nepublicarea anunţului atrage o corecţie de 25%, iar nu dacă este publicat un anunţ care este încadrat greşit.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a realizat o corectă aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

Astfel, în conformitate cu prevederile cuprinse în partea a 3-a pct. 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, se stabileşte tipul abaterii, respectiv:

"nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă la publicarea procedurii simplificate", iar la descrierea abaterii se menţionează "contractul a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei prin publicarea anunţului de participare pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene."

Înalta Curte are în vedere faptul că intenţia legiuitorului a fost de a încadra ca fiind o neregulă/abatere nepublicarea anunţului şi sancţionarea acestui fapt, ceea ce evident că nu este echivalent cu nerespectarea termenului de publicare şi nici nu poate atrage aceeaşi sancţiune, care este prevăzută expres doar pentru situaţia nepublicării anunţului ofertei.

Instanţa de control judiciar constată că legiuitorul a operat cu reguli diferite, pentru situaţii, de asemenea, diferite şi este considerată abatere, conform dispoziţiilor din H.G. nr. 519/2014, numai faptul nepublicării anunţului, fiind clarificată această abatere prin menţionarea faptului că este încălcat astfel principiul transparenţei.

În situaţia supusă controlului judiciar autoritatea de management a concluzionat că intimata-reclamantă a fost subiectul aplicării unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului nr. x din 12.12.2014 încheiat cu SC A. SRL, întrucât beneficiarul nu a respectat termenul de publicare de minim 10 zile menţionat de Ordinul nr. 1.120/2013 pentru contractele de servicii şi a încadrat eronat contractul ca fiind de furnizare.

Or, în mod corect a reţinut instanţa de fond că nerespectarea termenului minim de publicare nu este sancţionată de legiuitor şi Înalta Curte constată că nici nu poate fi aplicată aceeaşi sancţiune pentru nerespectarea duratei termenului de publicare a anunţului, aşa cum în mod greşit autoritatea de management a conchis.

Intenţia legiuitorului de a nu sancţiona ca abatere nerespectarea termenului de publicare a anunţului de participare în cazul contractelor încheiate de beneficiarii privaţi de fonduri europene rezultă şi din modul de reglementare al abaterii prevăzute de pct. 1 din partea a 3-a a Anexei la H.G. nr. 519/2014 în raport cu cea prevăzută de pct. 1 din partea 1 a aceleiaşi anexe. Astfel, dacă în cazul beneficiarilor privaţi de fonduri europene (situaţia din speţă) este sancţionată "nerespectarea principiului transparenţei prin publicarea anunţului de participare pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene", în situaţia contractelor a căror valoare este mai mare sau egală cu plafonul/pragul pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, abaterea constă în "nepublicarea anunţului de participare, în conformitate cu regulile aplicabile", ceea ce include şi nerespectarea termenului. Altfel spus, atunci când legiuitorul a intenţionat să sancţioneze şi nerespectarea termenului de publicare a anunţului de participare, a făcut-o în mod explicit. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie are în vedere şi faptul că H.G. nr. 519/2014 este un act normativ cu forţă juridică superioară Ordinului nr. 1.120/2013.

Văzând soluţia dată recursului formulat şi cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, dovedite de intimata-reclamantă, în temeiul art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., va dispune obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată reduse, în raport de stadiul procesual al cauzei, de munca efectiv realizată de avocat în acest dosar, având în vedere şi faptul că pricina a fost soluţionată la primul termen de judecată acordat.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 689 din 01 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul la plata sumei de 2.000 RON, cheltuieli de judecată către intimata B. SA, reduse conform art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 aprilie 2019.

GGC - ED