Simultaneous public office and private consultancy causing incompatibility under internal regulations of a state construction inspectorate

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 3 iulie 2013, pe rolul Curţii de Apel Cluj, sub nr. x/2013, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, în principal, constatarea nulităţii absolute a Raportului de evaluare nr. x din 12 iunie 2013 întocmit de ANI în Lucrarea nr. x din 6 decembrie 2011, iar, în subsidiar, anularea raportului de evaluare şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia. A solicitat, de asemenea, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentinţa nr. 601/2013, pronunţată în Dosarul nr. x/2013, Curtea de Apel Cluj a admis acţiunea reclamantei şi a anulat raportul de evaluare întocmit de pârâta ANI, reţinând în principal încălcarea prevederilor art. 20 din Legea nr. 176/2010, deoarece pentru fapta cercetată şi analizată în al doilea dosar de evaluare se impunea întocmirea unui nou dosar şi parcurgerea etapei prealabile, iar în subsidiar a arătat că reclamanta are calitatea de personal contractual, iar analizând declaraţiile privind veniturile realizate şi obiectul contractelor rezultă că reclamanta nu s-a aflat în stare de incompatibilitate.

Prin Decizia nr. 478 din 24 februarie 2016, pronunţată în Dosarul x/2013 de către ÎCCJ - SCAF, s-a admis recursul declarat de pârâta ANI, fiind casată sentinţa şi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, unde a primit nr. 821/33/2013*.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 419 din 15 decembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A. şi a anulat Raportul de evaluare nr. x din 12 iunie 2012 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate şi actele care au stat la baza acestora.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de rejudecare a reţinut în esenţă că, în lucrarea nr. x/2011, evaluarea reclamantei s-a făcut cu privire la doua fapte, de incompatibilitate şi de conflict de interese, perioada supusă evaluării fiind anul 2007 - prezent.

În primul raport de evaluare (nr. x) s-a dispus clasarea Dosarului nr. x/2011 pentru fapta de conflict de interese, pentru fapta de incompatibilitate continuând procedura administrativă, care a fost finalizată prin Raportul de evaluare nr. x din 12 iunie 2013, prin care s-a constatat existenţa stării de incompatibilitate pentru aceeaşi perioadă.

Nu au fost încălcate dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 176/2010, întrucât intimata reclamantă a fost informată în mod expres referitor la identificarea elementelor de nerespectare a regimului juridic al incompatibilităţilor, informarea a fost transmisă la domiciliul persoanei evaluate, iar aceasta a transmis punctul său de vedere, nejustificându-se reluarea întregii proceduri de evaluare.

Prin Raportul de evaluare contestat s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 17 alin. (2) din Regulamentul intern al Inspectoratului de Stat în Construcţii privind incompatibilităţile, reţinându-se că, simultan cu îndeplinirea atribuţiilor ce îi reveneau din activitatea prestată ca inspector de specialitate în cadrul Inspectoratului de Stat în Construcţii, intimata reclamantă ar fi realizat şi venituri din servicii de proiectare prestate ca persoana fizica autorizată.

A apreciat instanţa de fond că aspectele reţinute de inspectorii de integritate conform cărora reclamanta este angajat contractual, deoarece desfăşoară activitatea în baza unui contract individual de muncă, se confirmă şi, ca atare, aceasta nu are calitatea de funcţionar public şi nu îi sunt aplicabile prevederile Legii nr. 188/1999 şi nici ale Legii nr. 161/2003.

Recurenta pârâtă a constatat că, simultan cu îndeplinirea atribuţiilor de inspector de specialitate în cadrul Inspectoratului de Stat în Construcţii, intimata reclamantă a realizat venituri din serviciile de proiectare prestate ca şi persoană fizică autorizată, iar incompatibilitate rezultă din art. 17 alin. (2) pct. c al Regulamentului intern al Inspectoratului de Stat în Construcţii.

De asemenea, inspectorii au reţinut că în cadrul deciziilor de impunere anuale formular 250 aferente anilor 2007-2010 la obiectul de activitate se indicau "servicii de proiectare".

A considerat instanţa de fond că Regulamentul invocat de recurenta pârâtă este valabil între anii 2008 - 2009, până la intrarea în vigoare a Regulamentului nr. 16/2009 a cărui valabilitate s-a menţinut până la intrarea în vigoare a Regulamentului nr. 3 din 10 mai 2010. Pe perioada până la intrarea în vigoare a Regulamentului intern nr. 8/2007, activităţile de proiectare erau permise, nefiind în măsură a genera starea de incompatibilitate.

Totodată, în opinia instanţei de fond, contractele în baza cărora reclamanta a realizat venituri în perioada în discuţie, nu demonstrează că reclamanta s-a aflat în stare de incompatibilitate, activitatea de inginerie şi consultanţă cod CAEN 7112 prestată de reclamanta ca persoană fizică autorizată, nesubscriindu-se activităţii de proiectare şi ca atare, nefiindu-i aplicabile art. 17 alin. (2) din Regulamentul invocat de pârâtă. Pe de altă parte, deşi iniţial deciziile de impunere anuale aferente anilor 2007 - 2010 au arătat că veniturile realizate şi impozitate sunt din activitatea de proiectare, din declaraţiile privind veniturile realizate, formular 200, reclamanta nu a declarat ca obiect principal cele reţinute în formularul 250 ci, obiectul declarat era de inginerie şi consultanţă tehnică.

Reclamanta a formulat o cerere către AJFP Bistriţa-Năsăud, solicitându-i acesteia să corecteze conform art. 48 Codul de procedură fiscală eroarea materială realizată, iar aceasta a procedat la îndreptarea erorilor materiale corectând toate deciziile de impunere care au stat la baza raportului de evaluare care a reţinut pe seama reclamantei starea de incompatibilitate. Conform acestor decizii depuse la dosarul cauzei, veniturile sunt realizate din obiectul principal de activitate reprezentând activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material).

Faţă de intimata reclamantă a fost constatată starea de incompatibilitate, generată ca urmare a deţinerii simultane a funcţiei de inspector în cadrul Inspectoratului de Stat în Construcţii şi desfăşurarea, în mediul privat, de activităţi similare, în cadrul unei PFA, având ca obiect de activitate activităţi similare cu cele desfăşurate ca şi inspector în construcţii.

În urma procesului de evaluare, desfăşurat de inspector, starea de incompatibilitate a fost reţinută în baza prevederilor conţinute în regulamentele interne ale Inspectoratului de Stat în Construcţii.

Recurenta pârâtă a arătat că există normă în vigoare pe tot parcursul derulării contractelor private dintre PFA A. şi societăţile private, normă care a fost încălcată de către intimată.

A arătat recurenta pârâtă că, şi în condiţiile în care au fost îndreptate erori materiale de către organele fiscale, în cuprinsul unor adrese transmise către ANI, înlocuirea menţiunilor privind obţinerea de venituri de către intimată din prestarea de servicii de proiectare, cu venituri din activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică, prin raportare la activităţile propriu-zise desfăşurate în cadrul PFA conform contractelor, starea de incompatibilitate subzistă.

În acest context, recurenta a arătat că intimata reclamantă susţine că deciziile de impunere au fost întocmite eronat, serviciile întreprinse în cadrul PFA nefiind de proiectare, ci de inginerie şi de consultanţă, însă intimata a completat aceste declaraţii pentru o perioadă de patru ani consecutiv, timp în care nu a cerut niciodată lămuriri şi nu a sesizat erori către ANAF cu privire la faptul că activitatea desfăşurată în cadrul PFA este greşit înregistrată.

La momentul solicitărilor de date cu privire la PFA A., ANAF nu a făcut vreo referire la eventuale erori, iar în documentele oficiale emanând de la instituţia publică abilitată se menţionează serviciile de proiectare, declaraţiile fiscale fiind completate de contribuabil.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că, în mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că, pe perioada până la intrarea în vigoare a Regulamentului intern nr. 8/2007 activităţile de proiectare erau permise, nefiind în măsura a genera stări de incompatibilitate.

Activitatea de inginerie şi consultanţă cod CAEN 7112, prestată ca persoană fizică autorizată nu se subscrie activităţii de proiectare şi, ca atare, nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Regulamentul invocat de intimată.

Este eronată şi justificarea venind din faptul că, în cadrul deciziilor de impunere anuală (Formular 250 aferent anilor 2007, 2008, 2009, 2010), comunicate de către DGFP BN inspectorului de integritate, la obiectul de activitate se indică "servicii de proiectare". În declaraţiile privind veniturile realizate - Formular 200, aferente aceloraşi ani, obiectul declarat era de "activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică", motiv pentru care a formulat Adresa nr. x din 14 octombrie 2013 către Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Bistriţa-Năsăud, sesizând neconcordanţa, iar organul fiscal a procedat la îndreptarea erorilor materiale din actele administrative fiscale, comunicându-i deciziile de impunere privind veniturile realizate pe anul 2007, 2008, 2009 şi 2010 cu corecturile aferente (la rubrica "obiectul principal de activitate" fiind menţionate expres:

"Activităţi de inginerie şi consultanta tehnica legate de acestea").

A mai susţinut că, în perioada analizata, la nivelul Inspectoratului de Stat în Construcţii Bistriţa-Năsăud şi a compartimentelor rezultate în urma reorganizării activităţii, au fost în vigoare mai multe regulamente de ordine interioara, care au reglementat, în perioada analizata, succesiv, obligaţiile personalului contractual, dispoziţiile lor nefiind identice.

Prin urmare, intimata consideră că nu a fost în niciun moment în stare de incompatibilitate atrasă prin nerespectarea dispoziţiilor art. 17 alin. (2) lit. c) din Regulamentul intern.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Intimata reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Raportului de evaluare nr. x din 12 iunie 2013 întocmit de ANI în lucrarea nr. x/2011.

Acţiunea sa a fost admisă, prima instanţă apreciind ca fiind netemeinic şi nelegal actul administrativ contestat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte constată ca fiind fondate criticile formulate de recurentă.

Astfel, în perioada de referinţă a raportului de evaluare, intimata reclamantă A. se încadra într-una dintre categoriile de persoane prevăzute expres la art. 1 din Legea nr. 176/2010 ("(1) Dispoziţiile prezentei legi se aplică următoarelor categorii de persoane, care au obligaţia declarării averii şi a intereselor: (...) 31. persoanele cu funcţii de conducere şi de control, precum şi funcţionarii publici, inclusiv cei cu statut special, care îşi desfăşoară activitatea în cadrul tuturor autorităţilor publice centrale ori locale sau, după caz, în cadrul tuturor instituţiilor publice;"), astfel că era ţinută de obligaţiile de a depune declaraţiile prevăzute de lege şi de a respecta regimul incompatibilităţilor şi interdicţiilor reglementate prin acte normative (art. 32) pentru respectiva categorie de persoane, corelativ, recurenta pârâtă fiind abilitată să evalueze situaţiile de nerespectare a acestor obligaţii.

Potrivit art. 11 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, perioada supusă evaluării a fost perioada cuprinsă între 28 mai 2007 - 12 iunie 2013, iar în acest interval de timp s-au succedat mai multe regulamentele interne ale Inspectoratului de Stat în Construcţii, instituţie în cadrul căreia intimata reclamantă deţine funcţia de inspector de specialitate, începând cu data de 18 februarie 1997, conform Deciziei nr. 73/C.N.S./1997 a Inspectorului Şef al Inspectoratului de Stat în Construcţii.

În conformitate cu art. 17 din Regulamentul ISC nr. 8/2007:

"(2) Salariatul are obligaţia de a nu desfăşura nici o altă activitate care să genereze situaţii de incompatibilitate sau conflicte de interese:

a) salariaţii nu pot exercita sau presta servicii sau activităţi, pentru persoane fizice sau juridice şi nu pot fi mandatari ai unor persoane fizice sau juridice, în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia pe care o deţin, după cum urmează:

1. verificator de proiecte;

2. expert tehnic în construcţii;

3. activitate de proiectare;

4. diriginte de şantier;

5. controlor de calitate pentru societăţile comerciale care desfăşoară activităţi în domeniul construcţiilor;

6. responsabil tehnic şi cu execuţia;

7. alte activităţi care au legătură cu atribuţiile şi/sau responsabilităţile ce le revin din funcţia pe care o deţin.

Ulterior, prin art. 17 al Regulamentului ISC nr. 16/2009 s-a prevăzut:

"(2) Salariaţii au obligaţia de a nu exercita sau presta servicii sau activităţi, cu excepţia activităţii de consultare şi proiectare în construcţii, care generează situaţii de incompatibilitate, în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu atestările sau autorizările pe care le deţin, după cum urmează:

a) verificator de proiecte;

b) expert tehnic în construcţii;

c) diriginte de şantier;

d) controlor de calitate pentru societăţile comerciale care desfăşoară activităţi în domeniul construcţiilor;

e) responsabil tehnic cu execuţia;

f) alte activităţi care au legătură cu atribuţiile şi/sau responsabilităţile ce le revin din funcţia pe care o deţin.

A fost eliminată prevederea expresă "activitatea de proiectare", fiind în schimb consacrată ca excepţie, dar a fost menţinută şi chiar extinsă prevederea generală referitoare la obligaţia salariatului de a nu desfăşura nici o altă activitate care să genereze situaţii de incompatibilitate prin prestarea de servicii sau activităţi pentru persoane fizice sau juridice (inclusiv ca mandatar) în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu atestările sau autorizările pe care le deţin, precum şi referirea expresă la "alte activităţi care au legătură cu atribuţiile şi/sau responsabilităţile ce le revin din funcţia pe care o deţin".

Art 17 din Regulamentul ISC nr. 3/2010 are un conţinut similar, raţiunea reglementării fiind evident aceea de a evita orice suprapunere, influenţă coliziune între interesul de a exercita cu imparţialitate atribuţiile funcţiei şi interesul personal decurgând din activităţile contractuale derulate în mediul privat.

Or, din probele administrate de ambele părţi, reiese că intimata reclamantă a încălcat interdicţiile prevăzute de regulamentele ISC, prin activităţi pe care s-a obligat să le presteze în temeiul contractelor încheiate ca titular al PFA A.

Astfel, conform Fişelor postului din perioada de referinţă a raportului, intimata are atribuţii de verificare, control şi chiar constatare contravenţii şi aplicare sancţiuni, iar unele dintre activităţile/serviciile prestate au evidentă legătură cu atestările sau autorizările pe care le deţine şi cu atribuţiile şi/sau responsabilităţile ce îi revin din funcţia de inspector de specialitate în construcţii.

Spre exemplu, prin Contractul de prestare de servicii nr. x din 8 februarie 2007, s-a obligat să întocmească documentaţii pentru obţinere avize şi să "redacteze planşe pentru imobile", în condiţiile în care are ca atribuţie de bază în cadrul instituţiei publice exercitarea controlului de stat privind îndeplinirea cerinţelor esenţiale impuse pentru construcţii şi instalaţii prin legislaţia şi reglementările tehnice în vigoare.

Prin Contractul de prestare de servicii nr. x din 15 iulie 2009, se obligă la elaborare programe calitate, management mediu, sănătate şi securitate în muncă pentru lucrări de construcţii; elaborare programe de monitorizare şi măsurare a proceselor de producţie, în condiţiile în care are în atribuţiile de serviciu verificarea aplicării sistemului de conducere şi asigurare a calităţii la societăţile cu activitate în construcţii.

În raport cu aceste împrejurări, apare ca irelevantă apărarea intimatei reclamante în sensul că "activitatea de inginerie şi consultanţă cod CAEN 7112, prestată ca persoană fizică autorizată nu se subscrie activităţii de proiectare", întrucât de esenţa situaţiei de incompatibilitate nu este simpla denumire a activităţii, ci actele în care s-a concretizat această activitate şi care, aşa cum am arătat conduc la incompatibilitate prin potenţiala suprapunere a acţiunii de elaborare din mediul privat cu atribuţiile de verificare şi control din cadrul instituţiei publice.

Faptul că intimata a încălcat prevederile privind incompatibilităţile, întrucât a desfăşurat în sfera privată activităţi care contraveneau interdicţiilor prevăzute prin regulamentele interne ale ISC, atât pe perioada anului 2007 - când a desfăşurat activităţi de proiectare, prevăzute expres ca fiind generatoare de incompatibilitate, dar şi ulterior momentului 2007, când, deşi activitatea de proiectare a fost încadrată în sfera excepţiilor, au rămas în vigoare impunerile privind exercitarea de alte activităţi care au legătură cu atestările sau autorizările pe care le deţin şi cu atribuţiile şi/sau responsabilităţile ce le revin din funcţia de inspector de stat în construcţii, a fost pe deplin probat, justificând temeinicia şi legalitatea raportului de evaluare.

În acest context, sunt nerelevante apărările intimatei reclamante legate de eventuale erori cuprinse în evidenţele şi informările AJF Bistriţa către Agenţia Naţională de Integritate şi care ar fi fost ulterior remediate, întrucât starea de incompatibilitate intervine prin simpla deţinere simultană a două funcţii sau calităţi ori prin simpla desfăşurare în aceeaşi perioadă temporală a unor activităţi declarate de normă ca fiind incompatibile, independent de veniturile obţinute sau de încadrarea fiscală a acestora.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o greşită aplicare a prevederilor legale şi regulamentare la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva Sentinţei nr. 419 din 15 decembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 16 aprilie 2019.

GGC - LM