Financial correction for flawed public procurement evaluation criteria and presumed EU budget prejudice

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Anina a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 39 din 28.04.2015, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.12.2014 şi exonerarea UAT Anina la plata sumei de 12.951,78 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 407 din 10 februarie 2016, a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Anina, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Anina a declarat recurs.

În motivarea recursului se arată că presupusele nereguli reţinute prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18.12.2014, sunt nedovedite, chiar dacă ar fi reale ar fi de gravitate redusă, neaducând atingere normei legale ocrotite şi neprovocând nici un fel de prejudiciu sau atingere fondurilor europene.

Decizia nr. 39 din 28.04.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT Oraşul Anina, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 28.01.2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18.12.2014, pe care UAT Oraşul Anina solicită să fie anulate au fost elaborate în baza O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în M. Of. nr. 461/30.06.2011.

O.U.G. nr. 66/2011 a apărut ulterior datei de 21.01.2009, data lansării în SEAP a procedurii de achiziţie publică prin invitaţia de participare nr. 191791, care face obiectul prezentei cauze.

Privitor la susţinerea pârâtei, din nota de constatare contestată, potrivit căreia s-ar fi stabilit factori de evaluare neclari, acesta este nefundamentată.

În conformitate cu prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic interesat avea dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, iar în conformitate cu art. 225 din O.U.G. nr. 34/2006 orice persoană lezată avea dreptul să depună o contestaţie cu privire la documentaţia de atribuire.

Recurentul mai susţine faptul că nu a fost depusă nici o contestaţie cu privire la această procedură de achiziţie publică, fapt care demonstrează că nimeni nu s-a considerat prejudiciat şi faptul că nu s-a produs nici un prejudiciu, iar cererile intermediare de plată au fost aprobate chiar de către pârâtă, lucrarea fiind recepţionată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere următoarele considerente.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 18.12.2014 emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, recurentei i-a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. x/19.03.2009 încheiat cu SC A. SRL Reşiţa.

Valoarea creanţei bugetare, de 12.951,78 RON, a fost stabilită conform prevederilor pct. 8 şi 9 lit. B) Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin Decizia nr. 39 din 28.04.2015 a APDRP a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia formulată de recurentă împotriva Notei de constatare.

Recurenta a arătat că, prin Decizia nr. 39 din 28.04.2015, intimatul i-a respins contestaţia, reţinând că nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul - încălcând astfel prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, a impus îndeplinirea unor criterii de calificare şi selecţie peste cerinţele legale reglementate de legislaţia în vigoare sau care nu ar avea legătură cu complexitatea serviciului ce urmează a fi prestat, iar principiul proporţionalităţii penalizării a fost direct proporţional cu gravitatea neregulilor.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a reţinut că instituirea acestor criterii de evaluare, de acordare a punctajului, iar nu de calificare/selecţie cum eronat a reţinut intimatul, este într-adevăr lipsită de fundament legal în privinţa unora dintre aspectele punctate cu punctaje maxime.

Prin urmare, nu este vorba despre cerinţe restrictive, ci de acordarea de punctaje fără ca aspectele respective să fie relevante pentru executarea contractului.

De asemenea, s-a reţinut şi diferenţa majoră de abordare a recurentei în ceea ce priveşte participarea la procedură, respectiv acordarea punctajelor.

Astfel, cu toate că a considerat că nu este necesar să impună nici un fel de cerinţe de calificare şi selecţie în ceea ce priveşte capacitatea profesională, din perspectiva personalului tehnic care asigură executarea acestuia, putându-se astfel califica orice ofertant care a finalizat în ultimii 3 ani cel mult 3 contracte în domeniul proiectării de construcţii civile, fără a se impune absolut nicio cerinţă cu privire la personalul actual al ofertantului sau ce va fi angajat în proiect, însă pentru acordarea punctajului se merge în cealaltă extremă şi se ţine cont de nişte criterii pentru instituirea cărora autoritatea nu a găsit de cuviinţă să îşi fundamenteze decizia.

Instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect s-a reţinut că nu este clar, în privinţa managerului de proiect, reţinut de pârâtă în actul de constatare, pentru care se acordă punctaj maxim 15 pentru Experienţa profesională specifică, fără a se statua pe de o parte cum se împart acestea între cele două subcriterii, anume "minim 5 ani experienţă în management de proiect", respectiv "manager de proiect pentru cel puţin 5 lucrări similare în ultimii 3 ani", iar pe de altă parte fără a justifica de ce este permisă participarea la procedură fără experţi cheie (nu s-au impus drept criterii de calificare şi selecţie), însă punctajul se acordă la nivel maxim doar dacă experţii cheie întrunesc cerinţele criticate.

În ceea ce priveşte critica recurentei-reclamante referitoare la inexistenţa unui prejudiciu, Înalta Curte reţine că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunţate, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, acţiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitaţii adecvate.

Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H. G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007, se stipulează faptul că:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie sa îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

În cazul de fată, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenţei şi al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficienţei utilizării a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

Contractul de finanţare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiţii, a finanţării nerambursabile pentru acoperirea parţială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiţie esenţială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Prin încheierea contractului de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitate cheltuielilor astfel efectuate.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond în mod corect a reţinut că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu.

În cauza de faţă, instituţia care face controlul şi care verifică respectarea condiţiilor contractului de finanţare, este Autoritatea de Management (AM), iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat prezentele abateri de la legislaţia achiziţiilor publice.

De asemenea, faptul că nu a existat nicio contestaţie din partea unui operator economic care să se fi simţit lezat de aceste condiţii, sau că posibilii ofertanţii nu au înţeles să-şi exercite acest drept legal, nu înseamnă implicit că abaterea nu există şi că nu a fost produs niciun prejudiciu, existenţa acestuia fiind prezumată prin simpla încălcare a normelor legale sarcina probei nefiind necesară.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Anina împotriva Sentinţei civile nr. 407 din 10 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 aprilie 2019.

GGC - ED