Eligibility of EU-funded expenses and enforcement of restrictive public procurement qualification criteria under O.U.G. 34/2006

Şedinţa publică din data de 12 aprilie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Braşov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, anularea raportului de control final privind contractul de finanţare nr. x/23.03.2011 cod SMIS 14370 şi a punctului de vedere cu privire la observaţiile beneficiarului Municipiul Braşov nr. 4277/26.03.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 14/F/2015 din 13 februarie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Braşov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantul Municipiul Braşov a declarat recurs.

În motivarea recursului se arată că hotărârea a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru că, în prezenta cauză, condiţia existenţei prejudiciului sau potenţialitatea producerii lui nu este îndeplinită deoarece pârâta evidenţiază fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu şi urmările acesteia.

Recurentul susţine că deşi a învederat instanţei de fond faptul că pârâta nici prin actul de control si nici prin întâmpinare nu a fost preocupată în a susţine şi dovedi în vreun fel existenţa prejudiciului judecătorul fondului nu a observat că cele două contracte au fost atribuite la o valoare mai scăzută decât cea estimată în documentaţia de atribuire.

Mai mult existenţa ori inexistenţa prejudiciului trebuia raportată şi la implementarea cu succes a proiectelor. Astfel, judecătorul fondului a nesocotit chiar aprecierile pârâtei făcute prin raportul de control (partea finală) unde se consemnează că "au fost realizate atât obiectivul general cât şi obiectivele specifice stabilite în cererea de finanţare şi contractul de finanţare", unde se consemnează şi că "Realizările TIC din cadrul proiectului implementat pot fi considerate bune practici în domeniu şi mediatizate ca atare."

Se mai învederează că hotărârea a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 interzic autorităţii contractante să solicite cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională de o manieră care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În mod greşit judecătorul fondului a constatat că cerinţe precum "să aibă experienţă în coordonare", " să deţină minimum trei calificări", "să deţină minim 2 certificări aferente tehnologiilor Hardware şi Software", "să deţină experienţă în rolul de arhitect aplicaţii Software", "să aibă minim 5 ani experienţă în implementări de aplicaţii Software în administraţia publică locală", sunt cerinţe ce nu au respectat principiul proporţionalităţii în stabilirea criteriilor de calificare.

Având în vedere potenţialul risc al neîndeplinirii contractului, pe care autoritatea contractantă este obligată să îl ia în considerare cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire, face ca autoritatea contractantă să aibă şi obligaţia corelativă de a se asigura că ofertantul dispune de personal specializat, cu experienţă pentru toate categoriile de lucrări care fac obiectul contractului de achiziţie.

Cu alte cuvinte autoritatea contractantă a fost îndreptăţită să se asigure împotriva riscului eventualei neîndepliniri a contractului.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul pentru Societatea Informaţională a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere următoarele considerente.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în urma verificărilor efectuate de către pârât asupra achiziţiilor desfăşurate pentru proiectul "Dispecerat Tehnic Integrat la nivelul Municipiului Braşov - Servicii Electronice Geospaţiale", Cod SMIS 14370, s-a întocmit raportul de control final privind contractul de finanţare nr. x/23.01.2011 Cod SMIS 14370 prin care pârâtul a decis, în conformitate cu pct. 1.7şi 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea unor corecţii pentru contractele nr. x/16.12.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. şi nr. 402/01.07.2011 încheiat cu S.C. C. S.R.L. deoarece unele dintre criteriile de calificare din documentaţia de atribuire sunt nelegale: 25 % din valoarea contractului nr. x/16.12.2011 şi 10 % din valoarea contractului nr. x/01.07.2011.

În raportul de control s-a reţinut că autoritatea contractantă a introdus în cuprinsul documentaţiei de atribuire o serie de criterii de calificare/selecţie restrictive, care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire.

Având în vedere existenţa unor cerinţe minime restrictive prevăzute în documentaţia de atribuire şi a unor cerinţe de calificare restrictive, pârâtul a apreciat că anumiţi potenţiali ofertanţi au putut fi împiedicaţi să participe la procedura de atribuire fiind încălcate prevederile art. 2, alin. (2). lit. a) şi b), art. 188, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte afirmaţia recurentei potrivit căreia nici prin actul de control şi nici prin întâmpinare nu s-a dovedit în vreun fel existenţa prejudiciului, Înalta Curte apreciază că în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care ar putea avea ca efect un prejudiciu la dresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene..", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede că:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate."

În acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuieli nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 stipulează faptul că: "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general: să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Conform celor menţionate mai sus, abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează, consecinţa fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli.

Beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a angajat să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare.

Obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu.

Referitor la Contractul de furnizare nr. x/16.12.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi S.C. B., în privinţa experienţei similare -cerinţe specifice pentru echipă, precum: "... cel puţin 2 proiecte cu beneficiari din sectorul public", "... minim 3 certificări aferente tehnologiilor Hardware şi Software ...", "...minim 5 ani experienţă în implementări de aplicaţii ", "... experienţă în roluri similare în 3 proiecte anterioare care au presupus implementarea de aplicaţii GIS în cadrul unor instituţii de administraţie publică locală", sunt excesive în raport cu natura şi complexitatea proiectului, motiv pentru care acestea au dus la restricţionarea nejustificată a participării altor operatori economici la licitaţia respectivă.

În ceea ce priveşte contractul nr. x/01.07.2011 încheiat cu S.C. C. S.R.L., referitor la nivelul minim impus pentru experienţa similară, constând în: "unul sau mai multe contracte de consultanţă pentru managementul unui contract de finanţare pentru implementarea unui proiect IT în valoare de minim 5.000.000 RON fără TVA, finanţat din fonduri europene", iar în privinţa resurselor umane şi management, a fost înserată solicitarea ca personalul trebuie să fie angajat cu carte de muncă al ofertantului sau contract de colaborare şi pentru managerul de proiect: "...în cadrul unei unităţi de administraţie publică locală...", sunt un exemplu clar al restrângerii competitivităţii, în condiţiile în care ar putea exista operatori care să aibă experienţă similară, dar nu în administraţia publică. Astfel cerinţele au vizat atât un nivel valoric cât şi unul cantitativ impunând inclusiv tipul de beneficiar al eventualelor contracte prezentate ca experienţă similară.

Astfel, prin includerea unei astfel de condiţii în documentaţia de atribuire, se reţine că autoritatea contractantă a adus atingere prevederilor art. 178 alin. (2), art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, la data demarării procedurii de atribuire, o astfel de condiţie de natură restrictivă putând conduce la restrângerea artificială a concurenţei.

La stabilirea criteriilor de calificare, autoritatea contractantă avea obligaţia, în raport cu prevederile legale mai sus invocate, să stabilească criterii obiective, nediscriminatorii şi proporţionale cu complexitatea şi obiectul contractului şi care să reflecte posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul. Prin limitarea promovării concurenţei între operatorii economici, se poate reţine că autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile art. 2 alin. (1), lit. a) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006, la data demarării procedurii de atribuire, cu privire la principiul recunoaşterii.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanţa de fond a apreciat că în cauza de faţă condiţiile impuse sunt restrictive, demonstrarea experienţei similare în susţinerea capacităţii de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de numărul contractelor sau de faptul că aceştia sunt încadraţi cu contract de muncă, ci de abilităţile persoanelor implicate, de competenţele probate ale acestora şi de experienţa individuală a fiecăruia. De asemenea, cerinţa ca aceste proiecte să fie finanţate din fonduri europene, restricţionează operatorii economici pentru a participa în calitate de ofertanţi la procedură.

Luând în considerare obiectul contractului de achiziţie ce a fost atribuit, în cadrul căruia era necesară prestarea unor activităţi standardizate de către experţii ce urmau să desfăşoare activitate, se poate reţine că cerinţele de calificare sunt disproporţionate şi restrictive, iar prin limitarea promovării concurenţei între operatorii economici, se reţine că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. (1), lit. a) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006, la data demarării procedurii de atribuire, cu privire la principiul nedescriminării, precum şi cu privire la principiul recunoaşterii reciproce.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul-reclamant Municipiul Braşov împotriva sentinţei nr. 14/F/2015 din 13 februarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 aprilie 2019.