Share capital increase blocked over borrowed funds; appeal rejected and prior dismissal upheld.

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la nr. x/2015, la data de 9.12.2015, reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), a solicitat anularea Deciziilor nr. x/25.08.2015 şi nr. x/05.11.2015, obligarea pârâtei la emiterea avizului favorabil pentru înregistrarea majorării de capital cu suma de 6.715.650 RON, de la valoarea de 93.284.350 RON până la valoarea de 100.000.000 RON, astfel cum a fost stabilită de acţionarii societăţii prin Hotărârile Adunărilor Generale ale Acţionarilor nr. 01/11.04.2014, nr. 1/26.08.2014 şi nr. 03/26.08.2014.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin Sentinţa nr. 1312 din 19 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a

VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva Sentinţei civile nr. 1312 din 19 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta A. SA, a solicitat casarea în tot a hotărârii recurate, iar pe fondul cauzei admiterea acţiunii.

4. În motivarea recursului, a arătat că instanţa de fond nu a dat eficienţă tuturor dispoziţiilor legale incidente în cauză şi invocate, denaturând înţelesul normelor. Astfel, instanţa de fond nu s-a pronunţat şi asupra celei de-a doua critici formulate, constând în faptul că nicio directivă aplicabilă nu prevede condiţia criticată, identificată de art. 5 lit. g) din Normele privind autorizarea şi funcţionarea asigurătorilor, puse în aplicare prin Ordinul C.S.A. nr. 16/2012.

5. Trimiterea sa viza în principal faptul că Directiva 92/49/CEE (invocată chiar de către instanţa de fond), aplicabilă ca şi norma generală sistemului de asigurare generală directă, nu prevede posibilitatea aplicării directivei în alte moduri decât cele stabilite. Astfel, se enunţă la nivel de principiu în Preambul că,,(5) întrucât abordarea adoptată constă în realizarea unei armonizări esenţiale, necesare şi suficiente pentru a obţine recunoaşterea reciprocă a autorizaţiilor şi a sistemelor de control prudenţial, făcând astfel posibilă acordarea unei autorizaţii unice valabile pe întreg teritoriul Comunităţii şi aplicarea principiului controlului de către statul membru de origine;". Mai mult de atât, pct. 6 din preambulul Directivei nr. 2007/44/CE arată că scopul directivei constă în "armonizarea maximă a procedurii şi a criteriilor de evaluare prudenţială în întreaga Comunitate, fără ca statele membre să introducă norme mai stricte, este esenţială.".

6. Cerinţele puse în aplicare prin Ordinul C.S.A. nr. 16/2012 încalcă prevederile europene aplicabile, neregăsindu-se în nicio altă prevedere aplicabilă la nivel european. Consecinţa prevederii contestate este că societăţile cu capital românesc sunt defavorizate faţă de cele cu capital străin.

7. Ca şi concluzie, observă ca instanţa de fond consideră că o majorare de participaţii (prin depăşirea oricăruia din pragurile de 20 %, 30 % sau 50 %) nu este la fel de importantă ca o majorare cu 2 -3 % a unei participaţii deţinute. Astfel, dacă pentru primul tip de majorare (cu depăşire de prag), Directiva specifică în mod expres interdicţia impunerii unor condiţii mai aspre în legislaţia naţională, este evident că în situaţii sensibil mai puţin importante (situaţia recurentei) nu pot fi impuse condiţii mai aspre.

IV Apărările intimatei pârâte

8. Intimata pârâtă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

9. A arătat că activitatea A.S.F., în calitate de autoritate de specialitate cu atribuţii de reglementare, supraveghere şi control a entităţilor din piaţa asigurărilor, este reglementată prin lege specială, potrivit art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 93/2012, iar prin acte normative cu caracter special sunt reglementate condiţii specifice de autorizare şi funcţionare a societăţilor de asigurare., prin aceste acte normative, astfel cum rezultă din Anexa nr. 3 din Legea nr. 32/2000 şi din Cap. VI - alte dispoziţii din Normele puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012, au fost implementate dispoziţii comunitare care reglementează condiţiile de obţinere a autorizaţiei de funcţionare, de menţinere a acesteia şi de desfăşurare a activităţii de către societăţile de asigurare şi/sau de reasigurare.

10. Prevederile Directivei 92/49/CEE stabilesc condiţii minime privind obţinerea autorizaţiei de funcţionare şi desfăşurarea activităţii de către asigurători, România, în calitate de stat membru de origine, poate stabili condiţii mai stricte pentru societăţile de asigurare autorizate de A.S.F. (fosta C.S.A.), pentru a garanta că o societate autorizată are capacitatea financiară să desfăşoare o activitate prudentă, fiind astfel protejaţi asiguraţii de pe teritoriul oricărui stat în care asigurătorul îşi desfăşoară activitatea în baza dreptului de stabilire ori libertăţii de a presta servicii.

11. Potrivit Normelor, pentru ca un fondator să obţină calitatea de acţionar direct şi/sau indirect al asigurătorului, trebuie să dispună de o situaţie financiară care să îi permită onorarea propriilor sale obligaţii patrimoniale şi care să asigure premisele pentru susţinerea activităţii asigurătorului din surse proprii, iar sumele destinate participării la capitalul social al asigurătorului nu trebuie să provină din împrumuturi.

12. Condiţiile de evaluare a "proiectului de achiziţie", prevăzute de Directiva 44/2007/CE, nu suspendă şi nu înlocuiesc condiţiile stabilite prin legislaţia naţională pentru societăţile de asigurare autorizate de A.S.F. (fosta C.S.A.), care garantează astfel că o societate autorizată în România are capacitatea financiară să desfăşoare o activitate prudentă, pe teritoriul oricărui stat, în baza dreptului de stabilire ori libertăţii de a presta servicii, asigurând astfel protecţia asiguraţilor în SEE.

13. Directiva 44/2007/CE nu reglementează condiţii referitoare la sursa fondurilor cu care potenţialii achizitori îşi majorează participaţia, ci alte condiţii suplimentare, aplicabile exclusiv situaţiilor limitative care intră sub incident dispoziţiilor acesteia, prin urmare nu se poate aprecia că prin Normele privind autorizarea şi funcţionarea asigurătorilor puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012 sunt reglementate "condiţii mai stricte" decât cele cuprinse în directivă.

IV Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

14. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs ce vor fi analizate, având în vedere conţinutul acestora, raportat la motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

15. Prin Decizia nr. x/25.08.2015, pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. a) şi art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 93/2012, a respins aprobarea modificărilor aduse Actului constitutiv al A. SA, cu privire la majorarea capitalului social cu suma de 6.715.650 RON, reprezentând aport în numerar, de la valoarea de 93.284.350 RON până la valoarea de 100.000.000 RON, conform Hotărârilor Adunărilor Generale Extraordinare a Acţionarilor din data de 11.04.2014 şi din data de 26.08.2014.

16. Contestaţia formulată de reclamantă împotriva acestei decizii a fost respinsă prin Decizia ASF nr. x/05.11.2015.

17. Situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond este următoarea:

- în şedinţa din data de 16.09.2013, Adunarea Generala Extraordinară a Acţionarilor reclamantei a hotărât majorarea capitalului social cu suma de 8.954.200 RON, de la valoarea de 75.875.000 RON la valoarea de 84.829.200 RON; în vederea majorării capitalului social, acţionarul B. SRL a vărsat suma de 1.500.000 euro.

- Adunarea Generala Ordinară a Acţionarilor societăţii a adoptat două hotărâri de majorare a capitalului social, astfel: de la suma de 75.875.000 RON la suma de 82.590.650 RON, ca urmare a subscrierii unui număr de 6.715.650 acţiuni şi anulării unui număr de 2.238.550 acţiuni, emise conform hotărârii din data de 16.09.2013; majorarea capitalului social cu valoarea profitului net de 17.409.350 RON, de la valoarea de 82.590.650 RON la valoarea de 100.000.000 RON;

- prin adresa nr. x/22.05.2014, ASF a solicitat completarea documentaţiei depuse cu detalierea sursei fondurilor în sumă de 1.500.000 euro folosită de acţionarul B. SRL ca aport la capitalul social al A. SA, raportat la dispoziţiile art. 10 alin. (21) coroborate cu dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. g) din Ordinul nr. 16/2012; s-a solicitat completarea documentaţiei prin adresele nr. x/26.06.2014, nr. y/08.07.2014 şi nr. x/27.08.2014, ulterior propunându-se ca, până la prezentarea tuturor documentelor privind provenienţa sumelor vărsate pentru aport la capitalul social, să se solicite în prima fază doar majorarea capitalului social prin încorporarea profitului, adică de la suma de 75.875.000 RON la suma de 93.284.350 RON;

- în şedinţa din data de 26.08.2014, Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor a hotărât modificarea ordinii în care se execută majorările de capital aprobate prin Hotărârile AGEA nr. x/11.04.2014 şi nr. y/11.04.2014 şi renumerotarea acţiunilor, precum şi ca majorarea de capital social cu valoarea profitului net, respectiv cu suma de 17.409.350 RON, de la valoarea de 75.875.000 RON până la valoarea de 93.284.350 RON, dispusă prin Hotărârea AGEA nr. y/11.04.2014, să fie executată prima; s-a hotărât ca majorarea dispusă prin Hotărârea AGEA nr. x/11.04.2014 să fie executată a doua, respectiv majorarea capitalului social cu suma de 6.715.650 RON, de la valoarea de 93.284.350 RON la valoarea de 100.000.000 RON;

- a fost emisă Decizia ASF nr. 1304/23.09.2014 privind aprobarea modificărilor aduse Actului Constitutiv ca urmare a majorării capitalului social cu suma de 17.409.350 RON, prin încorporarea profitului net aferent exerciţiului financiar din anul 2013, de la valoarea de 75.875.000 RON la valoarea de 93.284.350 RON, conform Hotărârilor Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor; prin adresa nr. x/23.09.2014, ASF a comunicat că majorarea capitalului social cu suma de 6.715.650 RON, reprezentând aport în numerar, de la valoarea de 93.284.350 RON la valoarea de 100.000.000 RON, va fi soluţionată după prezentarea documentaţiei din care să reiasă provenienţa fondurilor în valoare de 1.500.000 EURO folosite pentru majorarea capitalului social;

- prin adresa înregistrată la ASF cu nr. RG-x/20.02.2015, societatea a transmis declaraţia atestată sub nr. x/17.02.2015 dată de către dl. C., în calitate de administrator al acţionarului direct al asigurătorului, B. SRL (acţionar ce a efectuat plata acţiunilor emise pentru majorarea capitalului social), potrivit căreia sumele cu care SC B. SRL a participat la majorarea de capital social au următoarea provenienţă: suma de 1.200.000 euro reprezintă bani proprii ai asociatului majoritar al SC B. SRL, domnul D., astfel cum rezultă şi din documentele bancare anexate şi din declaraţia acestuia certificată sub nr. x din 28.07.2014, iar suma de 300.000 euro reprezintă bani proprii ai asociatului C., viraţi în calitatea de asociat minoritar al SC B. SRL;

- cu adresa înregistrată la ASF cu nr. RG-x/27.05.2015, societatea reclamantă a transmis următoarele documente: copia Hotărârii Asociaţilor societăţii B. SRL nr. x/15.03.2012 prin care s-a decis finanţarea societăţii în principal din împrumuturi de la asociaţi, nepurtătoare de dobândă şi/sau penalităţi şi a căror restituire se face pe măsură ce societatea va realiza alte venituri; copia contractului de împrumut nr. x/25.10.2013 prin care dl. C. împrumută B. SRL cu suma de 3.500.000 euro, scadentă la 31.12.2014, şi copia actului adiţional nr. x/28.12.2014 la contractul nr. x/25.10.2013, prin care se prelungeşte termenul de restituire a împrumutului la 31.12.2015; copia contractului de împrumut nr. x/15.11.2012 prin care dl. D. împrumută B. SRL cu suma de 1.500.000 euro, scadentă la 31.01.2014, copia actului adiţional nr. x/30.01.2014 la contractul nr. x/15.11.2012 prin care se prelungeşte termenul de restituire a împrumutului la 31.01.2015 şi copia actului adiţional nr. x/30.01.2015 la contractul nr. x/15.11.2012 prin care se prelungeşte termenul de restituire a împrumutului la 31.01.2016.

18. Prin Decizia nr. x/25.08.2015, Consiliul ASF a respins modificările aduse Actului constitutiv al societăţii reclamante referitoare la majorarea de capital menţionată, având în vedere că SC B. SRL a participat la majorarea capitalului social al asigurătorului cu sume ce provin din împrumuturi de la asociaţi persoane fizice, nefiind astfel îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 10 alin. (21) coroborate cu cele ale art. 5 alin. (1) lit. g) din Normele privind autorizarea şi funcţionarea asigurătorilor puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012, cu modificările şi completările ulterioare, în ceea ce priveşte provenienţa sumei destinate majorării capitalului social al A. SA, în sensul că aceasta provine din împrumuturi.

19. Dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. g) şi art. 10 alin. (21) din Normele privind autorizarea şi funcţionarea asigurătorilor, puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012 emis de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, în temeiul prevederilor art. 5 lit. b), b)1) şi d) şi ale art. 12 şi 121din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare, în baza cărora pârâta a respins modificările aduse Actului constitutiv al societăţii reclamante referitoare la majorarea de capital, prevăd că "(1) Pentru a putea obţine calitatea de acţionar direct şi/sau indirect al asigurătorului, fondatorii trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: (...) g) sumele destinate participării la capitalul social al asigurătorului nu trebuie să provină din împrumuturi, indiferent cu ce titlu, cu excepţia sumelor puse la dispoziţia unei filiale de către societatea-mamă, din sursele proprii ale acesteia;", respectiv "(21) Restricţiile prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. g) se aplică şi în cazul persoanelor fizice sau juridice, acţionari semnificativi ai unui asigurător care doresc să îşi majoreze cota de capital deţinută ori care participă la majorarea capitalului acelui asigurător.".

20. Susţinerile recurentei privind faptul că instanţa de fond nu s-a pronunţat şi asupra celei de-a doua critici formulate, constând în faptul că nicio directivă aplicabilă nu prevede condiţia identificată la art. 5 lit. g) din Normele privind autorizarea şi funcţionarea asigurătorilor, puse în aplicare prin Ordinul nr. 16/2012, sunt nefondate. Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond a examinat aceste motive. De asemenea, contrar susţinerilor din recurs, instanţa nu a considerat că o majorare de participaţii prin depăşirea oricăruia din pragurile de 20%, 30% sau 50% nu este la fel de importantă ca o majorare cu 2 - 3% a unei participaţii deţinute, a examinat legalitatea actului contestat raportat la dispoziţiile legale incidente.

21. Cu privire la încălcarea normelor comunitare invocate, instanţa a reţinut corect că dispoziţiile art. 15a alin. (7) din Directiva nr. 92/49/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 de coordonare a actelor cu putere de lege şi actelor administrative privind asigurarea generală directă şi de modificare a Directivelor 73/239/CEE şi 88/357/CEE (a treia directivă privind asigurarea generală), care prevăd că "Statele membre nu pot impune cerinţe mai stricte decât cele prevăzute de prezenta directivă pentru notificarea autorităţilor competente şi pentru aprobarea de către acestea a unor achiziţii directe sau indirecte de capital sau de drepturi de vot.", se referă la procedura de evaluare a "proiectului de achiziţie" şi nu la aprobarea modificărilor condiţiilor de funcţionare, astfel cum este în cauză, aprobarea modificărilor Actului constitutiv al reclamantei ca urmare a majorării participaţiei unui acţionar, fără depăşirea pragurilor procentuale stabilite prin directivă.

22. Prevederile art. 15 - 15c din Directiva nr. 92/49/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 de coordonare a actelor cu putere de lege şi actelor administrative privind asigurarea generală directă şi de modificare a Directivelor 73/239/CEE şi 88/357/CEE (a treia directivă privind asigurarea generală), astfel cum au fost modificate şi completate prin art. 1 pct. 3 din Directiva 44/2007/CE de modificare a Directivei 92/49/CEE a Consiliului şi a Directivelor 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE în ceea ce priveşte normele de procedură şi criteriile de evaluare aplicabile evaluării prudenţiale a achiziţiilor şi majorărilor de participaţii în sectorul financiar, reglementează procedura de evaluare a "proiectului de achiziţie".

23. Art. 15 alin. (1), astfel cum a fost modificat prin art. 1 pct. 2 din Directiva 44/2007/CE, prevede că "Statele membre impun oricărei persoane fizice sau juridice sau unor astfel de persoane care acţionează concertat (denumite în continuare «potenţialul achizitor»), care a decis fie să achiziţioneze, direct sau indirect, o participaţie calificată într-o întreprindere de asigurare, sau să majoreze, direct sau indirect, o astfel de participaţie calificată într-o întreprindere de asigurare, astfel încât proporţia drepturilor de vot sau a capitalului deţinut să fie egală sau mai mare de 20 %, 30 % sau 50 % sau astfel încât întreprinderea de asigurare să devină filiala lor (denumită în continuare «proiect de achiziţie»), să notifice mai întâi în scris autorităţile competente ale întreprinderii de asigurare în cadrul căreia intenţionează să achiziţioneze ori să majoreze o participaţie calificată (...)".

24. În condiţiile în care în art. 15 - 15c din Directiva nr. 92/49/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 nu sunt prevederi referitoare la cerinţe vizând sursa fondurilor cu care o persoană doreşte să achiziţioneze sau să îşi majoreze participaţia la capitalul social al unui asigurător, situaţia din prezenta cauză, iar în ceea ce priveşte depăşirea acestor praguri, în cauză, în urma majorării, cota de participare a B. SRL la capitalul social al A. SA nu a depăşit pragurile menţionate, nefiind vorba despre o procedură de evaluare a "proiectului de achiziţie" şi despre un "potenţial achizitor", în mod corect instanţa de fond nu a reţinut susţinerea reclamantei privind aplicabilitatea prevederilor invocate oricărei majorări de capital şi incidenţa în cauză a acestora.

25. Referitor la prevederile de principiu ale pct. 5 din Preambulul Directivei nr. 92/49/CEE, invocate de recurentă, "(5) întrucât abordarea adoptată constă în realizarea unei armonizări esenţiale, necesare şi suficiente pentru a obţine recunoaşterea reciprocă a autorizaţiilor şi a sistemelor de control prudenţial, făcând astfel posibilă acordarea unei autorizaţii unice valabile pe întreg teritoriul Comunităţii şi aplicarea principiului controlului de către statul membru de origine;", este de observat că aceasta omite, din acelaşi Preambul, prevederile de principiu de la pct. 8 şi 9, care prevăd că "(...)anumite prevederi ale prezentei directive definesc standarde minime; (...) statul membru de origine poate adopta norme mai stricte pentru întreprinderile de asigurare autorizate de autorităţile sale competente;", respectiv "autorităţile competente din statele membre trebuie să aibă la dispoziţie mijloacele de control necesare pentru a asigura desfăşurarea ordonată a activităţii întreprinderii de asigurare pe întreg teritoriul Comunităţii, indiferent dacă se desfăşoară în conformitate cu dreptul de stabilire sau în conformitate cu libertatea de a presta servicii; (...) acestea trebuie să poată introduce, în special, măsuri de protecţie adecvate sau să impună sancţiuni pentru a preveni neregulile şi eventualele încălcări ale prevederilor privind controlul asigurărilor;".

26. În ceea ce priveşte pct. 6 din preambulului Directivei 44/2007/CE, invocat de recurentă, în sensul că "armonizarea maximă a procedurii şi a criteriilor de evaluare prudenţială în întreaga Comunitate, fără ca statele membre să introducă norme mai stricte, este esenţială.", acesta prevede integral că "Pentru pieţele care sunt tot mai integrate şi în care structurile de grup se pot extinde în mai multe state membre, achiziţia unei participaţii calificate este supusă examinării în mai multe state membre. Prin urmare, armonizarea maximă a procedurii şi a criteriilor de evaluare prudenţială în întreaga Comunitate, fără ca statele membre să introducă norme mai stricte, este esenţială. În consecinţă, pragurile de notificare a unui proiect de achiziţie sau a unei cesiuni a unei participaţii calificate, procedura de evaluare, lista criteriilor de evaluare şi alte dispoziţii ale prezentei directive aplicabile evaluării prudenţiale a proiectelor de achiziţie ar trebui să fie armonizate în cea mai mare măsură. Prezenta directivă nu ar trebui să împiedice statele membre să ceară ca autorităţile competente să fie informate despre achiziţia unor participaţii sub pragurile stabilite de prezenta directivă, atât timp cât cel mult un prag suplimentar sub 10 % este impus în acest sens de un stat membru. De asemenea, prezenta directivă nu ar trebui să împiedice autorităţile competente să furnizeze orientări generale cu privire la cazurile în care s-ar considera că aceste participaţii ar avea o influenţă semnificativă.".

27. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, pentru anularea Deciziilor ASF nr. x/25.08.2015 şi nr. x/05.11.2015 şi obligarea ASF la emiterea avizului favorabil pentru înregistrarea majorării de capital cu suma de 6.715.650 RON, de la valoarea de 93.284.350 RON până la valoarea de 100.000.000 RON, aprobată prin Hotărârile Adunărilor Generale ale Acţionarilor din 11.04.2014 şi 26.08.2014, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente, nefiind fondate motivele de recurs invocate de recurenta reclamantă.

VII Soluţia instanţei de recurs

28. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, considerente pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. SA împotriva Sentinţei civile nr. 1312/2016 din 19 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 aprilie 2019.

GGC - OB