Incompatibility of local office-holder with status of registered natural person merchant under O.U.G. 44/2008

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Bistriţa Năsăud, reclamantul A. a formulat contestaţie împotriva Raportului de Evaluare nr. x/01.07.2015, întocmit la data de 01.07.2015 de Agenţia Naţională de Integritate, solicitând ca, prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună anularea Raportului de Evaluare nr. x, întocmit la data de 01.07.2015.

Prin Sentinţa civilă nr. 77/11 februarie 2016 pronunţată de Tribunalul Bistriţa Năsăud în Dosarul nr. x/2015 competenţa de soluţionare a acţiunii a fost declinată în favoarea Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal sub Dosar nr. x/2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 125 din 18 aprilie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională De Integritate.

3. Calea de atac formulată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 125 din 18 aprilie 2016 a formulat recurs reclamantul A., criticând ca nelegală hotărârea atacată, fiind indicate ca motive de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat.

Recurentul-reclamant a susţinut faptul că aspectul supus verificării, în aprecierea asupra legalităţii şi temeiniciei raportului întocmit de către intimată, este acela dacă a avut sau nu calitatea de comerciant persoană fizică, în perioada vizată, în care a deţinut funcţia de viceprimar.

În acest context, trimiterile instanţei de fond, la prevederile noului C. civ. (art. 3) şi la cele ale Legii nr. 71/2011 (art. 8), în care se defineşte noţiunea de profesionist, nou introdusă prin aceste reglementări, sunt, în opinia sa, străine de natura cauzei, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., în speţă nefiind supusă analizei nici noţiunea de profesionist şi nici dacă aceasta include sau nu, noţiunea de comerciant ori pe cea de persoană fizică autorizată.

Prevederile C. civ. invocate de către instanţa de fond, inclusiv a dispoziţiilor de punere în aplicare a acestuia, reglementează cadrul general -norma comună de drept - privind raporturile dintre profesionişti, precum şi cele dintre profesionişti şi alte subiecte de drept civil.

Atâta timp, însă, cât există o normă specială - în speţă O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale - ce defineşte, reglementează cadrul juridic şi stabileşte reguli specifice activităţii unei anumite categorii de subiecţi de drept - în speţă, persoanele fizice autorizate - trimiterile la o normă cu caracter general, sunt străine de pricină.

O.U.G. nr. 44/2008 este, în opinia sa singurul act normativ, cu caracter special, în raport de prevederile căruia se impune a se analiza dacă, în calitate de persoană fizică autorizată, a avut sau nu calitatea de comerciant persoană fizică, astfel încât să i se poată reţine existenţa unui caz de incompatibilitate cu funcţia deţinută.

Ori, potrivit prevederilor acestei ordonanţe, prevederi care au fost greşit aplicate de către instanţa de fond, nu a avut calitatea de comerciant persoană fizică, iar simplul fapt al autorizării sale, în anul 2010, ca persoană fizică autorizată - PFA A., pentru activitatea de creştere a ovinelor şi caprinelor - cod CAEN 0145, nu atrage, aşa cum greşit se reţine în sentinţă şi în Raportul de control, calitatea sa de comerciant persoană fizică şi incompatibilitatea sa cu funcţia de viceprimar.

Există, în opinia recurentului o distincţie clară între persoana fizică producător agricol, cum este situaţia sa, apoi persoană fizică producător industrial şi, cea de-a treia categorie, de persoana fizică comerciant, respectiv cea care desfăşoară activităţi comerciale.

Instanţa de fond a aplicat în mod greşit normele de drept material, atunci când a statuat că interpretarea acestora ar duce la concluzia că PFA, prin înregistrarea la registrul comerţului, devine, în mod automat, comerciant persoană fizică, întrucât, din interpretarea corectă a prevederilor ordonanţei, rezultă faptul că legiuitorul a înţeles să confere calitate de comerciant persoană fizică, odată cu înregistrarea la registrul comerţului, doar pentru două din cele trei forme de organizare reglementate, deşi toate sunt supuse înregistrării la registrul comerţului, legiuitorul excluzând dobândirea automată a acestei calităţi în cazul PFA.

Legiuitorul distinge, fără echivoc, între persoana fizică autorizată (PFA) care are calitate de comerciant şi persoana fizică autorizată (PFA) care nu are calitatea de comerciant, întărind susţinerile noastre şi confirmând, în mod clar, faptul că simpla calitate de persoană fizică autorizată să desfăşoare o activitate şi statului ei de persoană înscrisă la Registrul Comerţului, nu atrag în mod automat, calitatea de comerciant, aşa cum, în mod greşit, a apreciat instanţa fondului, această calitate trebuind dovedită şi depinzând de natura activităţii economice desfăşurate de PFA.

Recurentul a susţinut că prevederile O.U.G. nr. 44/2008 stabilesc faptul că PFA nu devine automat comerciant persoană fizică, prin înregistrarea la registrul comerţului, astfel că în mod greşit instanţa de fond a apreciat că normele generale din noul C. civ. (art. 3) şi din Legea nr. 71/2011 (art. 6 şi 8) ar înlătura această distincţie din legea specială şi ar transforma, automat, PFA-ul în comerciant persoană fizică, ceea ce este inadmisibil şi constituie o greşită aplicare a normelor de drept material.

Este greşită şi în discordanţă cu interpretarea normelor de drept material argumentarea instanţei de fond conform căreia calitatea sa de persoană fizică autorizată să desfăşoare activităţi de producător agricol echivalează cu calitatea de comerciant persoană fizică, exclusiv pentru simplu fapt că Oficiul Naţional al Registrului Comerţului a atestat faptul că este persoană fizică autorizată, textul legii speciale, O.U.G. nr. 44/2008 făcând distincţie clară între persoana fizică autorizată ca producător agricol şi persoana fizică comerciant.

Activitatea desfăşurată în cadrul PFA A. a fost aceea de simplu producător agricol ce s-a ocupat de creşterea unui număr mic de ovine şi ea nu a presupus desfăşurarea de activităţi comerciale iar intimata nu a făcut, sub nicio formă, vreo dovadă a faptului că ar fi comerciant.

Instanţa de fond nu a luat în considerare dovezile legale care atestă, în mod suplimentar, faptul că a avut calitatea de producător agricol şi nu pe cea de comerciant, respectiv cele furnizate de certificatul privind încadrarea PFA A. în Clasificarea activităţilor din economia naţională (codurile CAEN) şi cele furnizate de natura datoriilor fiscale rezultate din urma activităţii mele de producător agricol.

O altă aplicare greşită a normelor de drept material, a susţinut recurentul, o constituie argumentarea instanţei de fond potrivit căreia reclamantul, în calitate de PFA, exploatează o întreprindere în sensul art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008.

Observând şi coroborând definiţiile cuprinse la art. 2 lit. a), e), f), g) şi i) din ordonanţă, se poate constata faptul că noţiunile de întreprinzător (lit. e) şi de întreprindere economică (lit. f) fac parte din definirea noţiunii de întreprindere individuală (lit. g), structură pe care nu o deţine şi că ele nu au nimic de a face cu definirea noţiunii de, persoană fizică autorizată (lit. i), care este "persoana fizică autorizată să desfăşoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forţa sa de muncă" şi, deci, nu exploatează o întreprindere ce atrage forţa de muncă aparţinând mai multor persoane.

Prin urmare, în opinia sa, nu se află în situaţia de incompatibilitate reţinută în Raportul de control contestat, întrucât situaţia de incompatibilitate trebuie analizată din perspectiva stării de fapt reale şi a tuturor dispoziţiilor legale care reglementează activitatea faţă de care se impută incompatibilitatea, nefiind suficientă reţinerea superficială a unor date din Registrul Comerţului.

Totodată, activitatea de mic producător agricol nu a interferat în niciun fel cu activitatea sa de viceprimar, nu a avut niciun contract încheiat cu unitatea administrativ teritorială, nu au existat acte administrative ori decizii ale autorităţilor locale care să aibă vreo legătură cu PFA A., astfel încât, nici sub acest aspect, nu poate fi vorba despre vreo incompatibilitate ori conflict de interes.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, reţinând următoarele considerente:

Recurentul-reclamant A. a invocat motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Un prim argument dezvoltat de recurentul-reclamant se referă la faptul că trimiterile instanţei de fond la prevederile Noului C. civ. şi la prevederile Legii nr. 71/2011 ar fi străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că este nefondată susţinerea recurentului, dispoziţiile Noului C. civ. şi Legii nr. 71/2011 fiind invocate chiar de intimata-pârâtă prin întâmpinarea depusă la fond, iar prima instanţă a constatat în mod corect că aceste prevederi coroborate îşi găsesc aplicabilitatea în cauză, întrucât reglementează calitatea de comerciant persoană fizică.

Prin urmare, contrar susţinerilor recurentului, în mod just prima instanţă a apreciat că, după intrarea în vigoare a Noului C. civ., persoana fizică autorizată dobândeşte calitatea de comerciant dacă îndeplineşte condiţiile cerute pentru desfăşurarea activităţilor economice, exploatează o întreprindere economică (comercială) în condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 44/2008 şi este înregistrată în registrul comerţului.

Înalta Curte apreciază că sunt nefondate criticile circumscrise motivului prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., considerentele hotărârii explicând soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod real probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că este neîntemeiată acţiunea cu care a fost învestit.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinţei recurate corespund modului de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale cuprins în actul administrativ contestat, precum şi apărărilor formulate de intimata-pârâtă, nu reprezintă o analiză a unor motive străine de natura cauzei, în sensul celor susţinute de recurentul-reclamant, în condiţiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu uşurinţă din lecturarea hotărârii.

În consecinţă, Înalta Curte va respinge acest motiv de recurs, ca nefondat, apreciind că au fost respectate dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte îl apreciază a fi nefondat, pentru considerentele ce se succed:

Chestiunea esenţială ce se impune a fi lămurită în cauză vizează modalitatea în care prima instanţă a interpretat şi aplicat dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 potrivit cărora:

"Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi primar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu (…) calitatea de comerciant persoană fizică".

În cauză, prin raportul de evaluare contestat, s-a reţinut că recurentul-reclamant A. a deţinut simultan, în perioada 01.02.2013 (data validării în funcţie) - 26.06.2014, atât funcţia de viceprimar în cadrul Primăriei Spermezeu, judeţul Bistriţa Năsăud, cât şi calitatea de persoană fizică autorizată în cadrul "A. PFA".

Un prim argument dezvoltat de recurentul-reclamant se referă la activitatea de producător agricol pe care a desfăşurat-o în perioada în care a deţinut şi funcţia de viceprimar, apreciind, în esenţă, că această activitate nu duce la încadrarea sa în noţiunea de "comerciant", fiind doar autorizat pentru activitatea de creştere a ovinelor şi caprinelor, iar, pe de altă parte, PFA A. nu îndeplineşte criteriile fundamentale pentru dobândirea calităţii de comerciant.

Înalta Curte constată că activitatea de producător agricol a fost desfăşurată de către recurentul-reclamant prin înfiinţarea şi organizarea unei Persoane Fizice Autorizate (PFA A.), potrivit O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale.

Potrivit art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 44/2008: "Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează accesul la activităţile economice din economia naţională astfel cum sunt prevăzute în Codul CAEN, procedura de înregistrare în registrul comerţului, de autorizare a funcţionării şi regimul juridic al persoanelor fizice autorizate să desfăşoare activităţi economice, precum şi al întreprinderilor individuale şi familiale.", iar dispoziţiile art. 16 - 21 stabilesc modalitatea de înfiinţare, organizare şi încetare a activităţii cât priveşte persoanele fizice autorizate.

Corelativ, dispoziţiile art. 1 alin. (1) şi art. 13 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, stabilesc obligativitatea comerciantului persoană fizică de a obţine înscrierea în registrul comerţului anterior începerii activităţii economice.

În acest context vor fi avute în vedere şi dispoziţiile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 44/2008, care definesc activitatea economică drept "activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi sau determinabili, în scopul obţinerii unui profit."

Relevante sunt şi dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008, potrivit cărora:

"Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului şi răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare prevăzute la art. 29 alin. (1)."

În cauză nu este contestată existenţa PFA A., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului la data de 26.06.2014, astfel cum rezultă din informaţiile puse la dispoziţie de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului recurentul contestând doar calitatea de comerciant pe care ar fi obţinut-o prin această formă de organizare a activităţii economice.

Nu se poate reţine argumentul recurentului-reclamant în sensul că legiuitorul exclude dobândirea automată a calităţii de comerciant persoană fizică prin simpla înregistrare înmatriculare în registrul comerţului, atât timp cât, potrivit O.U.G. nr. 44/2008 şi Legii nr. 26/1990, calitatea de comerciant persoană fizică se dobândeşte prin simpla înmatriculare în Registrul Comerţului, fără a fi necesare formalităţi sau condiţii ulterioare.

Contrar susţinerilor recurentului, un argument suplimentar în sensul calificării persoanei fizice autorizate drept comerciant rezultă şi din prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind C. civ., potrivit cărora referirile la comercianţi din cuprinsul actelor normative în vigoare la data intrării în vigoare a C. civ., se consideră a fi referiri la persoanele fizice sau persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului.

Argumentaţia recurentului-reclamant în sensul că activitatea sa de mic producător agricol nu a interferat cu activitatea sa de viceprimar, este lipsită de temeinicie, în condiţiile în care dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, în vigoare la data apariţiei stării de incompatibilitate, au un conţinut clar interdictiv cu privire la deţinerea calităţii de comerciant persoană fizică, simultan cu deţinerea calităţii de primar:

"(1) Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu: g) calitatea de comerciant persoană fizică;"

Aşadar, legea nu condiţionează existenţa stării de incompatibilitate de derularea efectivă a actelor de comerţ, fiind sancţionat cumulul de funcţii şi/sau calităţi, independent de volumul de activitate al formei de organizare (persoană fizică autorizată, în cazul de faţă), sau chiar de lipsa activităţii.

Având în vedere aceste considerente, Înalta Curte constată că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, nefiind pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a unor norme de drept material. În cauză nefiind incident motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. recursul formulat de recurentul-reclamant A. va fi respins, ca nefondat, în raport de dispoziţiile art. 496 alin. (1) din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva Sentinţei civile nr. 125 din 18 aprilie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 martie 2019.

GGC - OB