Nature of ex-ante public procurement verification notification as an actionable administrative act establishing a financial correction

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi sub nr. x/2015, reclamanta B. Galaţi a solicitat anularea notificării privind verificarea procedurii de achiziţie publică nr. x emisă de Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin Sentinţa civilă nr. 78/2016 din 31 martie 2016, Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia inadmisibilităţii invocată de pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice Bucureşti. A respins acţiunea formulată de reclamanta B. Galaţi, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice Bucureşti, ca inadmisibilă.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

4. În motivarea recursului, a arătat că, dacă era doar o verificare ex-ante, aşa cum cu rea-credinţă a afirmat pârâta pentru a duce în eroare instanţa, pârâta putea foarte bine să specifice acest lucru la momentul la care a înaintat contestaţia nr. 10992/01.04.2015 şi i-a comunicat răspunsul la contestaţie nr. 7936/29.04.2015 şi răspunsul nr. x/04.06.2015, prin care poziţia este aceeaşi, în sensul că îşi menţine punctul de vedere şi măsura aplicată.

5. La depunerea cererii de plată nr. x au fost informaţi că în urma aplicării corecţiei financiare aplicate prin actul contestat nu li se va aproba la plată suma reprezentând 25% din corecţia financiară, pârâta comunicând acest lucru tot prin notificări, şi anume notificarea nr. x/26.03.2015 şi notificarea nr. x/25.03.2015.

6. Un alt motiv care denotă că sancţiunea este reală este acela că, urmare a actului contestat, a trebuit să suporte din fonduri proprii diferenţa de 37.297 RON (30.078,22 RON debit şi 7.218,78 RON TVA), în acest sens depunând nota justificativă nr. x/06.04.2015 prin care se solicită aprobarea plăţii sumei rezultate din aplicarea corecţiei financiare de 25 %, reprezentând total 37.297 RON din fonduri proprii, ca dovadă va depune şi ordinele de plată nr. x, 3772 şi 3773 prin care se achită furnizorului SC A. SRL sumele de 4.433,53 RON, 25.644,69 RON (total 30.078,22 RON) şi 7.218,78 RON TVA, suportate din fonduri proprii, aşa cum reiese din cuprinsul acestor instrumente de plată.

7. Instanţa interpretează în mod defectuos argumentele de fapt şi de drept invocate prin cererea de chemare în judecată, dând un înţeles echivoc noţiunii de "act administrativ", întrucât actul contestat (notificarea nr. x/24.03.2015) nu este o notificare rezultată în urma unei verificări ex-ante. Dacă era o simplă notificare elaborată conform instrucţiunii MEN -DGOI, aşa cum a constatat instanţa de fond, trebuia să cuprindă doar concluziile verificării procedurii de achiziţie.

8. Prin întâmpinare pârâta se contrazice însă în mod flagrant, arătând că, într-adevăr "corecţiile financiare se stabilesc la finalul verificărilor administrative, efectuate în temeiul art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011...", afirmaţii care conduc în mod indubitabil la concluzia că a aplicat o sancţiune cu încălcarea prevederilor legale, iar actul sancţionator este nelegal.

9. În vederea unei bune înţelegeri a mecanismului decontării cererilor de plată, învederează că implementarea mecanismului decontării cererilor de plată presupunea ca în termen de maxim 3 zile lucrătoare de la primirea facturilor pentru livrarea bunurilor/prestarea serviciilor/execuţia lucrărilor recepţionate, acceptate la plată, de la primirea facturilor de avans în conformitate cu clauzele prevăzute în contractele de achiziţii publice aferente proiectelor implementate, acceptate la plată, sau de la primirea documentelor care atestă obligaţiile de plată scadente, beneficiarul să depună la AM POS CCE/Organismul intermediar "Cererea de plată" conform Anexei nr. 1 la Instrucţiunea nr. 7669/29.04.2014, împreună cu documentele justificative aferente acesteia. Dosarul Cererii de plata depus de beneficiar trebuia să cuprindă cererea de plată a Beneficiarului pentru contractele de furnizare echipamente, să fie însoţită de documente justificative.

10. În acest context, actul contestat este un act administrativ în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, fiind emis de o autoritate publică, însă nu îndeplineşte condiţiile legale de act administrativ sancţionator, pentru argumentele pe care le-a menţionat şi-n acţiunea promovată, fiind lovit de nulitate absolută.

11. Concluzionând, pentru argumentele de fapt şi de drept menţionate, apreciază ca fiind îndeplinite motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin urmare solicită respingerea excepţiei inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată invocată de pârâtă ca neîntemeiată

12. În continuare, recurenta a reiterat aspectele de fapt şi de drept pentru care solicită anularea actului contestat întrucât nu întruneşte condiţiile de formă prevăzute de lege anularea actului administrativ, precum şi ca netemeinic şi nelegal.

IV Apărările formulate de intimata pârâtă

13. Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca temeinică şi legală.

14. A arătat că Notificarea nr. x/24.03.2015 nu este un act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, aspect corect sesizat şi de instanţa de fond. Notificarea a cărei anulare se solicită nu are nicio implicaţie financiară pentru recurentă, fiind emisă în procedura de verificare ex- ante, reprezentând un control de prevenţie asupra operaţiunilor care afectează patrimoniul şi/sau fondurile publice/fondurile europene, şi care se exercită înainte de autorizarea acestora de către autoritatea competentă. Această verificare are la bază Instrucţiunea MEN - DGOI cu privire la transmiterea de către beneficiari a dosarului achiziţiei publice pentru a fi verificat anterior depunerii cererii de rambursare şi nu înlocuieşte verificarea administrativă a cererilor de plată sau a cererilor de rambursare şi nici acţiunile de control sau verificările de la faţa locului prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

15. Notificarea emisă în cadrul procedurii de verificare ex-ante diferă considerabil de notificarea emisă în procedura administrativă demarată ulterior momentului depunerii cererilor de plată sau cererilor de rambursare de către beneficiar. În cadrul procedurii de verificare ex-ante nu se aplică în concret nicio corecţie financiară, acest document neconstituind titlu de creanţă, având numai un rol preventiv. Aceste aspecte au fost sesizate corect şi de către instanţa de fond. Corecţiile financiare se stabilesc la finalul verificărilor administrative, efectuate în temeiul art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, finalizate fie prin emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, fie prin notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare. De altfel, în cuprinsul Instrucţiunii menţionate se prevede faptul că verificarea va fi completă doar după verificarea modului de implementare a contractului de achiziţie, prin raportare la documentele transmise în cuprinsul cererilor de rambursare cu privire la derularea contractului în cauză.

16. Chiar dacă această notificare ar fi considerată a fi un act premergător emiterii altui act administrativ, acel act administrativ va fi emis la rândul lui la finalul unei proceduri de verificare administrativă sau activitate de control şi nu va avea la bază doar această notificare. Astfel s-a întâmplat şi în cauză, în urma verificărilor administrative derulate asupra cererilor de plată depuse de către recurentă şi aflate la dosarul cauzei, au fost emise Notificări privind situaţia cererilor de plată emise în baza art. 41 din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă.

17. În continuare, intimata a reiterat excepţia prescripţiei dreptului de a solicita anularea notificării, invocată la instanţa de fond, şi a arătat că pe fondul cauzei îşi menţine poziţia exprimată.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

18. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

19. Reclamanta B. Galaţi a derulat, în baza contractului de finanţare nr. x/11.03.2014, proiectul "Centrul Român pentru Modelarea Sistemelor Recirculate de Acvacultură", finanţat prin Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", Axa Prioritară 2 "Competitivitate prin cercetare, dezvoltare tehnologică şi inovare", Domeniul de Intervenţie 2.2 "Investiţii în infrastructura de CDI", Operaţiunea 2.2.1: Dezvoltarea infrastructurii CD existente şi crearea de noi infrastructuri CD (laboratoare, centre de cercetare), iar în vederea implementării proiectului a demarat procedura de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului de achiziţie publică nr. 42075/18.12.2014.

20. Ca urmare a înaintării documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. x către pârâtă, aceasta a comunicat reclamantei Notificarea privind verificarea procedurii de achiziţie publică, înregistrată la Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice la nr. 7149/24.03.2015, a cărei anulare a fost solicitată de reclamantă.

21. Anterior sesizării instanţei, reclamanta a formulat contestaţie împotriva Notificării nr. x/24.03.2015 şi a primit răspunsul nr. x/29.04.2015, prin care autoritatea de control şi-a menţinut punctul de vedere privind încălcările constatate şi corecţia financiară de 25% aplicată; nemulţumită de răspuns, a înaintat o nouă contestaţie, la care a primit răspunsul nr. x/04.06.2015, în acelaşi sens.

22. Prin Notificarea nr. x/24.03.2015 s-a comunicat reclamantei, ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică finalizată prin contractul de achiziţie publică nr. x, faptul că au fost constatate încălcări ale legislaţiei, art. 35 alin. (5), art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, că abaterea se încadrează într-una din situaţiile menţionate în Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, în consecinţă "se va aplica o corecţie financiară de 25%" din valoarea contractului de achiziţie nr. x/18.12.2014, în baza prevederilor Părţii I, secţiunea A, subsecţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 11 (Specificaţii tehnice discriminatorii) şi subsecţiunea Evaluarea ofertelor, pct. 4 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 47/2014. S-a menţionat că această corecţie va fi aplicată când va fi verificată cererea de rambursare/plată în care se vor solicita la plată cheltuieli aferente contractului încheiat urmare a procedurii de achiziţie.

23. Examinând cu prioritate excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de pârâtă, motivat de faptul că actul contestat nu este un act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, instanţa de fond a respins acţiunea ca inadmisibilă. A reţinut că verificarea realizată în baza Instrucţiunii MEN - DGOI cu privire la transmiterea de către beneficiari a dosarului achiziţiei publice, finalizată printr-o notificare, nu înlocuieşte verificarea administrativă a cererilor de plată sau a cererilor de rambursare şi nici acţiunile de control sau verificările de la faţa locului prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, este o verificare ex-ante, un control de prevenţie care se exercită înainte de autorizarea cererilor de către autoritatea competentă şi în cadrul căreia nu se aplică în concret nici o corecţie financiară, acest document neconstituind titlu de creanţă, având numai un rol preventiv.

24. Înalta Curte constată că instanţa de fond a admis excepţia inadmisibilităţii cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale în ceea ce priveşte natura juridică a Notificării x/24.03.2015. Conţinutul Notificării, încălcările constatate şi măsura dispusă, precum şi efectele juridice produse, conduc la concluzia că întruneşte elementele unui act administrativ care poate fi contestat în contencios administrativ, contrar susţinerilor intimatei pârâte.

25. Actul administrativ este forma juridică principală a activităţii autorităţilor publice şi constă într-o manifestare unilaterală şi expresă de voinţă de a da naştere, a modifica sau a stinge drepturi şi obligaţii în realizarea puterii publice.

26. Art. 2 alin. (1) lit. c) teza I din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ defineşte actul administrativ ca fiind "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice". Pentru a fi considerat act administrativ, condiţiile prevăzute de lege trebuie îndeplinite cumulativ, respectiv să fie vorba de un act unilateral emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, cu scopul de a da naştere, a modifica sau a stinge drepturi şi obligaţii. Nu toate actele unilaterale ale autorităţilor publice sunt acte administrative, ci numai acelea care îndeplinesc în mod cumulativ aceste condiţii.

27. Potrivit Instrucţiunii Ministerului Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organismul Intermediar cu privire la transmiterea de către beneficiari a dosarului achiziţiei publice, pentru a fi verificat anterior depunerii Cererii de Rambursare, pentru fiecare achiziţie publică demarată în baza contractului de finanţare, beneficiarul are obligaţia de a transmite dosarul achiziţiilor derulate către organismul intermediar, în urma verificărilor beneficiarii fiind înştiinţaţi printr-o Notificare cu privire la concluziile verificării procedurilor de achiziţie publică.

28. Actul în cauză întruneşte elementele unui act administrativ, în sensul definiţiei prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, astfel că acţiunea în anulare împotriva acestuia este admisibilă; este emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii, a dispoziţiilor legale care obligă la verificarea achiziţiilor publice realizate de beneficiarul finanţării nerambursabile şi prevăd modalitatea de desfăşurare a acestora, şi produce efecte juridice, constând în aplicarea corecţiei financiare (stabilită prin notificare pentru încălcările constatate) cererii de plată depuse de reclamantă, astfel cum rezultă din notificarea privind cererea de plată, emisă ulterior.

29. Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrative, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată, iar art. 2 lit. a) din Legea nr. 554/2004 defineşte persoana vătămată ca fiind "orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ (...)".

30. Prin notificare, ca urmare a verificării contractului de achiziţie publică, au fost constatate încălcări ale dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, art. 35 alin. (5), art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a apreciat faptul că abaterea se încadrează într-una din situaţiile menţionate în Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 şi în consecinţă "se va aplica o corecţie financiară de 25%" din valoarea contractului de achiziţie nr. x/18.12.2014, în baza prevederilor H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

31. Astfel cum s-a menţionat în notificare, măsura administrativă stabilită, constând în corecţia financiară de 25 %, a fost aplicată concret la verificarea cererii de plată nr. x/10.03.2015, fiind emisă notificarea aferentă cererii de plată nr. x/25.03.2015, precum şi notificarea privind situaţia cererii de plată nr. x/26.03.2015, prin care reclamantei i s-au adus la cunoştinţă dispoziţiile legale încălcate şi corecţia financiară aplicată.

32. Corecţiile financiare sunt definite de art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora ca fiind "măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă".

33. În primul rând, în cadrul activităţii de prevenire a neregulilor, în procesul de verificare a solicitărilor de plată, autorităţile competente au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursare/plată cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate şi conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare [art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011], prin aplicarea de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care se constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice [art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011].

34. În etapa de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli, în urma verificărilor efectuate, se emit procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare [art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011], iar art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011 reglementează şi posibilitatea aplicării unor măsuri tranzitorii, cu rol preventiv, până la emiterea notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare, constând într-o reducere procentuală aplicată asupra sumelor solicitate de beneficiari, urmând ca regularizarea sumelor reţinute să se facă ulterior emiterii notei.

35. Este de observat faptul că nu au fost emise de către pârâtă proces-verbal de constatare sau notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ca urmare a parcurgerii procedurii de verificare prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, însă, ca urmare a cererii de plată x/10.03.2015, ulterior emiterii şi comunicării Notificării nr. x/24.03.2015, pârâtul a emis Notificarea aferentă cererii de plată nr. x/25.03.2015, precum şi Notificarea privind situaţia cererii de plată nr. x/26.03.2015, prin care reclamantei i s-au adus la cunoştinţă dispoziţiile legale încălcate şi corecţia financiară aplicată; nu a mai fost prezentată situaţia de fapt cu privire la neregula constatată, fiind doar aplicată în concret corecţia financiară stabilită prin notificarea a cărei anulare se solicită.

36. În aceste condiţii, nu se poate nega dreptul persoanei vătămate care se consideră vătămată să solicite anularea notificării prin care s-a stabilit corecţia financiară ce se va aplica cererilor de plată, şi care s-a regăsit ulterior în notificările cu privire la cererea de plată, prin care s-a aplicat corecţia financiară stabilită prin actul contestat, notificare care a produs efecte juridice în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, constând în aplicarea corecţiei financiare asupra sumei solicitată prin cererea de plată. Lipsa unor implicaţii financiare imediate, prin chiar notificarea în cauză, nu este relevantă, întrucât efectele s-au produs ulterior, în autorizarea cererii de plată, prin neaprobarea la plată a sumei rezultate din aplicarea corecţiei financiare stabilite.

37. Indiferent de denumirea înscrisului prin care a fost constatată neregula şi stabilită măsura administrativă, acesta este act administrativ susceptibil de a fi supus controlului judecătoresc, motive pentru care instanţa de fond a reţinut în mod greşit natura juridică a actului contestat şi a respins acţiunea ca inadmisibilă cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale menţionate.

VI Soluţia instanţei de recurs

38. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că instanţa de fond a respins acţiunea ca inadmisibilă cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale, motiv de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., considerente pentru care, în conformitate cu dispoziţiile art. 496, art. 497 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, va admite recursul, va casa sentinţa recurată pronunţată fără judecarea fondului şi va trimite cauza pentru rejudecare, cu aplicarea dispoziţiilor art. 501 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta B. din Galaţi împotriva Sentinţei civile nr. 78/2016 din 31 martie 2016 a Curţii de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza în rejudecare.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 ianuarie 2019.

GGC - GV