Eligibility of supplementary public works awarded under negotiated procedure without prior publication based on unforeseeable circumstances

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 14.05.2015 la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 269/25.08.2014, transmisă şi înregistrată sub nr. x/29.09.2014 şi a Notei de neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 105353/26.03.2014, înregistrată la Consiliul Judeţean Buzău sub nr. x/01.07.2014, prin care sunt considerate neeligibile şi deci excluse de la rambursare anumite cheltuieli cuprinse în cererea de plată nr. x la contractul de finanţare nr. x/2010, proiect cod SMIS 3857, cu titlul "Reabilitare Muzeul Judeţean Buzău".

2. Hotărârea primei instanţe împotriva căreia s-a formulat recurs

Prin Sentinţa civilă nr. 2898 din 06 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, şi a dispus anularea Deciziei nr. 269/25.08.2014 şi a notei de neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 10535/26.03.2014.

3. Calea de atac exercitată în cauză şi motivele de recurs invocate

Împotriva sentinţei menţionate a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, recurentul-pârât a apreciat că instanţa de fond a făcut aplicarea greşită a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări suplimentare nr. x/09.01.2014, UAT Judeţul Buzău, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, prevalându-se de prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data iniţierii procedurii, cu motivarea că unele lucrări au fost necesare datorită unor circumstanţe imprevizibile.

Pentru atribuirea contractului de achiziţie publică prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, autoritatea contractantă trebuia să îndeplinească în mod cumulativ toate condiţiile precizate prin art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În speţă, potrivit susţinerilor recurentului-pârât, abaterea constatată şi sancţionată priveşte aplicarea eronată a alegerii procedurii de atribuire, UAT Judeţul Buzău, în calitate de autoritate contractantă, neasigurând promovarea concurenţei între operatorii economici, transparenţa şi integritatea procesului de achiziţie publică, precum şi utilizarea eficientă a fondurilor publice, ceea ce constituie o încălcare a prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte noţiunea de circumstanţe imprevizibile, în susţinerea cererii de recurs, recurentul învederează Decizia nr. 2024/30.04.2014 pronunţată de Înalta Curte şi subliniază că această noţiune se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate, în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea previzibilă a contractului.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata-reclamantă, UAT - Judeţul Buzău a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca temeinică şi legală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză s-a întocmit raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului, însă nu s-a mai continuat procedura de filtru, deoarece prin încheierea din 23 octombrie 2018, Înalta Curte, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ. a stabilit termen pentru judecata pe fond a recursului.

În motivarea acestei încheieri s-au avut în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor declarate în cauză

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, probatoriu administrat în cauză şi de apărările intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin Contractul de finanţare nr. x, înregistrat la Consiliul Judeţean Buzău sub nr. x/11.03.2010, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, prin Autoritatea pentru Dezvoltare Regionala Sud-Est, s-a obligat să asigure finanţarea nerambursabilă pentru implementarea Proiectului nr. SE/12/5/5.1/134/10.09.2008, cod SMIS 3857, intitulat "Reabilitarea Muzeului Judeţean Buzău". Valoarea contractului de execuţie a fost stabilită la suma de 35.125.058,23 RON din care AM POR se obliga să finanţeze 98%.

Prin Informarea nr. x/04.04.2014 privind avizarea Cererii de plată nr. x şi Nota de neconformitate nr. x/26.03.2014, emise de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, s-a aplicat o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului de lucrări suplimentare nr. x/09.01.2014, încheiat între între UAT Judeţul Buzău şi SC A. SA Buzău, pentru nerespectarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de complexitatea cauzei, prin încheierea din 30 ianuarie 2015 instanţa de fond a dispus efectuarea unei expertize tehnice în specialitatea construcţii civile, cu obiectivul de a se stabili dacă proiectul tehnic care a stat la baza procedurii achiziţie publică ar fi putut şi ar fi trebuit sau nu să aibă în vedere, conform normelor în vigoare şi elementelor invocate de reclamant, circumstanţe imprevizibile, în sensul celor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin raportul de expertiză tehnică judiciară întocmit în cauză s-a concluzionat că "în raport cu prevederile actelor normative, a documentelor şi documentaţiilor puse la dispoziţia expertului numit, cu caracteristicile, vechimea, afectările seismice, intervenţiile de pe parcursul existentei construcţiei, este evident ca lucrările reclamate ca fiind imprevizibile nu puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului de un expert sau proiectant cu experienţă."

Înalta Curte reţine că în conformitate cu dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data iniţierii procedurii:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...)

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial".

În raport cu aceste elemente de fapt şi de drept, Înalta Curte reţine ca nefiind întemeiată critica recurentului-pârât conform căreia UAT - Judeţul Buzău nu a manifestat o diligenţă rezonabilă în procedura iniţială, conformă cu specificul lucrărilor ce urmau a fi făcute, atâta vreme cât expertul a subliniat clar în concluziile raportului de expertiză că lucrările reclamate ca fiind imprevizibile nu puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului de un expert sau proiectant cu experienţă.

În ceea ce priveşte celelalte condiţii prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a efectuat o analiză completă şi corectă a îndeplinirii acestora, reţinând că, în speţă, în condiţiile existenţei circumstanţelor imprevizibile, era posibilă contractarea lucrărilor suplimentare către acelaşi contractant, desemnat iniţial prin procedura licitaţiei deschise, lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu au fost separate de contractul iniţial şi nu au presupus inconveniente majore pentru autoritatea contractantă, majoritatea modificărilor priveau consolidarea imobilului, pentru care fuseseră deja începute lucrările de reparaţie şi s-au descoperit viciile, iar valoarea cumulată a contractului atribuit pentru lucrări şi servicii suplimentare/adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial.

În concluzie, având în vedere cele expuse mai sus, Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat, considerente pentru care recursul formulat potrivit art. 20 din Legea nr. 554/2004 urmează a fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 2898 din 6 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 martie 2019.

GGC - GV