Public procurement: financial correction for restrictive technical specifications favoring a single producer under Emergency Ordinance No. 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016 la data de 14 decembrie 2016, reclamantul Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice şi Moleculare, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, a formulat contestaţie împotriva deciziei de respingere a contestaţiei nr. 8557/20.10.2016 formulată la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 8260/19.09.2016 pentru proiectul "Centru de Cercetare şi Tehnologii Avansate pentru Energii Alternative", contract finanţare 623/11.03.2014, solicitând anularea deciziei cu consecinţa exonerării de la plata sumei stabilite în sarcina sa.

Prin Sentinţa nr. 71/2017, Curtea de Apel Cluj a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, instanţa la care dosarul a fost înregistrat sub nr. x/2016 la data de 02.05.2017.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 2989 din 24 iulie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată contestaţia formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice şi Moleculare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării (căruia i s-a transmis calitatea procesuală pasivă de la pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare).

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 2989 din 24 iulie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice şi Moleculare, neîntemeiat în drept, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei de fond şi, în rejudecare să se admită cererea introductivă de instanţă care are ca obiect contestaţia împotriva deciziei de respingere a contestaţiei nr. 8557/20.10.2016 formulată la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 8260/19.09.2016 pentru proiectul "Centru de Cercetare şi Tehnologii Avansate pentru Energii Alternative", contract de finanţare x/11.03.2014.

În susţinerea motivelor de casare invocate, recurentul-reclamant a arătat, în esenţă, că instanţa de fond a reţinut absolut greşit faptul că institutul, ca beneficiar al echipamentului care a făcut obiectul achiziţiei, a stabilit prin caietul de sarcini cerinţele tehnice "pe baza ofertelor obţinute direct de aceştia" (adică de la producători), însă este adevărat că specialiştii săi au studiat intens echipamentele de acest gen existente pe piaţa mondială, şi au dorit să achiziţioneze tehnologia de vârf existent la acea dată, o tehnologie care să asigure maxim de protecţie atât personalului care utilizează aparatura (în nişă se lucrează în condiţii de atmosferă controlată atât ca temperatură cât şi ca presiune, cu substanţe extreme de periculoase, radioactive, toxice) cât şi să fie posibilă obţinerea de rezultate competitive care să permită desfăşurarea cercetaţilor cu rezultate imposibil de contestat.

Recurentul-reclamant invocă faptul că motivele de fapt şi de drept din actul supus controlului judiciar nu sunt explicitate sau justificate, şi că ar fi doar supoziţii subiective. De asemenea se mai invocă faptul că legal ar exista temeiul de drept pentru aplicarea corecţiei, dar că acesta nu le este opozabil, nefiind îndeplinite condiţiile incidenţei acestuia în ceea ce îl priveşte pe recurent.

Consideră că a respectat întocmai prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi a avut în vedere interesul de a dota noul laborator din noua construcţie edificată cu cel mai performant echipament aflat pe piaţă. Cerinţele tehnice şi de performanţă pentru A. au fost elaborate de către cercetători specialişti în activităţile de CD în domeniul bateriilor reîncărcabile, pe baza necesităţilor şi a studierii ofertelor din piaţă.

Au fost identificaţi doar doi producători care puteau satisface nevoile exprimate de viitorii beneficiari ai echipamentului iar cerinţele tehnice au fost stabilite pe baza ofertelor obţinute direct de la aceştia.

Studiul celor două oferte anexate şi cerinţele tehnice ale caietului de sarcini dovedesc că a fost realizat cu responsabilitate şi având drept unic scop achiziţionarea unui echipament de vârf. Consideră că a respectat cerinţele pe care proiectul Cetatea a trebuit să le îndeplinească, conform prevederilor de la pag. 25, Contextul proiectului din Ghidul solicitantului.

Oferta SC. B. a fost eliminată din cauza neconformităţii ofertei tehnice, lucru constatat de Comisia de evaluarea în Fişa de evaluare, fiind de fapt 4 neconformităţi majore, iar dovada responsabilităţii şi seriozităţii în derularea achiziţiei publice stă şi în faptul că operatorul eliminat nu a contestat Decizia Comisiei de evaluare.

Apreciază că pârâta a reţinut că nu au fost respectat prev. art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 dar fără a se justifica în baza documentelor achiziţiei, nu a adus dovezi concrete ci doar suspiciuni nefondate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Educaţiei şi Cercetării a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, excepţie pe care a renunţat să o mai susţină şi a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat şi menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii pronunţată de către instanţa de fond, reiterând, în esenţă, apărările formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanţă.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, pe care le apreciază că se subsumează motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material este şi el nefondat, iar în acest sens Înalta Curte are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, prin Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 8360/19.09.2016 privind proiectul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice şi Moleculare Cluj, s-a reţinut că, din verificarea caietului de sarcini, parte a documentaţiei de atribuire nr. x/09.02.2015, a rezultat că autoritatea contractantă a utilizat specificaţii tehnice restrictive prin stabilirea de norme tehnice specifice unui singur producător, având ca efect restrângerea accesului potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire şi crearea de obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa.

Din verificarea prospectelor existente pe paginile web ale producătorilor de sisteme A. s-a constatat că produsul tip C. ofertat de compania câştigătoare era şi este în continuare singurul sistem care îndeplineşte cumulat cerinţele tehnice precizate în caietul de sarcini. Formularea extrem de precisă a specificaţiilor tehnice a permis excluderea contracandidatului B. pe motiv că o lungime era mai mică decât cea solicitată cu 50 mm chiar dacă această dimensiune nu ar fi influenţat performanţele tehnice ale produsului.

S-a reţinut că, prin modul în care a definit specificaţiile tehnice, autoritatea contractantă a acordat un avantaj concurenţial ofertantului câştigător respectiv produsului C., orice alt produs fiind eliminat din procesul competitiv contrar prevederilor art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a apreciat că nu au fost respectate prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 35 alin. (5) din acelaşi act normativ.

Pentru utilizarea unor specificaţii tehnice restrictive prin stabilirea de norme tehnice specifice unui singur producător în atribuirea contractului de furnizare nr. x/28.04.2015 în valoarea de 234.000 RON, încheiat cu SC D. SRL, având ca obiect furnizarea unui sistem E., s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului.

Prin Decizia nr. 9024/17.11.2016 s-a respins contestaţia formulată de contestatorul Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice şi Moleculare împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurent, subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că în privinţa criticilor aduse de recurent referitoare la reţinerea de către instanţa de fond în mod greşit a faptului că institutul, ca beneficiar al echipamentului care a făcut obiectul achiziţiei, a stabilit prin caietul de sarcini cerinţele tehnice "pe baza ofertelor obţinute direct de aceştia", acestea nu pot fi primite deoarece recurentul nu aduce argumente în sensul acestei alegaţii, rezumându-se a susţine că specialiştii săi au studiat intens echipamentele de acest gen existente pe piaţa mondială şi au dorit să achiziţioneze tehnologia de vârf existent la acea dată, o tehnologie care să asigure maxim de protecţie atât personalului care utilizează aparatura, cât şi să fie posibilă obţinerea de rezultate competitive care să permită desfăşurarea cercetaţilor cu rezultate imposibil de contestat, fără să combată punctual şi pertinent constatările întemeiate ale instanţei de fond.

În ce priveşte critica recurentului-reclamant potrivit căreia motivele de fapt şi de drept din Decizia contestată nu sunt explicitate sau justificate ci sunt doar premise subiective, Înalta Curte este în acord cu aprecierile instanţei de fond potrivit cărora sunt îndeplinite exigenţele de motivare ce guvernează principiul motivării actelor administrative, atât cu privire la motivarea în fapt, cât şi în ceea ce priveşte motivarea în drept.

Astfel, atât în decizia contestată cât şi în nota de constatare se regăseşte motivarea în fapt, în aşa măsură încât să permită atât recurentului să îşi formuleze apărările, cât şi instanţei de judecată să efectueze controlul judiciar. Astfel, motivarea de fapt în concret permite instanţei să realizeze controlul său jurisdicţional, respectiv permite reconstituirea raţionamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia, iar această motivare de fapt se regăseşte pe deplin în cuprinsul actelor contestate.

De asemenea, în ceea ce priveşte faptul că în cuprinsul deciziei (la punctul I) a fost preluată situaţia de fapt din cadrul suspiciunii de neregulă, nu are nici un efect negativ asupra Deciziei de respingere a contestaţiei. Această situaţie de fapt nu s-a schimbat de la data întocmirii suspiciunii şi până la data emiterii Deciziei, iar aceasta permite atât efectuarea controlului judecătoresc, cât şi formulării apărărilor de către contestator şi nu este de natură a vicia actul administrativ contestat.

În ceea ce priveşte motivarea în drept, aceasta se regăseşte în cuprinsul Deciziei la punctul II şi tot în cuprinsul deciziei se regăsesc şi motivele aplicării temeiul de drept respectiv art. 35 şi art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi concluzia care a rezultat din analiza întregii situaţii de fapt şi a documentaţiei de atribuire.

Astfel, nu se poate reţine că constatarea neregulii s-ar fi făcut subiectiv, aşa cum invocă recurentul-reclamant, ci pe baza analizei situaţiei de fapt prin raportare la textele legale încălcate de către acesta.

În ceea ce priveşte critica formulată de recurentul-reclamant potrivit căreia nu este de acord cu cele reţinute de către organul de control şi confirmate de către instanţa de fond, considerând că cerinţele tehnice şi de performanţă pentru A. au fost elaborate de către cercetători specialişti în activităţile de CD în domeniul bateriilor reîncărcabile, pe baza necesităţilor şi a studierii ofertelor de piaţă, iar caietul de sarcini a fost realizat cu responsabilitate şi cu unic scop de a se obţine achiziţionarea unui echipament de vârf de cel mai înalt nivel, aceasta este de asemenea nefondată.

Astfel, Înalta Curte constată că instanţa de fond a argumentat în mod convingător şi exhaustiv că reclamantul, raportat la situaţia de fapt reţinută prin actele administrative contestate, a încălcat dispoziţiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit căruia:

"(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent".

În mod corect s-a avut în vedere în acest sens că actul normativ aplicabil în speţă prevede excepţii de la această regulă doar în condiţiile alin. (2), excepţii inaplicabile în cauză iar argumentele recurentului-reclamant în sensul că s-a dorit achiziţionarea unui echipament performant exced cadrului legal şi conduc la aceeaşi concluzie pe care a indicat-o intimatul-pârât atât prin Nota de constatare a neregulilor cât şi prin Decizia de respingere a contestaţiei, în sensul că s-a urmărit achiziţionarea unui anumit produs aspect ce a condus la eliminarea oricăror alţi producători ofertanţi.

De asemenea au fost încălcate inclusiv prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici", precum şi principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor publice.

De altfel, nici în cuprinsul motivelor de recurs, recurentul nu aduce argumente care să facă dovada relevanţei criteriilor de calificare şi selecţie indicate în caietul de sarcini, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică atribuit, iar raportat la motivarea acestuia, se poate concluziona faptul că au fost stabilite un număr foarte mare de specificaţii tehnice în caietul de sarcini (63 de specificaţii) iar aceste specificaţii extrem de detaliate au condus la acceptarea ca fiind câştigător a procedurii de achiziţie publică a unui singur producător al produsului tip C., respectiv a SC D. SRL, contractul având o valoare de 234.000 RON, în condiţiile în care criteriul aplicabil a fost preţul cel mai scăzut iar oferta declarată neconformă a avut un preţ mai mic (204.000 RON).

În ceea ce priveşte motivarea recurentului-reclamant potrivit căreia eliminarea operatorului B. SRL a fost justificată, iar dovada responsabilităţii şi seriozităţii în derularea achiziţiei publice stă şi în faptul că operatorul eliminat nu a contestat Decizia Comisiei de evaluare, aceasta nu poate fi reţinută având în vedere că motivul pentru care s-a aplicat corecţia a fost instituirea unor specificaţii tehnice restrictive, care nu au fost de natură să înlăture arbitrariul, şi nicidecum eliminarea operatorului economic B., iar exercitarea/neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de către potenţialii operatori economici nu înlătură răspunderea autorităţii contractante pentru încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Mai mult, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, faptul că nu au fost formulate contestaţii sau că nu au fost respinse oferte pentru neîndeplinirea acestor cerinţe nu înseamnă că procedura de atribuire a fost conformă şi nici nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind singura responsabilă pentru desfăşurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispoziţiilor legale aplicabile.

În acest sens se are în vedere şi faptul că în conformitate cu dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează activităţile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire şi de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali: "(1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, în raport fie cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucţiunile de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21".

Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., la care sunt subsumate criticile formulate de recurent, nu este incident în cauză.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare -Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice şi Moleculare împotriva Sentinţei civile nr. 2989 din 24 iulie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - reclamant Institutul Naţional de Cercetare -Dezvoltare pentru Tehnologii Izotopice şi Moleculare împotriva Sentinţei civile nr. 2989 din 24 iulie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 martie 2020.

GGC - GV