Challenging a 10% financial correction for using a pre-mandate CAS coefficient in a public works tender

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin Cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub Dosar nr. x/2016, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 329 din 5 noiembrie 2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cu consecinţa anulării Titlului de creanţă intitulat "Notă de neconformitate" nr. x din 2 septembrie 2015 emisă de către Direcţia Generala Programe Europene din cadrul MDRAP şi exonerarea de la plata sumei de 6.980.309,17 RON, ce reprezintă valoarea corecţiei financiare stabilită prin aplicarea procentului de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 28 ianuarie 2015, obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 94/CA din 11 mai 2016, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea reclamantei şi a anulat Decizia nr. 329 din 5 noiembrie 2015 emisă de Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Nota de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, obligând pârâtul să restituie reclamantei sumele reţinute în baza Notei de Neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile atacate a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice invocând cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, recurentul-pârât a susţinut că prin intermediul actelor administrative atacate a reţinut ci modificarea ofertei financiare a A. de la valoarea iniţială de 70.311.501,58 RON la valoarea de 69.803.091,69 RON, a fost făcută în speţă, deşi nu erau respectate di poziţiile de excepţie prevăzute exhaustiv de art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât, în cauză nu se putea discuta de corectarea erorilor aritmetici generate de o "discrepanţă între preţul unitar şi preţul total" sau "o discrepanţă între litere şi cifre" întrucât, este vorba de o modificare ofertei financiare nesusţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informat existente iniţial în alte documente prezentate iniţial.

În opinia recurentului, soluţia care se impunea în cauză era aceea de a se constata legalitatea şi temeinicia actelor administrative emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi pe cale de consecinţă, trebuia dispusă respingerea acţiunii UATM Oradea ca fiind neîntemeiată, dar datorită unei interpretări eronate a dispoziţiilor legale incidente, Curtea de Apel Oradea a admis acţiunea UATM Oradea, dispunând astfel anularea Deciziei nr. 329 din 5 noiembrie 2015, a Notei de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015 şi obligarea instituţiei pârâte să restituie sumele reţinute în baza Notei de neconformitate nominalizată anterior.

Recurentul a arătat că instanţa de fond a reţinut că potrivit legislaţiei în vigoare la data evaluării procedurii şi emiterii notei de neconformitate, refacerea calcului ofertei financiare prin utilizarea unui procent al CAS mai mic decât cel iniţial utilizat, urmare a modificării legislative intervenite, nu se poate încadra în noţiunea de eroare materială, astfel cum este definită de art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar acest lucru trebuia să conducă la soluţia de respingere a acţiunii UATM Oradea ca fiind neîntemeiată .

Cu alte cuvinte, deşi instanţa de fond era ţinută să cerceteze legalitatea şi temeinicia actelor administrative atacate prin raportare la prevederile legale în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie vizată în cauză, soluţia eronată a instanţei de fond are la bază modificarea adusă de art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin intermediul H.G. nr. 66/2016.

În fine, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, iar pe fond respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea prin Primarul Municipiului Oradea, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei ca fiind temeinică şi legală.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice este nefondat, pentru următoarele considerente:

Litigiul dedus judecăţii are ca obiect anularea Deciziei nr. 329 din 5 noiembrie 2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cu consecinţa anulării titlului de creanţă intitulat "Notă de neconformitate" nr. x din 2 septembrie 2015 emisă de către Direcţia Generala Programe Europene din cadrul MDRAP şi exonerarea de la plata sumei de 6.980.309,17 RON, ce reprezintă valoarea corecţiei financiare stabilită prin aplicarea procentului de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 28 ianuarie 2015.

Curtea de apel a admis acţiunea şi a anulat Decizia nr. 329 din 5 noiembrie 2015 emisă de Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Nota de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, opinie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Fără a mai relua considerentele instanţei de fond în ceea ce priveşte aspectele de fapt apreciate ca fiind corect reţinute de autoritatea recurentă, Înalta Curte constată că recurentul, contrar susţinerilor sale, nu a demonstrat încălcarea de către intimata-reclamantă a dispoziţiilor art. 2 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, se reţine că prin Nota de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, s-a aplicat reclamantei corecţie financiară de 10% din valoarea Contractului de achiziţie publică de lucrări nr. x din 28 ianuarie 2015, încheiat cu A., valoarea corecţiei reprezentând suma de 6.980.309,17 RON.

Prin Nota de neconformitate nr. x din 2 septembrie 2015, pârâta a reţinut că autoritatea contractantă a solicitat modificarea ofertei cu noul coeficient CAS, de 15,80%, valabil la data limită de depunere a ofertelor, în urma căreia operatorul economic a transmis un nou formular de ofertă financiară, corectat cu noua valoare, respectiv 69.803.091,69 RON.

Autoritatea contractantă a solicitat beneficiarei A. să accepte efectuarea corecţiei şi să refacă calculul ofertei, ţinând cont de noul coeficient CAS de 15,8%, având în vedere modificarea acestuia începând cu data de 1 octombrie 2014, faţă de cel de 20,8% în vigoare la data anunţului de participare, iar societatea a răspuns prin intermediul Adresei înregistrată la reclamantă sub nr. x din 8 decembrie 2014, în sensul că acceptă corectarea erorii cu privire la CAS şi depunerea ofertei calculată conform CAS în vigoare la data corecturii, de 15,80%. A ataşat propunerea financiară recalculată conform solicitărilor şi a comunicat că acceptă corecţia preţului la suma de 69.803.091,69 RON.

Prin urmare, contrar susţinerilor recurentului, Înalta Curte constată că în cauză nu este vorba de o simplă modificare a ofertei financiare cu scopul de a produce beneficiarei A. un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, astfel că nu se poate reţine legalitatea actelor atacate.

Instanţa de control judiciar reţine că Anunţul de participare nr. x la procedura de licitaţie deschisă având ca obiect achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului B. din cadrul proiectului "DEZVOLTAREA TURISMULUI DE AGREMENT PRIN CREAREA COMPLEXULUI B. ORADEA a fost publicat la 20 august 2014, iar ulterior, prevederile dispoziţiilor art. 296 18 alin. (3) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, au fost modificate, stabilindu-se contribuţia datorată de angajator la CAS prin micşorarea cuantumului de 20,8 % la 15,8%, începând cu data de 1 octombrie 2014.

Aşadar, modificarea ofertei financiare este doar o corecţie fără de care oferta oricum ar fi fost conforma şi admisibila în sensul art. 37 din H.G. nr. 925/2006, neexistând un cadru legal care să permită respingerea acesteia pe motiv că CAS utilizat este cel în vigoare la data iniţierii procedurii şi nu la data limita stabilită pentru depunerea ofertelor.

Înalta Curte constată că în mod neîntemeiat susţine recurentul că instanţa de fond, deşi a apreciat că refacerea calculului ofertei financiare prin utilizarea unui procent al CAS mai mic nu se poate încadra în noţiunea de eroare materială, totuşi a constatat că sunt nelegale actele atacate.

Din considerentele sentinţei atacate rezultă că într-adevăr instanţa de fond a reţinut că refacerea calculului ofertei financiare prin utilizarea unui procent al CAS mai mic decât cel iniţial utilizat, nu se poate încadra în noţiunea de eroare materială, însă totodată a constatat că încadrarea acestei situaţii în categoria viciilor de formă este lipsită de relevanţă, nefiind susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire deoarece este permisă în cazul modificării ofertei tehnice şi este exclusă în cazul propunerii financiare.

Înalta Curte constată în acord cu judecătorul fondului că operatorul economic nu a făcut altceva decât să realizeze în prealabil semnării contractului, corectarea preţului final prin aplicarea coeficientului CAS intrat în vigoare ulterior depunerii ofertei financiare, corectură care oricum s-ar fi realizat pe parcursul derulării contractului, neexistând posibilitatea legală a menţinerii preţului iniţial, modificarea fiind obligatoriu impusă de reducerea procentului CAS.

De asemenea, în acest context, Înalta Curte constată că nu se poate susţine că a fost modificată propunerea financiară în sensul avut în vedere de legiuitor la edictarea art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că modificarea preţului a fost determinată de cota CAS aplicată, iar preţurile unitare ofertate iniţial au rămas neschimbate.

Faţă de aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 94/CA din 11 mai 2016 a Curţii de Apel Oradea, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 martie 2019.

GGC - CP