Incompatibility of vice-mayor with status of authorized individual merchant under Law No. 161/2003

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 2 octombrie 2015, sub nr. x/2015, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x din 10 septembrie 2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 29 din 31 martie 2016, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia tardivităţii, iar pe fond, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2, a declarat recurs reclamantul A., solicitând casarea sentinţei atacate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, recurentul-reclamant arată că instanţa de fond nu a analizat în totalitate cererea dedusă judecăţii, respectiv nu a înlăturat argumentat susţinerile şi apărările pe care le-a formulat cu referire la nulitatea raportului de evaluare întocmit de ANI, în sensul că acesta prezintă o situaţie de fapt incompletă şi voit trunchiată, iar concluziile sale se referă la aspecte asupra cărora nu i s-a solicitat punctul de vedere. În acest sens, arată că autoritatea pârâtă i-a comunicat Adresa nr. x din 3 iulie 2015, prin care i-a solicitat un punct de vedere referitor la existenţa unei eventuale stări de incompatibilitate în sarcina sa, rezultată din deţinerea simultană a funcţiei de viceprimar şi a calităţii de persoană fizică autorizată, fără ca în cuprinsul acesteia să facă vreo referire la exercitarea de acte de comerţ, respectiv la calitatea de comerciant, în sensul detaliat în motivarea raportului de evaluare, astfel încât, apărările pe care le-a formulat în faţa autorităţii pârâte au vizat exclusiv dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 şi nu dispoziţiile art. 87 din aceeaşi lege, care reglementează o cu totul altă situaţie. De asemenea, prin adresa respectivă nu i s-au solicitat niciun fel de informaţii sau dovezi privind declaraţiile de avere. Or, în concluziile raportului se face menţiune asupra nerespectării dispoziţiilor privind depunerea declaraţiilor de avere şi interese la validarea în funcţie, în condiţiile în care nu i se solicitase punctul de vedere în cadrul controlului şi nici nu s-au efectuat verificări cu privire la acest aspect. Totodată, concluziile raportului vizează deţinerea de către recurent a calităţii de comerciant persoană fizică autorizată, respectiv cu totul altă situaţie, prin prisma dispoziţiilor Legii nr. 161/2003, decât cea cu privire la care a fost verificat.

În opinia recurentului-reclamant, modul în care a fost întocmit raportul de evaluare conduce la concluzia că nu a fost formulată niciun fel de apărare cu privire la aspectele asupra cărora i s-a solicitat punctul de vedere.

Sub un alt aspect, recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond nu a avut în vedere probatoriul administrat în cauză şi că dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 sunt de strictă aplicare şi interpretare, iar în cauza de faţă, instanţa de fond le-a extins dincolo de ipotezele în care se aplică.

Astfel, această dispoziţie legală vizează calitatea pe care un consilier local care a dobândit funcţia de viceprimar nu o poate deţine în cadrul unei societăţi comerciale, delimitând extrem de clar sfera dispoziţiilor legale ce trebuie respectate de alesul local. Persoana fizică autorizată nu a intrat şi nu intră sub dispoziţia legii societăţilor comerciale, beneficiind de reglementare juridică specială şi distinctă.

Recurentul-reclamant apreciază că activitatea prestată în calitate de persoană fizică autorizată nu intră în sfera de reglementare a dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 şi, pe cale de consecinţă, nu se poate reţine existenţa unei stări de incompatibilitate în sarcina sa.

În plus, acelaşi text de lege prevede că, pentru existenţa stării de incompatibilitate, trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii, respectiv nu numai cea a calităţii concomitente de ales local şi administrator/asociat într-o societate comercială de natura celor descrise de text, dar şi condiţia încheierii unui anumit tip de contracte. Or, nici în evidenţele Primăriei Pânceşti şi nici din alte înscrisuri nu rezultă că recurentul-reclamant ar fi încheiat în perioada 2012 - 2015 contracte cu autorităţile administraţiei publice locale, cu instituţii sau regii autonome în subordinea Consiliului Local Pânceşti sau cu societăţi comerciale înfiinţate de Consiliul Local Pânceşti.

În aceste condiţii, recurentul-reclamant arată că dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 nu au fost încălcate sub niciun aspect, neputându-se reţine în sarcina sa niciun fel de element de incompatibilitate.

Sub un ultim aspect, recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, raportate la art. 3 C. civ., pentru a putea fi reţinută starea de incompatibilitate prevăzută de acest text de lege.

Recurentul-reclamant susţine că dispoziţiile art. 3 C. civ. nu pot fi reţinute în cauză, întrucât dispoziţiile noului C. civ. nu înlocuiesc complet noţiunea de comerciant cu cea de profesionist, aşa cum eronat a apreciat pârâta în raport, şi nu se poate aprecia că ar fi deţinut calitatea de profesionist în sensul legii în perioada supusă verificării.

Pe de altă parte, arată că elementele care ar fi putut îndreptăţi instanţa să aprecieze asupra calităţii sale de comerciant nu au fost verificate de către pârâtă şi nu sunt îndeplinite de către recurent. Deci, nu poate fi considerat profesionist, nici comerciant, astfel încât nu există starea de incompatibilitate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei de fond, reiterând, în esenţă, susţinerile formulate pe parcursul litigiului în primă instanţă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 9 mai 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 18 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 6 martie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, că hotărârea de fond nu cuprinde motivele pentru care au fost înlăturate apărările reclamantului cu privire la nulitatea raportului de evaluare pentru indicarea incompletă şi voit trunchiată a situaţiei de fapt şi emiterea concluziilor cu privire la aspecte asupra cărora nu i s-a solicitat punctul de vedere.

Înalta Curte apreciază că aceste critici sunt nefondate, considerentele hotărârii explicând soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod real probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că este neîntemeiată acţiunea cu care a fost învestit.

În cuprinsul considerentelor sentinţei se regăsesc referiri exprese la aspectele invocate de reclamant privind nulitatea raportului de evaluare.

Astfel, prin Adresa nr. x din 3 iulie 2015, A.N.I. l-a informat pe reclamant referitor la identificarea elementelor în sensul nerespectării regimului juridic a incompatibilităţilor şi, în pofida faptului că în cuprinsul acesteia nu a fost invocat niciun temei de drept (nici dispoziţiile art. 87 din Legea nr. 161/2003, nici cele ale art. 90 din aceeaşi lege), instanţa fondului a reţinut corect că situaţia juridică expusă de către Agenţie, aceea privind deţinerea concomitentă atât a funcţiei de viceprimar al comunei Pânceşti, cât şi a calităţii de comerciant persoană fizică autorizată în cadrul PFA A., este cât se poate de explicită şi i-a permis reclamantului să-şi expună opinia dacă aceasta atrage sau nu o stare de incompatibilitate.

Instanţa de fond a reţinut corect că în cauză nu s-a pus problema aplicării dispoziţiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003, reclamantul fiind singurul care a adus în discuţie situaţia reglementată de această normă legală.

Cât priveşte aspectele referitoare la formularea unor concluzii asupra cărora nu i s-ar fi solicitat punctul de vedere, se constată, de asemenea, că au fost analizate de către instanţa de fond, aceasta motivând în mod corect că nerespectarea dispoziţiilor privind depunerea declaraţiilor de avere şi interese la validarea în funcţie au caracter de recomandare şi nu au făcut parte din procesul de evaluare a elementelor de incompatibilitate.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinţei recurate corespund modului de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale cuprinse în actul administrativ contestat, precum şi apărărilor formulate de intimata-pârâtă, nu reprezintă o necercetare a motivelor cererii de chemare în judecată, în sensul celor susţinute de recurentul-reclamant, în condiţiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu uşurinţă din lecturarea hotărârii.

În consecinţă, Înalta Curte va respinge acest motiv de recurs, ca nefondat, apreciind că au fost respectate dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Nefondate sunt şi celelalte critici din recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul-reclamant A. a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ, pe calea prevăzută de dispoziţiile art. 22 din Legea nr. 176/2010, Raportul de evaluare nr. x din 10 septembrie 2015 prin care Agenţia Naţională de Integritate a reţinut că acesta, în calitate de viceprimar al Comunei Pânceşti, judeţul Neamţ, s-a aflat în stare de incompatibilitate începând cu data de 20 iunie 2013, întrucât a deţinut concomitent cu funcţia de viceprimar şi calitatea de comerciant persoană fizică autorizată în cadrul PFA A..

Verificând elementele stării de incompatibilitate, prima instanţă a respins, ca nefondată, acţiunea reclamantului, reţinând temeinicia şi legalitatea raportului de evaluare atacat, constatând, în baza probatoriului administrat în cauză, că reclamantul a încălcat în exercitarea mandatului de viceprimar interdicţiile prevăzute de dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, astfel cum era în vigoare în perioada analizată, funcţia de viceprimar este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică.

Aceste dispoziţii legale nu permiteau deţinerea simultană, de către aceeaşi persoană, a unei funcţii sau demnităţi publice şi a calităţii de comerciant persoană fizică.

Opţiunea aparţine în exclusivitate destinatarului normei, conform art. 91 din Legea nr. 161/2003, care poate deţine ori calitatea de comerciant persoană fizică, prestând activitate economică în calitate de comerciant, ori funcţia sau demnitatea publică.

În cauză, din probatoriul administrat, rezultă că A. Persoană Fizică Autorizată a fost înregistrată în Registrul Comerţului la data de 20 iunie 2013, deşi, la data respectivă, comerciantul persoană fizică, A., deţinea şi funcţia de viceprimar al Comunei Pânceşti (ales prin Hotărârea nr. 22 din 28 iunie 2012 emisă de Consiliul Local al Comunei Pânceşti).

Recurentul susţine că dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, care reglementează situaţia de incompatibilitate, nu îi sunt aplicabile, întrucât pentru a dobândi calitatea de comerciant, persoana fizică autorizată trebuie să îndeplinească anumite condiţii, suplimentare înmatriculării în registrul comerţului, precum desfăşurarea constantă a faptelor de comerţ şi deţinerea unui patrimoniu de afectaţiune.

Potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, referirile la "comercianţi" se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, cu modificările ulterioare, defineşte activitatea economică "activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit."

Aplicând aceste dispoziţii la cauza de faţă, rezultă, aşadar, că recurentul a avut calitatea de comerciant, în sensul avut în vedere de dispoziţiile legale reţinute de intimată, şi s-a aflat în incompatibilitate în perioada 20.06.2013-1 iulie 2015, în raport de prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

În plus, legea nu condiţionează existenţa stării de incompatibilitate de derularea efectivă a unor acte de comerţ, fiind sancţionat cumulul de funcţii şi/sau calităţi, independent de volumul de activitate/chiar lipsa activităţii sau deţinerea unui patrimoniu de afectaţiune.

Argumentul recurentului-reclamant referitor la eliminarea, prin dispoziţiile Noului C. civ., a noţiunii de "comerciant" şi înlocuirea cu aceea de "profesionist", calitate ce nu este supusă regimului incompatibilităţilor, este nefondat. Potrivit art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind C. civ.:

"(1) Noţiunea "profesionist" prevăzută la art. 3 din C. civ. include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a C. civ.", textul confirmând astfel că noţiunea de "comerciant" nu a fost eliminată din legislaţie, ci a fost înlocuită, la nivel terminologic, cu cea de "profesionist", fără a se schimba şi conţinutul juridic.

O confirmare suplimentară cu privire la intenţia legiuitorului de a opera exclusiv o modificare de ordin terminologic, după intrarea în vigoare a C. civ. din 2009, rezultă şi din prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind C. civ., potrivit cărora:

"În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ., referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege".

În conformitate cu modificările de ordin terminologic introduse prin art. 6 din Legea nr. 71/2011, începând cu data intrării în vigoare a acestei legi, recurentul a deţinut simultan calitatea de viceprimar şi calitatea de persoană fizică.

Singura condiţie impusă de legiuitor pentru reţinerea stării de incompatibilitate este deţinerea simultană a funcţiilor sau calităţilor declarate de lege ca fiind incompatibile, ipoteză îndeplinită, în prezenta speţă, începând cu data de 20 iunie 2013.

Incompatibilităţile au menirea de a asigura transparenţa funcţiei publice şi constituie un important instrument de prevenire a corupţiei şi o garanţie a exercitării cu imparţialitate a funcţiei publice, iar activitatea de comerciant, fie ea exercitată şi de o persoană fizică, poate fi susceptibilă de premisele încălcării principiilor urmărite de legiuitor prin instituirea regimului juridic specific incompatibilităţilor.

Prin urmare, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, în cauză, fiind dovedită exercitarea de către recurentul-reclamant a calităţii de comerciant concomitent cu deţinerea funcţiei de viceprimar.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că sunt nefondate motivele de recurs întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva Sentinţei civile nr. 29 din 31 martie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 martie 2019.

GGC - LM